民法的意义与近代民法的形成(一)
民法的意义与近代民法的形成(一)
一、民法的意义什么是民法？这要从民法的形成谈起。人们常说“民法是一门古老的法律”，这句话应如何理解？如果只是说，近代民法中有的制度在罗马法中就，这还可以。如果说现在民法的全部制度在罗马法中都已有规定，就不恰当了。近代民法是在市民社会里形成的。在西方国家，民法是市民社会里规定私人（市民）相互之间关系的普通法，也就是规定私人之间的身份关系和财产关系的普通法。所谓“古代民法”、“中世纪民法”的提法都不恰当。奴隶社会、封建社会都没有民法。不仅名称、概念没有，连实质上的民法也是不存在的。近代民法是市民社会的法。民法成为独立的部门法，是在市民社会里才形成的。民法（civillaw）一词来自“市民法”，即市民社会的法。马克思的早期著作中经常提到它。在封建社会末期，从农民和领主两大阶级中逐渐分化出城市中的取得自由权的自由民，这些人叫“市民”，也是我们常说的“资产阶级”的前身。到了资产阶级革命后，市民不再是一个特殊的阶层，而成为广大主权国家的人民，市民法也相应的改称民法。市民社会的法与其他以前社会的法是有区别的。中世纪的法是等级的法、身份的法。市民社会的法，即民法只规定个人（市民）相互之间的关系，而不规定国家与个人之间的关系。“市民”、“私人”这些词，在初期仅指个人，个人就是自然人，到了十九世纪末期以后，私人也包括了法人。简单地说，近代民法是市民社会里规定私人相互之间关系的法，统称私法（privatelaw），它与公法相对。公法是规定国家与个人之间的关系的法。民法成了私法的主要组成部分。二、近代民法的形成近代民法是如何形成的？它有什么特点？为什么封建社会没有民法？这些问题值得深入的研究。近代民法是市民社会的法，是市民社会的上层建筑，根植于市民社会的经济基础。在封建社会如欧洲的中世纪，我国的清朝以前的历朝历代，在经济方面都以自然经济为主，这种自然经济主要就是农业。在自然经济中，土地占有关系和人身依附关系相互结合在一起，人的关系融合在土地关系中。没有商品生产、商品交换，农民的劳动是无偿的，也没有劳动力的买卖。农民与领主的关系完全是封建的关系，地主占有土地，其中有农奴与领主之间的人身依附关系。这种土地占有关系与市民社会的土地占有关系不同。市民社会的生产关系完全是纯经济性质的关系，房主出租房屋给房客，房客向房主交纳租金。这种出租关系就是单纯的经济关系，不包括人的因素。而地主租土地给农民耕种，其中既有经济的关系，也有人身依附关系。农民因租种地主的土地而交纳地租，同时在人身上又对地主发生依附关系，农民有为地主无偿劳动的义务，有忠诚的义务。地也主有对农民加以保护的义务。也就是说，这里面除了经济的关系外，还有政治关系。由于在自然经济中，土地占有关系与人身关系结合在一起，因此农民与地主处于不平等的地位。从政治上看，封建社会是被等级宗法制度支配的。宗法制度总是以宗亲、家族为核心的。宗族、家族中的一切成员都要听命于家长，其他成员处于受族长、家长支配的地位。宗法制度等级森严，这与罗马法差不多。在封建社会，宗族占支配地位，宗教权力与政治权力同等地支配人民。在欧洲中世纪，宗教力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有宗教，但礼教的影响也很大。因此，在自然经济中，农民与雇主是不平等的。在宗法制度中，家长与其他成员是不平等的。在宗教势力中，一切宗教头子处于支配地位。个人没有独立的地位。每个人始终依附于另外一个力量，个人处于受支配的地位。只有国王、教皇不受支配。所以说，在封建社会没有独立、平等的个人。人们之间没有平等关系，只有依附关系。这种支配与被支配的关系表现在公法方面，就是公法关系，封建社会没有个人与个人之间单独的关系，即私法关系。法制史中常称，中国封建法律是诸法合体、民刑不分。这种说法并不科学，实际上封建社会只有一个法即封建法。如果我们用今天的部门法标准去套，那就只有一个刑法。封建法中即使有户婚田宅关系的规定，也不能当作民法来看，而是作为刑法的一个部分来规定的。所有的法都有处罚规定。因为在封建社会，不存在独立、自由的个人，没有个人之间的平等关系。人们之间的关系是支配与被支配的关系（公的关系）。谈不上有规定个人之间的平等关系的法。不可能有我们今天的民法。到了资产阶级革命后，
这种状况就改变了。市民社会中，自然经济转变为市场经济，每个人成为独立的产品的生产者和所有者，都能自由进入市场参与交换。市场经济的发展解除了对农民的束缚，农民获得了自由，成为独立的个人。此时，宗法制度基本上解体了，家族、宗族对其成员的支配力被大大地消弱。个人的力量增强了，取得了独立的地位。教会的权力逐渐为政府的权力所取代。在欧洲民族国家形成时，国王代表的政权与教皇的教权进行了激烈的斗争，结果政权战胜教权而取得了胜利。压在人民头上的几种势力被推翻，使每个人取得了独立、自由的地位。它们之间发生了平等的关系，不再有人身依附关系，只有国王能够支配着他们。这些自由的人所构成的社会就是市民社会，后来发展成资本主义社会。我们称这种个人之间的平等关系为“私的关系”，它是不同于封建社会中人与人的关系的一种“新的关系”，具有以下特点：1、每个人都是独立、自由的主体每个人都是自由的人，都有自己的自由意志，不受他人任意支配。一方面，每个人可以决定自己的一切事务。换言之，每个人的事物只能由他本人决定。在资本主义社会，每个人都是独立的，神圣的，即使是国家，也是由个人组成的。这被称为“人的发现”或“人的解放”。