法理
第一讲中国法学（法理学）向何处去
一、法理学的学科性质
刘作翔：法理学的定位——关于法理学学科性质、特点、功能、名称等的思考，载《环球法律评论》，2008年4期。
多少年来，在法理学的研究以及法理学教科书中，我们给法理学这门学科赋予了一个不恰当的定位，总是认为法理学与部门法学是指导与被指导的关系。这样的定位使我们陷入了一个认识误区，也是法理学者自己给自己下了一个套，使中国法理学研究一直受到部门法学的责难，成为部门法学经常攻击的口实。其中最大的且经常性的责难是法理学无用论，认为法理学对部门法学乃至法律实践提供不了什么可指导的理论和学说。其实，这样一种责难根源于对法理学学科性质和学科特点的认识上。
二、法理学的使命：价值研究还是实证研究？
（一）西方法理学发展的历史轨迹——从价值研究到实证研究
（二）关于中国法理学使命的不同观点
刘星：《法理学的基本使命和作用——一个疑问和重述》，《法学》2000年2期。
一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题，并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。……我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义”，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。
应该坦承法理学研究中的因“前见”而产生的“偏见”（这里不含贬义）。这种“偏见”不是也不可能是超越他者的绝对真理。
蒋立山：法理学研究什么——从当前中国实践看法理学的使命，《法律科学》2003年4期。
从对客观世界的了解中，从对人类历史的了解中，从对中国近现社会与法律演变的认识中，我深信，社会与法律都是有规律的。规律即命运。它是一种必然性，不是一种单一的必然性，而是各种自然的、社会的事物之间的相互必然性，是各种联系相互作用中所呈现出的方向。人类是这幅庞大的因果关系网格中的一个因素，是一种能动的因素。我们通过自己的实践选择在其中游鱼穿梭，实现我们的自由意志。……在上个世纪的大部分时间里，中国的法理学也曾坚守过这样一种信念，但那是一种僵化与盲从的坚守。后来，由于众所周知的原因，坚守的力量趋于瓦解了。法理学需要以新的知识结构和新的知识处理方式重新确立这种信念。
[美]曼纽尔?沃勒斯坦：《知识的不确定性》，山东大学出版社，2006年版。第三章《社会科学确定性之终结》： 社会科学是在19世纪末在牛顿力学的文化主导地位影响下确立起来的。……他们反复强调社会科学的目标是认识普遍性的、与他们认为物理学所能阐述的东西相似的法则。实际中他们所遇到的主要问题是，他们甚至无法作出非常准确的值得社会称赞的短期预测。受到攻击时，社会科学家们把这些失败归因于他们整体上还不成熟，尚未成为一门严谨的科学。简言之，他们指责的是自己的能力水平不是他们阐述理论的方式。
社会科学家共同地对牛顿力学进行攻击，他们认为糟糕的预测可能不是由于作为实证研究者的社会科学家的失败，而是由于他们采纳牛顿力学的方法和理论假设导致的。简言之，社会科学家现在能够第一次认真考虑他们曾经坚决否决过的常识性命题：社会在本质上是一个不确定的领域。
三、中国法学的问题反思
苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷：从黄碟案透视》：《中外法学》2003年3期。
学术话语与法理实践话语之间的关系目前已经变得越来越含混不清，甚至严重脱离。……各部门法学者对教科书法理的关注日益弱化，甚至不加理会。尽管法学理论研究者们作出了种种努力，在一些重大的国家政治性决策上也产生了一定的影响，但对部门法的发展几乎看不出什么影响。
我认为，当代中国的主流法理话语大致是学术意义上的自由主义传统，……但是，我的研究也发现，这种自由主义是相当不完整的。不仅理论视野过于狭窄，过分强调一些自由主义的关键词，而且缺乏对法律事件的细致分析和勾连，缺乏对事实的关注，对司法和执法语境也缺少足够的关注和理解，表现了很强的教义倾向。
苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年3期。
中国法律人首先必须真正扎根于我们这个时空。因为我们只能生活在这一时空，我们遇到的问题也都必定来自这一时空，得出的答案及回应的办法都必须是这一时空的资源所可能支撑的。……我们一定要避免当“留声机”、“肉喇叭”，或者扮演上帝仆人或牧师的角色，仅仅号召人们“信仰法律”，追随我们；我们必须以我们对这个民族、这个社会有用来证明自己的价值。在这个意义上，所有的法律问题都必定是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。如果连地方性的问题都回答不了，解决不好，还谈什么普遍的贡献?面对中国，并不是指知识或思想的封闭。相反，我们必须在一个宏观的———不仅是中国的，而且是世界性的———背景下理解转型社会的中国法治，理解法律的许多琐细技术问题。
