网络与新媒体的法律规制研究

① 张玺乾：《论新媒体媒介权力塑造的二律背反》，《宜宾学院学报》，2009.4。

② 任正安:《泛传播与泛责任:新媒体环境下的人格权保护》，《西南政法大学学报》，2008.3。

网络与新媒体的法律规制研究

【摘要】：随着Web2.0、P2P 等新兴技术的发展和应用，网络社区不断壮大，博客、微博、BBS 、SNS 、IPTV 、手机媒体等新媒体日益繁荣，个人因而成为信息的发布者和传播者。传播机制得到重新安排，媒介权力随之变化，传媒权进入集中与个体化并存时代。相关法律规制的研究也日趋重要，本文拟从网络社区、网络广告、网络隐私等几方面探讨相关法律法规的研究情况。

【关键词】新媒体 网络社区 网络广告 网络隐私 法律规制

Research of Statutes on Internet and New Media

Abstract: Along with the development and usage of some new technologies such as Web2.0 and P2P, community in cyberspace is now rapidly prospering; blog, BBS, SNS, IPTV and etc flourishing, known as representative new media, information thus turns to be promulgated by single persons. And the importance of research on legislations concerning it increases gradually with radical changes of reputation mechanism. This article inquires into studies on concerning legal from some areas, e.g. community in cyberspace, network ad and network privacy.

Key Words: New media, community in cyberspace, network ad, network privacy, legal provision

0 引言

媒介权力的存在和行使的主体是传播组织，

权力生成的原动力在于传播机制，传播机制的改

变，就会对媒介权力造成变数。①网络与新媒体

的发展使得个人越来越多地参与到传媒过程中，传媒机制也因而发生了革命性的改变，媒介权利

部分进入个体化传媒时代。传统的传媒法律规制

已无法制约个体化传媒的行为及其影响，全新的

传媒法律体系正在形成。

视听新媒体的自下而上的草根特性，唤起人

们对公共传播与公共领域的民主想象。新媒体技

术发展与政治文明的进步，促进危机信息的及

时、公开的传播。2011年度产生的十大公共新

闻事件有4起由新浪微博发端，短短数天内即席卷全国，继而引发了相关部门的高度重视和有效

介入。由此，新媒体的良性属性被学界广泛探讨，网络与新媒体被抬高至参政议政、促进社会和谐发展的高度。

毋庸置疑的是，新兴媒介平台具有传统媒体无可比拟的优势，诸如透明公开、高效传播，体现的是绝大多数民意。但另一方面，网络媒体亦存在炒作混淆视听、民意强奸法律等棘手问题。诸如近年发生的铜须门事件等等，网络媒介的暴

力评价有时甚至使得受害者被迫轻生。 过去，少数人靠特殊的才华和拥有相应的社会资本和文化资本才能得到关注；现在，新媒体为每一个社会个体提供了参与的平台。新媒体为公众赢得一定的话语权，

但其前提是对他人权利的尊重。一旦公众与新媒介组织的道德约束弱化，就需要法律硬约束跟进。Web2.0时代，新媒体“泛传播”为网民提供了更广阔的言论空间，与此同时，大量侵权现象的产生也对新媒体空间的有效规制提出了挑战。因此，应有效维护新媒介技术的充分利用和人格权（名誉权和隐私权）保护的平衡，以适应数字化时代的各种需求。② 本文拟从主要的几大新媒体形式来阐述相关的法律规制研究。 1 网络社区

网络社区在新媒体当中居于最高位置，其对公民时代的到来起着不可估量的作用。网络社区包含BBS 、SNS 、微博、博客等形式，其中的个体化传媒具有如下几个显著特征：自因性、涉他性、排他性、边界模糊性。

自因性是指个体化传媒主体仅以自己享有的权利即可自足，而无须再寻根据，意味着其所依据的法律规范是通过法定途径得以确认的，是

③如方舟子与其揭露对象之间的语言冲突。

④法律的滞后性使法律往往落后于现实需要，但法律需要稳定而不能时常变动，司法解释是解决此问题的重要途径。

有公信力的；涉他性是在个体化传媒在演绎过程中，总要涉及他人，表征着其是在一定社会关系下的权利；排他性是指个体化传媒权在运行过程中所具有的总要排除外在阻碍的属性，使得其在受到阻碍时能够得以实现，同时也保证其在受到妨害时能得到保护和救济；边界模糊性则是指法律规定的个体化传媒权的边界或范围的不精确性，其给人的是一个模糊而非精确的行为坐标指引，必然引发冲突。