每个人都有自己的自主权，其他任何人都应尊重他人的自主权，每个人有权保护自己不受他人侵犯；另一方面，每个人都应对自己的行为负责。在罗马法中，奴隶主对奴隶的行为负责；在封建社会中家长对家属的行为负责；在资本主义社会，每个人只服从自己的自由意志，对自己依自由意志从事的行为负责。2、人与人是平等的个人不再像过去那样处于被支配的地位。任何人都不能把自己的意志强加给他人，任何人也不能侵犯他人的利益。如有侵犯，就要负法律责任。在平等的个人相互之间，每个人都可以通过自己的意思与他人发生关系，这是所谓“契约自由”或“合同自由”原则.尊重他人意思，不仅订立合同的当事人双方要尊重，第三人也必须尊重。3、独立自由的个人只服从国家到了资本主义社会，封建社会中支配个人的种种力量只剩下了国家和法律。国家对个人之间的关系也尽量少于干预，最大限度的不干预。表现在法律上，国家不敢与私的关系，而是保护私的关系。国家对私的关系有两种态度：消极方面，是不干预私的关系；积极方面，是对私的关系加以保护。这些都成为近代国家的义务，近代民法的任务也是如此。封建社会的法对个人的活动尽量加以干预，同时也不保护个人的权利。不仅政治上的权利不保护，经济上的权利也不保护。封建社会强调的是服从、礼让。以上是资本主义社会私的关系的特点。私的关系是在资产阶级革命后形成的。一旦形成后，国家需要用法律对这种新的关系加以保护。规定这样的关系的法律，起初称为市民法，后来演变为民法。在封建社会里，只有公法，到了资本主义社会，才有私法的分化。由私法加以调整的社会关系，我们称为私法关系。从法律上看，私法关系有以下特点：1、私法关系完全由个人意思决定每个个人在私法关系中都是权利义务的主体。私法关系的发生、变更和消灭完全取决于个人的意思。这种意思要么是单方的意思，要么是双方的意思。私法关系如果违反平等原则，则属无效的，法律不予保护。2、国家和法律的任务只是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。①国家只在个人有所请求时，才干预私法关系。个人没有请求的，国家概不干预。只有很有限的情况下，国家才会主动干预。民事诉讼法的基本原则就在于此。刑事诉讼法则不同，它采取国家主动干预原则。如果民事诉讼法也采取无限制的干预，则是完全错误的。②即使国家对民事关系加以干预，也要尊重当事人的意思。在民事诉讼中，这意味着民事诉讼的裁判范围只能以当事人请求的范围为限。如当事人没有提出的，法院皆不能作出裁判。民事诉讼允许当事人自己撤诉和或和解，而刑事诉讼则不许可。我国民事诉讼法第131条第1款对当事人的撤诉有限制：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。③国家在一定的法律关系上承认仲裁制度，允许当事人可以在一定范围内排除国家审判权，例如我国仲裁法就规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。而在刑事诉讼法中，则不允许当事人随意排除国家审判权。
[民法,中国]试论中国民法的现代化
试论中国民法的现代化 为您提供“试论中国民法的现代化”解决您在写民法论文中的难题 试论中国民法的现代化 一、中国民法现代化的含义 随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时代发展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。 从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。 作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。 二、中国民法现代化的意义 中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。 首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的
中国民法的近代化及其当代课题——以中日两国民法近代化之比较研究为视角
内容提要: 在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本起到了桥梁的作用,其影响不容忽视。中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径,其中固然有其深层的历史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培养等方面,两国却又存在巨大差异。比较和总结其中的异同,将对法制的现代化带来启迪。 关键词: 法律移植/民法典/民事立法一、中日两国民法近代化概览 五千年的中华文明至今依然闪耀着灿烂的辉煌,中国历史上也无数次经历过极度昌盛的时期,但法律传统中重刑轻民的特点妨碍了中国在中世纪引进外国民法及在本土滋生自己的民法文化。直到鸦片战争打开中国的大门,列强的治外法权才使中国人感到有制订自己的法典和学习西方先进制度的必要。 19世纪末,中国社会及其统治者普遍认识到富国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术,更重要的是对政治体制和法律制度的变革。1898年,清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。