张建伟：《法学之殇》，《政法论坛》，2007年1期。 学术要进步，就需要以原创性为评判标准，要对他人率先提出的观点保持尊重的距离，学术精力应当用再超越既有的学术观点上。
学者的写作要比慢，对于一个真正的学者，应当有不写或少写的勇气，也就是拒绝学术垃圾的勇气。必须树立新的学术评价机制，应当重质量而不重数量。
不同观点：苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社，2004年版。
有不少学者认为，不能以搞工业、经济的方式来考察科研，考察科研的产出，……
这些看法，原则上我也赞同。但是我们也应当想一想另一方面的道理。首先，中国法学界的产出至今还是偏低的，……其次，当我们这样说的时候，我们真的以为自己或绝大多数社科人文知识分子可能出那种石破天惊的成果吗？因为正如学人们所说，这些成果的出现几乎都不是科研项目的产物，这些成果往往既不是金钱堆起来的，也不是长时间研究的结果，甚至不是刻苦的结果，而往往是天才加机遇的产物。
四、中国法律的理想图景
邓正来：《中国法学向何处去》，《政法论坛》2005年1－4期。
1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范式”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。
季卫东：“法学理论创新与中国的软实力——对法律与社会研究的重新定位”，《上海交通大学学报》哲社版，2008年3期。
当前的中国法学理论显得有些郁闷。……
尽管2005年以来围绕中国法学向何处去的设问，曾经展开过一场比较热闹的讨论，然而时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无缥缈之中，中国法学理论界正面临着严重的衰退危机。
无论是法哲学、法社会学还是法解释学都还没有发展出成熟的学问体系、多样化的流派以及富于洞察力和说服力的科学创见，更没有充分渗透到立法政策和判决理由之中，理论研究者的角色基本上还是限定在大学的课堂里。 我们应该积极促进中西方之间全面的深入的对话。一所大学的法学院不应该是职业训练的基地，还应该成为理论创新的摇篮。
中国进行法学理论创新的前提条件是：既要大量引进外国现代法治的各种先进学说，也要深入考察本国的社会实践经验，并促进调查、思考与意见之间的不断反馈。
第二讲法律是什么
?色诺芬：《回忆苏格拉底》
?阿尔克比阿底斯和伯里克利的对话：什么是法律？法律是一种暴力吗？
?柏拉图：《理想国》
?色拉叙马霍斯：“正义就是强者的利益”——“每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定民主法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推。他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。因此，我的意思就是，在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益。政府当然有权，所以唯一合理的结论应该说：不管在什么地方，正义就是强者的利益。”
?几种法的概念：
?（一）神意法说
?（二）自然法说
?（三）命令说或规则说
?（四）历史法说
?（五）法律预言说
?（六）统治阶级意志说
?朱苏力：“关于法律本质的法理学思考”
?朱苏力认为，对法律本质的追问，反映了人类对确定性的追求，这种对确定性的追求集中反映在西方二元论思维所产生的“基础主义”之中。基于后现代哲学尤其是语言分析哲学对“基础主义”或“本质主义”的批评，朱苏力认为，“法律”仅仅由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一个东西。“法律”可能指的是法典、家庭法、习惯法、法官创造的法，等等；它们仅仅有共同
的名称而已，并没有一个共同的、不变的本质，法律的“本质”实际上是由使用者加入“法律”这－对象的。因此，应当抛弃人为虚构的“本质”，将语词从形而上学带入日常生活之中。
?威廉斯(Glanville Williams，191l—1997)在1949年发表《有关法一词的争论》一文中之看法。认为争论之当事人有五个共同的谬误存在：
?①认为法律概念之争论，非纯粹语文之问题，而是科学上之实质问题。
?②把语言问题与科学问题相混淆。
?③这些讨论往往把语言问题与价值判断之间题相混淆。
?④把法律概念实体化、客观化，本来不存在的东西假设其存在。
?⑤认为法的名词、法的概念仅允许唯一固有之意义存在。
?哈特：《法理学中的定义与理论》，载哈特：《法理学与哲学论文集》
?词汇必须和事实相联系时，才产生具体的含义，法律词汇必须和法律事实以及具体制度规定相联系分析其含义。
?哈特认为基本法律概念也许根本无法定义，只能描述。
第三讲法治
一、法治与人治