网络社区在话题传播方面速率惊人，人们通过在网上发帖表达某种观点或是宣泄某种情绪或是揭露某些秘事，如果该主题在人群中存在很大影响，诸如公权力犯罪等，那么网上很快就会形成一种舆论，进而对现实世界造成干扰。另一方面，由于网络社区的存在，人们有时会肆无忌惮地表达个人观点，乃至恶意侵犯他人。由此不得不提及网络社区中最为人注意的言论自由。言论自由是我国宪法所保障的公民基本权利之一，是指公民有权通过各种语言形式，针对政治、经济和社会等各种问题表达其思想和见解的自由。这一自由也延及网络平台。但是，网络自由也存在着法定界限，受法律的合理规制。

网上言论自由权的行使不得侵害他人的合法权益。但在制定网络社区相关规章过程中，还必须坚持自由原则。马克思曾指出，“法典是人民自由的圣经”。自由不仅是评价法律进步与否的标准，更是体现了人性最深刻的需要。个体化传媒使言论自由权得到了更全面、更真实的落实和体现，在进行法律调整和司法实务中不能以牺牲自由为代价。当行为主体对他人造成实质性伤害，则应依据现行的规章制度依法惩处。另一方面也要坚持社会公共利益和国家利益原则。法对社会的控制和调整是通过对利益的调控来实现的。在利益调控中，应当努力寻找公共利益与私人利益的最佳结合点，但当二者有冲突时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。如国家机关工作人员与公共利益相关的隐私则不应受隐私权的保护。

在个体间因网络言论发生冲突时③，基于权利的涉他性，当事人双方可以本着利他也会利己的合作心态，相互让步，自行和解。

对于网络社区的法律监控盲区，学界还有不少专家提出加强实名制监管。实名制管理意味着新媒体参与者的责任的承担，以此促使其自律意

识和道德水平的提高。较早实行网络实名制的韩

国的实践也印证了这一点。但需要注意的是，要处理好与实名制相伴生的个人信息泄露问题。

以上从执法措施上对网络社区规范化进行了阐述，在研究制定具体法律条文时，我们要适应公民社会带来的社会转型，积极回应个体化传媒时代的需求，重塑适应时代发展的法律文化。

首先立法环节应明晰个体化传媒权的边界。可以通过发动广泛讨论、发布征求意见稿、立法听证、专家立法咨询等形式以尽量避免立法的不周延；借鉴其他国家已有的并经过实践证明了的有关立法成果；对原有的一些可能引起冲突的相对模糊的权利边界重新进行界定。同时可以通过司法解释明晰个体化传媒权的边界④。

其次，应在宪政精神的指导下，建立符合人文精神和自由正义的法律，表达群体的正确合理的利益诉求，通过新媒体立体化宣扬法律文化价值，传播法律理念，弘扬法治精神，进行法律文化道德教化，使其在人们心中充分内生化，从而在网络社区中自觉遵循道德与法律规范。

2 网络广告

由于在互联网上的信息流通具有国际性，它不受国家和地域的限制，使得目前互联网上的广告事实上处于缺乏控制的状况，各种不实的广告充斥其间，利用网络广告进行诈骗的事件也时有发生，甚至色情广告也肆意泛滥。面对网络广告的混乱局面，世界各国却缺乏有效的法律手段对之加以规制。

网络广告的形式是多样化的，但就广告自身而言，其性质与传统的广告并没有本质的差别，只是发布和传播的宣传媒体的差别。网络广告经营主体范围扩大，覆盖范围广泛，自由程度高，具有交流方式双向性。这些特征使得网络广告比传统广告更具有影响力，但同时也成为网络广告弊病的根源。

首先是虚假广告。对于传统广告，我国现行法律都有明确的规定，这些规定对虚假广告起到了一定的杜绝作用，但是由于网络广告的新兴性和特殊性，使得传统广告业管理通过对广告主、广告经营者和广告发布者的管理来完成的模式受到了明显的冲击。在传统广告管理中，所有从