1903年修订法律馆成立。于是,以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。回顾中国的法制历史,《大清民律草案》的制定无疑是中国民法近代化的开端。它是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民法典的基础上制定出来的中国第一部民法法典文献。“这一草案不仅在民国民法典颁行前得到了实际的施行,并成为此后中国民法典起草制定的基础。”[1]标志着中国民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。事实上,这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。从此,中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。这种历史现象,和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。另外,这也是中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式共同作用的结果。由于文化及地域上的接近,中国民法从日本民法中也受益多多[2]。中 “五权政治”等思想作为建国的指导方针。华民国南京国民政府成立后,以孙中山“三民主义”、 国民政府设立行政、立法、司法、考试、监察五院,其中,立法院负责法律的制定。1929年,立法院设立民法起草委员会,开始编纂民法典, 1930年完成并予以公布,这就是《中华民国民法》。《中华民国民法》共5编29章1225条,不仅是中国历史上第一部颁布实施的民法典,而且它以西方先进国家的民法典为楷模,着重参考了德国民法和瑞士民法,同时亦吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。《中华民国民法》的颁布施行,标志着中国民法近代化的完成。在日本,情况较中国而言略为复杂。虽然明治维新作为日本近代史的开端已是不争的事实,但在明治初年到1890年的“旧民法”期间,却先后出现了《民法决议七十九条》（1871年7月）、《皇国民法暂行规则》（ 1872年7 月）、《民法暂行法则》（1872年10月）等民法典编纂草案。这些草案多为民法的部分或者片断,既不系统,亦不完整,故均不能作为日本民法近代化的开端。而相比之下, 1890年的“旧民法”则具备了民法系统性和完整性的特征,将其视为日本民法近代化的开端无疑是更为妥当的。“旧民法”被延期实施后,明治政府立即成立法典调查会,任命梅谦次郎、富井政章、穗积陈重三位帝国大学的法学教授为起草委员,在“旧民法”的基础上编纂新民法典[3]。这部在“旧民法”基础上完成的民法典不仅是日本历史上第一部颁布实施的民法典,而且该法典另经多次修正,一直沿用至今,显示出旺盛的生命力。可以说,“明治民法”的完成,标志着日本民法近代化的完成。二、中日民法近代化的比较在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本的影响不容忽视,甚至是至关重要的。有学者甚至认为,在一定程度上,日本是近代沟通中西两种法律文化的桥梁[4]。之所以如此评价,固然与两国在各自当时的社会政治、经济发展与传统法制等方面的相似或相同密切相关。（一）中日民法近代化的共同之处1. 以公权力推进中日两国的物质基础和文化基础决定了近代法制不可能在社会内部自发产生,无论是清末的法制改革,抑或日本明治政府大规模的立法运动,政府的公权始终是中日民法近代化的基本推动力量。一个典型的表现是,中日两国民法近代化自始至终贯穿着两国政府收回
罗马法与中国近现代民法教程文件
罗马法与中国近现代 民法
一、罗马法———近现代中国民法之源 罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”，其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”，又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法 系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了“源”与“流”的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为“罗马———日耳曼法系”。不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如，“衡平”一词并非英国人的首创，罗马法是“衡平法”的最早实践者，最高裁判官法就是 典型的罗马衡平法。此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。 二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展 （一）承继与发展罗马法的自然法精神 古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是“自然的理性”，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤 斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。在彼得罗·彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一