智慧之王所罗门的故事
为什么柏拉图认为人治是最好的统治？法治是第二等好的统治？
柏拉图的《政治家》篇：
“法律从来不能签署一条对所有人有约束力的命令，这条命令能使每个人处于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是最好的，怎样做是正确的。人与人之间有差异，人的行为有差异，人的经历各不相同，由此造成的不稳定使得无论何种技艺，何种统治，想要在所有时候良好地处理所有问题都是不可能
亚里斯多德《政治学》中说：“对于若干事例，法律可能规定得并不周详，无法作断，……法律训练执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律没有周详得地方，让他们遵从法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。法律也允许人们根据积累的经验，修订补充现行各种规章，以求日臻完美。……至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们也未免有热忱，这就难免在执政中引起偏向。法律恰恰是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。” 阿奎那《论君主政治》：为什么君主政体是最好的？ 近代法治的形成：
洛克的《政府论》中的权力制约：
洛克限制政府的方式一是以自然法、自然权利的思想去启蒙群众，并约束政府。
另一种方式就是立法机关或最高权力机关不能以临时的专断的命令来进行统治，必须以颁布过的经常有效的法律来进行统治。
第三种方式就是政府在未经人民自己或其代表同意的情况下，决不应该对人民的财产课税。
第四种方式就是分权制衡。
二、法治的衰落？
柏拉图《法律篇》：
统治者必须守法的原因何在？
人治和法治一定存在着根本的区别吗？
“我们认为为众神服务的最高职位必须授予最善于服从已制定的法律并在城邦中取得了此种成就的人。……这些人通常被叫做‘统治者’，如果我们叫他们做‘法律的仆人’，那不是因为我像杜撰一个新的词语，而是因为我确信一个国家的兴亡取决于这一点。”（《法律篇》）
昂格尔：《现代社会中的法律》
昂格尔认为，在自由主义社会里，除了对个人或集团的任意偏向外，找不到正确的标准，每一种共识都导致掩饰另外一些人对某些人的人身控制。法治不能消除日常生活中的不合理的依附性。
虽然自由主义国家的多元化与超验宗教的偶然相遇有助于法治理想的形成，但是，它们之间的对立却最终损害了理想的内聚力和体现理想的制度的稳定性。
三、当代中国法治之路
王人博：《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释》，《法学论坛》2003年1期。
中国的法治理论是继受西方的产物。西方的法治学说主要有两种路向：一是原教旨主义，二是普世主义。前者遵循西方的古典传统．通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求，向人们证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的；后者则试图绕开西方那些基本价值和道德要求，单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知和实践。不同文化按自己的观点去证立法治，并从各自的实践和相互对话中达到对法治规范的共识也是可能的。中国法家的法治观在一定程度上与普世
主义的路径是相融通的，本文尝试借着比较法家的法思想与实证主义的法思想来检讨当代中国接纳普世主义法治观的可行性。
冯玉军：《法治的历史阐释及其对现实的启示》?《法学家》2003年4期
本文针对当前亚洲“法治”建设之窘境，提出亚洲法哲学研究的理论结节点，在于重新解读现代法治的“历史”本体，后者主要是由一些西方历史哲学家(如维柯、黑格尔、斯宾格勒)以及法学思想家(如孟德斯鸠、梅因、萨维尼)在“西方中心论”的理念基础上所描述的“虚幻”的历史观念和研究范式。它贯穿在现代法治理论的全部概念、原理和体系当中。当前，只有批判并超越此种带有鲜明霸权话语烙印的“历史观念”和“世界图景”，方可推进多元化的世界法律文明体系的健康发展，实现人类共存共荣的美好前景。
第四讲权利及其冲突
一、权利的概念
格老秀斯认为权利是道德资格。
洛克将权利看成是“我享有某物的自由”。
康德认为权利是意志的自由行使。
耶林认为权利就是受法律保护的利益。
现代西方学者关于权利本原的看法主要有：要求论，资格说，利益论，意志论或选择论。
夏勇认为权利的本质有五大属性：利益、主张、资格、权能、自由。
参阅论文：
张恒山：《权利与法律权利再辨析》，《中外法学》，2002年4期。
钱大军、尹奎杰、朱振等：《权利应当如何证明：权利的证明方式》。《法制与社会发展》2007年1期。
涉及问题：第一，反思”权利泛化”现象；第二，权利的正当性内涵是否需要证明，理由何在；第三，权利的正当性如果需要证明，应当如何进行证明，权利有哪些证明方式。