事广告业的主体都必须取得相应的资格，个人是不允许从事广告发布活动的。而网络广告可以由任何个人和单位发布。因此无论从主体范围，还是从发布方式上都打破了《广告法》中的相关规定，加上网络广告从数量上来说是相当巨大的，对监督管理机关来说，要对浩如烟海的网络广告逐一审查既是不现实的，也是不可能的。

其次是不正当竞争。不正当竞争，从一定意义上来说，泛指一切违反国家法律规定，违反商业道德、善良风俗、诚实惯例从事商品生产和经营的行为。⑤利用网络广告，同样可以进行不正当竞争，其实质同样是违背“公平”和“诚实”的基本要求，采用超链接的技术来进行的。从现行的《广告法》和《反不正当竞争法》的规定来看，只对商业广告和商品经营等传统商业性不正当竞争行为进行了规制，而没有涉及到网络广告的问题。因此，对这些问题的处理无法可依。

再次是广告骚扰问题、广告诈骗问题，色情广告问题等等。

从目前情况看，无论从理论上还是从技术上，要解决这些问题都还存在一定的困难。但是，由于网络广告涉及面相当广泛，其影响又具有世界性，这些问题不可能被视而不见，放任自流。

首先应当建立网络交易制度，规范网络监管机构。虚假网络广告之所以能蒙骗消费者，一方面是因为广告的发布者利用了消费者贪利的心理，另一方面也是最重要的一点，也就是网络上的信息流通和各种交易几乎都是在一个完全没有监控的体制下进行的。因此，要有效地防止虚假广告的侵害，就必须建立起安全可靠的网络交易制度，做到规则健全，交易有序，把真实广告同虚假广告真正区分开来。当然，任何制度都必须通过一定的机构来实施，才能保证其作用的发挥。在不增加政府负担的情况下，完全可以通过赋予ISP一定的职责，负担起网络广告的监管责任。这样做，既不会增加政府的机构设置和财政支出，又可以使网络广告业健康有序地发展。

在立法方面，目前我国现行的法律法规中，还没有网络管理的法律，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理提供了一些法律上的依据。但是，这些规定在网络管理上都是粗线条的，对于网络广告问题没有明确的规定。因而，在制定网络广告法规时，应当把作为调整广告业的《广告法》和维护市场秩序的的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》这三部法律进行必要的修改，将网络广告纳入其调整范围。

3网络隐私

现代社会一个很重要的特点就是对政府的行为越来越要求公开、透明，而对个人的隐私越来越要求强化保护。本文重点论述对网络个人隐私权的保护。

一般认为隐私权是自然人享有的私人生活、私人事务不受侵扰、不被公开的权利及对私人资料拥有的支配与控制权利。现代网络隐私权的概念则主要属于隐私权中个人资料隐私权的范畴。

网络隐私侵权传播速度快、影响范围广、损害后果大等特点将使受害人的生活和精神的安宁受到极大威胁。对隐私权的保护，不只涉及电子商务与隐私保护的平衡，还涉及如何在国家的管理和个人的隐私两者之间达到平衡。在网络上加强国家管理，起因于计算机犯罪、色情信息对儿童的侵害及国家安全问题。

虽然我国已经开始重视对隐私的保护，但却没有一部法律直接将“隐私权”这个词写进法律条款中，也没有在法律上具体规定隐私权的内容和侵犯隐私权行为的方式。

正是隐私权保护的法律制度几近于无，导致了网络隐私权法律保护的缺陷，使网络隐私权遭受侵害时寻求司法救济成为难题，限制了被侵权人通过法律途径保护自身权益。

我国应对传统隐私保护进行法律补课，制定保护个人隐私的基本法，作为民事法律制度的组成部分。在此基础上，制定网络隐私保护的一般法及特别法。网络隐私权保护中应侧重隐私权中的个人资料支配与控制权。

首先，应当从法律上明确，收集数据的权利依据，必须是依照有关法律的规定，取得有关主

管机关的许可或者是当事人的同意后才能进行，这种同意应该是明示的同意，这点尤其重要。在收集数据时应当向当事人说明收集行为的权限及依据、收集数据的目的等方面的内容。只能以一个或多个明示且合法的目的来获取个人资料。在收集有关用户或消费者个人信息的时候，首先