中国近代化的历程
化的含义 近代化也叫现代化，以经济的工业化和政治的民主化为主要标志。 从过程来看，它发生在封建社会后期，贯穿于资本主义产生、发展和社会主义确立，发展的整个历史过程。是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的必经阶段。从内容来看，它是以科技为动力，以工业化为中心，以机器生产取代家庭作坊和手工工场为主要标志，并引起经济制度、政治制度、生活方式乃至思维方式的一场全方位的社会变革。 在中国近代，近代化也就是工业化和与工业化相伴随着的政治、经济和文化等方面的变化，就是要实现社会的转型，即从封建社会转化为近代社会。完成这一任务必须解决两大问题：一是国家的独立和民族解放（政治），二是繁荣富强和持续发展（经济）。 二、中国近代化的发展历程及阶段特征 1、1840-1895年，起步阶段。事件主要是洋务运动。 这一时期，政治体制的近代化尚未提到议事日程上来，而以军事工业为主体的工业化有所发展，并经历了由重工业到轻工业、由军需到民用、由官营到民营的发展过程。投资形式也由官办、官督商办到商办，经历了从一元到多元的转变。同时，近代化也开始从经济领域逐渐向科技和人才教育领域渗透。 2、1895-1927年，整体发展阶段。 此阶段中，学习西方的科技文化与变革社会制度有机结合。 首先，是在“实业救国”的浪潮下，以工业化为主体的经济近代化有了长足发展。（分为甲午战争后的初步发展和一战期间的短暂春天）。 其次，政治体制的近代化也取得重大突破，民族资产阶级登上历史舞台，（维新派领导戊戌变法、立宪派发动立宪运动和保路运动、革命派领导辛亥革命）推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国——中华民国。 再次，思想文化的近代化也有发展，开始由传统文化向近代化转型。（表现为“西学东渐”达到高潮。维新派以进化论为理论基础，主张变法维新实行君主立宪；革命派将西方的国家学说发展为三民主义；激进派则大力提倡民主和科学；五四运动后，马克思主义成为新思潮的主流。）（新的教育体制开始确立：1905年废除了科举制，为教育体制改革扫清道路；辛亥革命后，南京政府成立了教育部，对教育的内容和学制进行改革。）（产生了新型的知识分子群体，他们的代表是新文化运动的干将。）（产生大量新的文艺作品，文学上有“诗界革命”和“谴责小说”，艺术上有京剧的形成和上海、岭南画派的出现；史学界出现了以梁启超为代表的“史学革命”，发现了甲骨文。）
民法学笔记
《民法学笔记汇总整理（精华版） 第一篇：民法总论 第一章：民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节：民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。 第三节：民法的性质和任务
民法社会化
简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.wendangku.net/doc/f35715909.html,/view/79745.htm
1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.wendangku.net/doc/f35715909.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm
试论中国民法的现代化
试论中国民法的现代化 论文作者：朱雅楠 论文摘要 现代化已经成为当前社会发展的一种必然趋势，现代化是体现由传统到现代发展的一种趋势和过程，是社会发展的必经过程。随着我国社会现代化水平的发展以及法制社会的形成，民法现代化也成为我国民法符合理论和逻辑的一个必然发展阶段，对我国民法的现代化发展模式以及进程进行研究对我国民法的改革和发展有着深远的影响。 论文关键词 民法 现代化 意义 一、中国民法现代化的含义 随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时代发展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。 从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。 作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现
中国民法百年变迁