二、权利的实现
参阅论文：
郝铁川：《权利实现的差序格局》，《中国社会科学》，2002年5期。
通过对相关史料的考察，笔者发现世界各国的权利实现的不平等性惊人地一致。这种不平等体现于权利实现中的个体差异、地区差异和群体差异。笔者把它称为权利实现的”差序格局”。所谓权利实现的”差序格局”，是指权利实现中的一种状态，包含两层意思：第一，现实中的权利主体是逐步扩大的，即一部分人先享有法定权利，然后推而广之及于其他人；第二，现实中不同种类(政治、经济、文化、社会等)权利的法律化及其实现是循序渐进而非一蹴而就的。
三、权利冲突 刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象》，《法学》2002年第3期。
【个案一】“钢琴噪音案”。
【个案二】“麻将噪音案”。
类似论文：《权利冲突：一个应该重视的法律现象》：《浙江社会科学》，2002年3期。
反方论点：
郝铁川：《权利冲突：一个不成为问题的问题》，《法学》2004年9期。
近年来，被法学界聚焦的权利冲突实际上是一个伪问题，是人们把权利本位绝对化导致的。任何权利都有特定边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。守望权利边界，就不会发生权利冲突；各种权利相辅相成，互不隶属，试图通过划分权利位阶来化解权利冲突，是徒劳无益之举。我们应该从权利本位转向权利边界的研究。
其他论文：
王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，《法制与社会发展》2004年2期。
权利冲突是法律不确定性的表现形式。权利冲突的定义：权利冲突是指两个或两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系做出明确界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。
李常青：《权利冲突之辨析》，《现代法学》2005年3期。
权利冲突细化为法定权利与法定权利之间的冲突、道德权利与道德权利之间的冲突、法定权利和道德权利之间的冲突。
四、权利位阶
郝铁川：为什么不能划分权利位阶?道理很简单，被法律规定或确认的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的高低。
李常青：事实上，权利冲突的结果常常是权利之间的相互协调，并非一种权利优先于另一种权利。
刘作翔：任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间是平等的。
林来梵，张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，浙江大学学报，2003年6期：
在权利体系中，权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。但是，权利位阶并不具有整体的确定性，不可能形成像化学元素表那样先在的图谱。
第五讲法学争议中的概念问题
一、苏格拉底与色拉叙马霍斯关于“正义是什么”的争议
色拉叙马霍斯：“每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定民主法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推。他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。因此，我的意思就是，在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益。政府当然有权，所以唯一合理的结论应该说：不管在什么地方，正义就是强者的利益。”
二、近年来中国法理学界三个重要的学术争议
（一）权利存在冲突吗？
（二）法律是否能够信仰？
（三）法治是什么?
三、结语
在法学研究中，如果我们凝固了某个法学概念的意义，就可能使法学概念彻底地丧失了其生命和活力。正是因为法学概念在我们的法学研究中并未凝固其意义，法学研究的生命才未得到禁锢，法学才具备了活力以及发展的可能。
既然我们无法消除法学概念的含义不统一的现实，那么法学争议可能就会不可避免的发生。在法学争议中，我们首先应当弄清法学概念运用的时空，辨识其在文本中的意义。如果能够清楚法学概念在文本中的具体含义，而不是以自认为的某个抽象的含义来分析问题，则相当多的争议是可以避免的。因此，法学争议人们应当有这样一种语言的自觉，即我们应当尽可能地深入人们运用语言的特定时空，尽可能地深入文本整体地理解文本中的概念的含义，以促进对概念的完全理解。在此基础上展开法学上的争论。
第六讲法律渊源
一、广义和狭义的法律渊源概念
二、法律意义上的法律渊源概念：司法视角、立法视角和法律现实主义视角
从司法中心主义视角看，法律渊源和法官适用法律有关，涉及法官从何处寻找法律问题，法官寻找法律之处，即法律之渊源。