⑤万可佳：《市场管理法概论》，中国检察出版社1995年版，第111页。

⑥于英杰：《徐州立法禁止“人肉搜索”》，《扬子晚报》2009年1月19日。

⑦朱应平：《我国互联网发展的宪法学思考》，《山东行政学院学报》2001年第5期。

通报经营者的身份，收集信息的目的和用途，个人对是否提供信息、对提供的信息的使用目的和使用方式有决定权。收集个人资料应取得个人明示同意后才可进行。

比较特别的情况也应立法保护，如局域网中雇主对雇员的电话或电子邮件的监视。首先，该监视规定为雇员了解；其次，一旦发现雇员在打私人电话，就应当停止监听。

其次，收集和持有的数据内容必须是准确的，而不是虚假或错误的，否则也可能构成侵权。数据收集人必须尽一切努力来防止数据的错误。

再次，隐私权是一种个人权利，个人有随意处置的自由。在法律、技术上，应为个人提供有效的保护规则、方法，个人则有选择保护或公开自己的隐私的权利。应采取适当的措施以防止对个人资料的无权、越权或非法处理，也应该采取类似的措施以防备对个人资料的破坏。

在网络隐私中，人肉搜索起着独特的作用。揭示真相和正义是“人肉搜索”最原始的动力，正是源于这一质朴的诉求，在无数网民孜孜不倦的追求下，一些公共事件的真相得以被迅速有力地揭示。“人肉搜索”在公共事件中发挥了网络舆论监督的作用，从而使公民参与公共生活的领域无限扩大。但事物都有其两面性。“人肉搜索”的出现和发展在促进民主进步和社会发展的同时，也可能危害社会个体权益，侵害他人隐私权，催生网络暴力。

2009年1月，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》经江苏省十一届人大常委会第七次会议通过。该条例对近来社会广泛关注的“人肉搜索”明确“说不”。根据这一条例，未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元；情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机；一些违法的单位，还可能面临吊销经营许可证或取消联网资格的处罚⑥。

徐州立法禁止“人肉搜索”的做法，从其立法取向看，强调网络信息世界个人隐私同样受法律保护，不因网络的匿名性特征而折损。在保护隐私的法律精神下匡正“人肉搜索”可能带来的个人权益侵犯，无疑是符合法治精神的。但是“立法是一种宝贵的社会资源，它对社会发展具有双面影响。当互联网处于起步阶段、没有得到充分发展的时候，其引起的社会关系尚未得到充分的

暴露，此时的管制型行政立法不仅浪费了珍贵的

立法资源，还将使网络的发展失去良好时机。”⑦从以上的分析也得知，“人肉搜索”不是一个简单的社会现象和法律问题，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》相关条款显然没有找准问题的着力点。

因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络隐私权进行保护的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理、私人管理和制度化方式。

4 综述

在网络与新媒体的法律规制研究中，最为重要的自然是健全相关法律体系，强化执法能力，但同时也应充分发挥行业组织的作用。行业成员通过行业组织，实现了其与政府之间博弈的组织化和理性化，从而有效地克服了行业成员因个人博弈带来的弱势化和非理性的缺点。新传媒的法律规制可以充分利用行业组织这种在现代社会无可替代的行业自律、代言维权、沟通协调作用，来实现社会稳定和谐。

在应对网络新媒体带来的社会影响上，则应健全舆论引导机制。政府要从思想和行为上适应虚拟社会的发展，应与网络媒体形成良好的合作关系，畅通沟通机制，有力保障公民的知情权、表达权，促进网民理性有序地政治参与。同时要健全引导网络舆情的良性发展机制，积极疏通民意并在第一时间给予回应。只有这样才能有效引导网络新媒体为社会稳定发展助力。

【参考文献】： [1]徐惠敏，《新媒体时代“播客”的法律规制》《法制与经济(中旬刊)》2009年09期 [2]《徐州市计算机信息系统安全保护条例》 [3]秦前红、陈道英，《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》

《信息网络安全》2006年05期。 [4] 《电子商务中消费者隐私权的保护》 《甘肃农业》2006年10期

[5] 建构我国网络环境下隐私权法律保护制度 《合作经济与科技》2007年11期