中国民法百年变迁 美国学者亨廷顿说：“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进，把扩大长远利益放在首位”。①2011年恰逢辛亥革命一百周年，也是第一部标志中国法律近代化的民法草案——1911年《大清民律草案》诞生一百周年。辛亥革命吹响了中国社会近代转型的号角，《大清民律草案》则开启了中国固有法制向近现代法制变革的端倪。近年来，学术界对中国民法及民法学自清末到1949年之前、②1949年至今60年③及改革开放以后30年④三种不同分期皆有研究，但是，研究百年中国民法史的文章并不多见。 百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国历史的一部分，亦是浩瀚世界法治文明发展史的重要组成部分。中国民法百年史归其一点，就是为完成一部中国民法典而奋斗的历史，①因此，反思百年中国民法无疑应以历次民法典起草为路径。目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法典化的道路依然任重道远，究其原因，既有技术上的原因，也有路线上的根本分歧。?下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义、社会主义法治观及科学发展观的基本理论为指导，以重要的民法草案或民事单行法的制定情况为依托，通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背后的得失，说明民法典与政治、经济社会变迁的关系以及民法典与国家治理和社会管理创新之间的关系，以此突出民法在国家治理中的重要作用，并展望未来中国民法典之中国特色与文化
内涵。 一、1911一1949:初期的移植与实践 (一)《大清民律草案》 在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，③但在近代中国，法律制度的建立却超越了近代中国的社会发展进程。《清史稿?刑法志》在述及清末变法时说：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”④光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”彼时，无论朝廷谕令，抑或大臣之上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。此属通过法权统一，以维护主权的燃眉之举，中国近代法制亦因此而发轫。⑤中国第一部民法典草案——《大清民律草案》即在此背景下于1911年诞生。 收回治外法权之所以成为效法西洋制定民法的动因，是认为中国古代无近代西洋意义上的民法，中国古律无法与彼时西洋之法对话。“中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书》孔传。历代律文，户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。”因此，“拟请敕下修律大臣，斟
学习中华法系与中国法治近代化的心得
学习中华法系与中国法治近代化的心得通过学习中国法制史，我深深体会到了中国古代传统文化中的儒家精神。西周的法律制度的特点是礼法一元化，礼就是法，法律的精神就是儒家的，尽管此时儒家并未真正出现。而至春秋战国，由于法家思想更符合现实，因此法家实际上取得了立法主导思想的地位，法律的精神主要在这一时段主要是法家。中国古代的法律儒家化肇始于汉代，汉武帝之前的法律是法家化的法律以及黄老思想指导下的法律，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，确立了儒家的官方地位，并通过春秋决狱，将儒家思想引入了司法领域。而其后的引经注律更是以儒家经典注释律文，使法律儒家化。从魏晋至唐，是儒家思想进入法典的时期，这个时期通过立法行为，儒家思想进入了法典，具体表现有曹魏新律的八议制度，西晋的“准五服以制罪”，南北朝的官当、重罪十条以及存留养亲制度的形成，这种礼法和一在唐律中正式形成，形成了“一准乎礼”的《唐律疏议》。宋以后至清末是中国法制的进一步深化，此时儒家精神在中国法律中已经定型，法律的演进也就限于形式上的演化，直至清末近代化才开始引发新的变化，打破原有“诸法合体，民刑不分”结构，引入民主宪政理念，逐步去除了法律中的儒家精神。 如何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料了解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。 新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究方法论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。 要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制
从近现代民法的变迁看我国民法的任务
从近现代民法的变迁看我国民法的任务 摘要：19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁，以此为基础，民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。 关键词：民法本位民法法典化概念法学 众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。 一、近代民法向现代民法的变迁 所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位
近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。 但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1] （二）从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大
近代民法典的原则和精神
近代民法典的原则和精神
近代民法典的原则和精神-高富平 关键词:私权/社会自治/民法典 内容提要:民法典的价值在于它的原则和精神，这种精神源自于民法本身追求的目标──社会 自治。近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》，这种精神以公私权（法）分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现；《德国民法典》也是以这些原则为基础的，但增加了一些新内容。由于社会的发展和《法国民法典》的理想化成份，近代民法典的原则和精神因在现代社会发生受到挑战而不断 修正。这种修正的根本地表现在民法典应在兼顾个人和社会，体现社会性。 在《民法法典化的历史回顾》一文中，作者回顾了民法法典化历史；从这种历 史回顾可以表明，历史上重要民法典是特定社会、政治、文化背景的产物，是 时代的产物。也可以说民法典的精神就是这个时代的精神的集中反映，而民法 法典的价值正在于这种原则和精神。 近代民法典化起始于《法国民法典》，而近代的民法典的观念和精神的，也是 由这一伟大的民法典所奠定的。因此，我们今天所讲的民法典的精神大多是以《法国民法典》原形的。为了理解民法典的精神，这里有必要解释一下什么是 民法。 一、民法：确定和规范个人权利实现社会自治之法
教科书上一般这样定义民法：民法是调整人身关系和财产关系的法律总和。简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。理解民法，首先必须了解它的历史。 众所周知，民法这个词来源于罗马法的市民法（ius civile）一词。市民法最初只是在古老的政治组织──城邦──之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程；这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法──法律（lex）占有了一定地位。法律（lex）主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。即使在以后发生融合后，法律（lex）仍然以法（自然地发挥作用）为前提条件，法律（lex）不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法（ius）和调整城邦的法律（lex）的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法（罗马大法学家乌尔比安语）”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。早期的法构成罗马私法最初的和基本的核心。 因此，民法从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。 市民法的“法（ius）”一词，同时也含有权利的意思。因此，欧洲大陆的语言中的民法也都可翻译为民权。比如，法语droit civil，西语derecho civil都有“民法”和“市民权利”两层含义。这一点可以这样解释：在市民社会中，市民即是个人（主体）；个人要拥有权利；而权利的行使必然要有规则，这便是法律规范。因此，市民权利和（市）民法不可分。实际上，个人是生活在特定共同体中，社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑；而民法下是确定个人权利之法，是规范个人权利行使的法律，是保护个人权利行使的法律。民法旨在通过个人权利规范，实现一种人与人之间稳定而有
《民法》
郭明瑞《民法》（总论部分）讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念 一、民法的词源 罗马法分为市民法与万民法 市民法：适用于罗马市民的法律，调整罗马市民间的关系。 万民法：调整罗马人以外的人相互间及其与罗马人之间关系的法律。 “民法”一词源于罗马的市民法。 二、实质民法和形式民法 实质民法：调整平等主体之间关系的法律规范。 形式民法：以“民法”命名，集中规定各项民法制度的民法规范，即民法典。 民法学研究的民法，一般是以形式民法为主的实质民法。 三、广义民法和狭义民法 广义民法：指私法，即规范平等主体之间的不具有权力性质的法律关系的法。 狭义民法：私法的一部分，不包括商法、劳动法、知识产权法、亲属法的具体内容。 四、一般民法与特别民法 一般民法：指规范一般民事关系的法律。如各国民法典。 特别民法：指规范特定方面、特定领域的民事关系的法律。如我国《民法通则》。 第二节民法的调整对象 一、民法调整对象的含义 （1）概念：民法调整对象即民法调整的社会关系的范围。 （2）规定：民法通则规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 二、平等主体间的财产关系 （一）财产关系的含义： 财产关系：是人们在社会生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。 （二）民法所调整的财产关系的特点： 1、主体平等。指当事人之间地位平等，相互之间没有隶属关系、管理与被管理关系、权力与服从关系。 2、存在于自然人、法人、其他组织之间。自然人、法人、其他组织是社会生活中的个体，相互间发生的财产关系为民法所调整。 3、一般是由当事人自己的意志决定。民法所调整的财产关系与当事人有直接经济利益，由当事人自主确立，不受他人意志支配。 （三）民法调整的财产关系包括： 1、物权关系：财产的归属与利用关系，为静态的财产关系，是物权制度的法律基础。 2、债权关系：财产的流转关系，为动态的财产关系，是债权制度的法律基础。 三、平等主体间的人身关系 （一）人身关系的含义： 人身关系：是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体不可分离，不以直接的经济利益为内容而以特定的精神利益为内容的社会关系。 （二）民法调整的人身关系的特点： 1、主体平等 2、与民事权利的享有和行使有关 3、不具有经济内容 4、与主体人身不可分离 （三）民法调整的人身关系包括：
论民法法益的存在及其价值
论民法法益的存在及其价值 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 各种社会生活关系被民法所调整形成了民事法律关系，进而各种社会生活关系中的利益问题就成为了权利和义务问题。民法是权利法，民法制度构建的目的就是为了界定和保护各种私权的利益，民法体系的构造是以私权的界定和保护为核心的。经济和社会的发展水平越高，私权的界定和保护在民法上就越完善。在私法发达的社会中，人们如果要保护自己的人身或财产利益，就首先要把自己的利益在私权体系中进行准确定位。然而社会生活是复杂的，人们在社会生活中所形成的利益关系也是复杂多样的，法律不可能将所有的生活中的利益关系都予以调整。德国民法学家梅迪库斯指出：法律关系第二个要素的实质，在于其对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续统一体而我们正是从这一连续体中取出一部分来，对其进行法律观察。”11(51)如果有一部分生活关系没有纳入到民法调整的范畴，就产生这样的问题:没有纳入到权利体系中的各种生活关系是不是就完全不受法律保护?法律对于社会生活利益关系是不是就局限在私权的层
次上?这样，民法法益问题就应运而生了。“因为民法仅就人类社会生活中依凭之部分生活资源加以规范， 易言之，法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。”|2|(1)如果民法将其保护范围局限于民事权利，必然不利于社会生活之稳定发展和法的正义目标的实现。民法应当是一个开放的体系，随着社会的不断发展应将更多的利益纳入到其保护之中。 一、民法法益的概念及其存在基础 关于民法法益概念的表述很多。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护之个人利益。洪逊欣先生认为法益是法律之反射作用所保护之利益。曾世雄先生认为“法益者，法律上主体得经法律消极承认之特定生活资源。”121( )也有学者认为，“所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象实有保护的必要。” 民法法益存在有法律和社会两个方面因素。在法
现代化进程中的中国民法现代化
现代化进程中的中国民法现代化 关键词:民法现代化/悖论/方法论 内容提要:在古代中国，不存在知识学意义上的民法，而近代以来急剧社会变迁的整体环境又不利于民法的发展。因此，在当代中国，追求和实现民法的现代化就既是一种正当，又是一种必然。然而，在当代中国民法现代化的进程中，存在着纠纷解决与制度供给、法律与立法、普遍性与地方性之间的悖论。这些悖论的存在，影响着中国民法现代化的路向、途径和实现方式。同时，中国民法的现代化意味着民法方法论的转型和创新，只有打破自我封闭的限制，加强与其他学科的交流，才更有助于实现中国民法的现代化。 “现代化”是16世纪，特别是自工业革命以来出现的一个世界性的历史进程。从历史的角度透视，现代化是指人类社会自工业革命以来所经历的一场急剧变革，它以工业化为动力，导致传统的农业社会向现代工商社会的全球性大转变，它使工商主义渗透到经济、政治、法律、文化、思想等各个领域，引起深刻的相应变化。[1]中国自近代卷入资本主义的世界体系以来，也在不断追赶现代化的大潮，其间，对法制现代化、进而现代法治的追求可谓历尽艰辛。如今，我们的法治建设取得了巨大成就，中国民法典也正在分编、分部门的加紧制定。所有这一切都足以让我们倍感振奋。然而，成就的背后是否存在致命的隐忧?振奋的背后是否存在严峻的挑战?这些也许让人不快的问题的提出可能是多余，但是对每一个关心中国法治进程的法律人来说，却是无法回避的。正是基于这种理性的反思、甚至是批判，笔者拟对当
代中国民法[2]的现代化问题进行较为深层的剖析和探讨，以期推进我国民法的进步和更加繁荣。 一、范畴界定 （一）语词与正名:“民法现代化” 在分析讨论民法现代化的内涵之前，一个必须回答的问题是，“民法现代化”这一提法本身是否有问题?北京大学法史学教授李贵连先生认为，法律现代化和民法现代化是不一样的，因为中国古代没有民法，以后仿造德国民法典制定了大清民律草案，而德国民法典本身就是现代化的，因此，“我对中国民法现代化的概念是不接受的，是接受不了的。我觉得中国没有什么民法现代化的问题”。[3]其实，李贵连先生的观点在学界具有相当的代表性。如果“民法现代化”问题本身不存在，则诸如民法现代化的内涵、目标、评价标准以及与民法现代化相关的中国古代有无民法等一系列相关课题就不再具有学术意义和研究价值。这里，问题的关键是如何认定“民法”，进而如何认定“法”。对法和民法内涵的不同认知，导致了对上述问题的不同回答。[4]笔者认为，中国古代存在民事关系，存在解决民事纠纷、维护生产生活秩序的民事规则，却不存在对民事规则、民事权利和民事关系等民事现象的“确认机制”和“区分规则”，没有开展对民事现象进行归纳、总结、梳理的工作。简言之，中国古代没有产生过知识学意义上的民法学特别是民法方法论。[5]而近代以来，虽然我们制定了一系列的民律草案、民法典，但由于如李泽厚所言的“救亡压倒启蒙”的历史潮流的影响，现代私权利意义上的民法一直没有深入民间、生根成长;[6]
论清末的法律近代化
2005年第1期 时代法学 论清末的法律近代化 Ξ 汤毅平(湖南师范大学法学院,湖南广播电视大学,湖南长沙 410000) 摘 要:清末的法律近代化是指法律具有自由资本主义时代法律的立法精神与特点。清末的法律近代 化集中表现为清政府在政治、经济、教育及社会生活领域相继制订或颁行了一系列具有向近代国家转型性质的法律、法规和章程。从整体上来看,这些法律法规具有系统性、模仿性等特征。尽管清末的法律近代化结果是主观动机和客观效果二律背反,但它在推动当时社会、经济、政治的向前发展仍然起了积极的作用,对民国时期的立法产生了不可低估的影响。 关键词:清末;法律;近代化 中图分类号:D909 文献标识码:A 文章编号:16722769X (2005)0120056205 On the La w Modernization in the Last Stage of Q ing Dynasty T ang Y iping (Las School o f Hunan Normal Univer sity ,Hunan Radio and T V Univer sity ,Changsha ,Hunan 410000,China ) Abstract :The law m odernization in the last stage of Qing Dynasty means the legislative spirit and characters in liberal capitalization era.The laws m odernization in the last stage of Qing Dynasty collec 2tively represented laws acts and rules com posed and issued in politics ,economics ,education ,and s ocial life.G enerally ,these laws were systematic and characteristic ;prom oted and played an active role in the development of s ociety ,economics and politics although the results were antinomy regarding the m otiva 2tion and im pers onality.The law m odernization created a knock 2down effects in the legislation in Mingguo Era. keyw ords :last stage of Qing Dynasty ;law ;m odernization 法律近代化是指法律的自由资本主义化,即使法律具有自由资本主义时代法律的立法精神与特点。就世界范围而言,法律的近代化呈现为两种模式,一种是源自本国经济、政治与文化发展的内在要求而导致的法律近代化;另一种则是在外力压迫下,通过大量引进移植西方发达国家的法律而实现的法律近代化。中国法律的近代化显然属于后者这种“派生性”模式。由于中国法律的近代化经历了自洋务运动至整个民国时期这一相对漫长的过程,且最终是否完成了这一过程尚待商榷,因此,本文仅就清末新政时期的法律近代化问题做一探讨,以求教于有关同仁。 一 自清代中叶始,与传统社会迥异的近代经济、政治和社会生活,便呼唤对传统法律进行近代化改造。洋务运动尤其是戊戌变法对此都作过积极的尝试,但均告失败。《辛丑条约》签订后,中国完全陷于半殖民半封建社会,民族危亡空前严重,维新之论不息,革命思潮突进,在内外交困下,清政府被迫在最末的10年内采取了一系列新举措,即所谓新政。在这场新政运动中,笔者认为,最具有积极性的成果便是法律的改革,它将中国法律的近代化向前推进了一大步。正如有 学者指出:“清末修法律为中国法律的近代转型,确立了航标,奠定了基础。①”在清末新政的法律改革运动中,沈家本、伍 廷芳等人“参考古今,博稽中外”,“专以折冲樽俎,模范列强为宗旨”②。在立法实践中,提出“以中国法律与各国参考互 Ξ①②沈寄移先生遗书(台)[Z].华岗出版社,1971.841、736. 张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社,1997.475. 收稿日期 2004212212 作者简介 汤毅平(19632),湖南宁乡县人,湖南师范大学法学院教授,湖南广播电视大学教授。