从立法中心主义视角看，法律渊源和立法者立法有关。法律渊源是立法者制定法律所提取的材料。
从法律现实主义视角看，在法院的审判结论作出之前，任何法律都不存在，而只能以渊源形式存在。
三、司法意义上重新认识法律渊源含义
四、法律渊源与法律发现
（一）法律发现中的法律渊源
法律发现的概念可在立法和司法两种意义上运用。 从司法意义上看，法律发现在不同的语境下又有不同的含义。一种是普通法语境下关于法官作用的理论争论：法官在判案过程中是在发现法律还是在制定法律。 另一种含义是法律方法论意义上含义，法律发现被认为是法律方法的一种，即是法官应用法律的一种活动。但在该语境中，法律发现的含义在国内尚有争论。
法典的局限性使法官的法律方法的运用和研究显得具有了现实意义。在这种情况下，法律发现和法律渊源也产生了内在的联系。
（二）法律渊源在法律发现中的意义
关于法律如何被发现的理论
1、概念法学
2、自由法运动
3、法律现实主义
法律渊源在法律发现中的意义：
1、法律渊源是法律发现之处所
2、法律渊源揭示了法官发现法律的复杂性
3、法律渊源构成了法官法律发现的约束
四、一点启示：非正式法源的研究应当是法律渊源研究的重点
习惯作为一种直接的法律渊源的意义在今天已不是很大，固然这是事实，但是习惯仍常常以间接的方式渗入法律领域。例如，当一个法院在确定某一行为是否是疏忽行为时，法院可能必须确定理智正常的人所遵守的习惯性谨慎标准是什么。在有关渎职或职业上不胜任的诉讼案中，必须注意有关正当职业行为的习惯方式。为了确定商业法领域的权利、义务和责任，就必须弄清盛行于某一商业领域中的商业惯例。这些惯例与银行和银行业的关系特别密切，而且一般来讲，它们在解释商业合同和其它文件时能够起到很大的作用。在确定地主与佃户间缔结的协议条款时，法院也常常诉诸于习惯。
问题：
习惯作为非正式渊源被运用的原因何在？是否所有的习惯都可以作为非正式法律渊源被适用？为什么？
第七讲法律与道德理论
一、西方法学中关于法律与道德关系的理论综述
（一）法律与道德的概念争执：联系论与分离论
在西方传统的法律概念中，法律和道德并没有绝对的区分。
西方传统的自然法理论可以被称为是法律和道德的必然联系论。
分析实证主义提出了法律和道德的分离命题。
新自然法学（富勒）分析实证主义（哈特）就联系论和分离论进行了争论。
（二）法律与道德的性质争执：区别论和联系论
托马斯?阿奎那区别了法律义务和道德义务（见《阿奎那政治著作选》）
康德区分了伦理的立法和法律的立法（《法的形而上学原理》）
耶里内克认为法律是最低限度的伦理。
庞德也认为法律与道德既有联系，又有区别。（《法
理学》）
俄罗斯思想家弗兰克从法律与道德的终极来源上强调二者的共性。（《社会的精神基础》）
凯尔森认为法律是规定了制裁的强制性的规范秩序，而道德是没有规定制裁的秩序。（《法与国家的一般理论》
博登海默认为在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。《法理学：法律哲学及其方法》）
二、中国法学中关于法律与道德关系的理论综述
由于中国不存在自然法思想，传统法律概念是实证性的，所以西方关于法律与道德的概念争议便不可能发生。从20世纪90年代起，在中国法理学的研究中，法律与道德关系的讨论日益多见，学者们的着眼点主要是法律与道德各自的功能、作用和地位以及法律与道德的相互作用相互转化等问题。
三、立法中的道德问题：道德的法律强制
英国50年代初发生了关于同性恋和卖淫的道德、宗教和法律的争论。德富林和哈特、德沃金等学者的理论分歧。
道德应当被法律强制的理由
道德不应当被法律强制的理由
如何确定道德被法律强制的限度将是一个值得人们长期认真思考和探讨的问题。
材料：
2004年10月11日上午，一名襁褓中的男婴被遗弃在洞子口附近。此事引来不少群众围观，但却没有一个人张开怀抱将尚有一息生气的婴儿揽于怀中给点温暖。中午12时许，110巡警和120救护车赶来时，在冰冷水泥地上躺了近3个小时的婴儿已气绝身亡。
2004年11月12日晚，海南东线高速路122公里处发生一起车祸：海南某公司的韩某被大货车挤压到护栏上两个多小时，万宁市人民医院的120急救医生到达现场后仅仅是摸黑简单地察看了一下情况，并没有采取任何的救援措施就返回急救车上了，韩某因失血过多，两小时后死亡。
2007年3月4日，24岁的辽宁省大洼县农民工刘明明，在前不久发生的暴风雪中遭遇车祸，多处骨折。同行者为救他的性命，12次向人下跪求救，却屡遭冷遇，警车绕道走、120见死不救。最终，刘明明命丧狂风暴雪之中。
……
你认为对于见死不救的不道德的人，可以用法律来惩罚他们吗？道德的法律强制的限度在什么地方？
四、司法中的道德问题：司法中道德标准的适用
庞德曾对法律和道德关系的状态作了一个历史的回顾。（见《法律与道德》）
19世纪后半期之后，司法中排斥道德标准的适用其主要原因是道德标准的不确定性。
法律社会学和法律现实主义的出现使道德标准的适用进入司法。
德沃金为避免法律形式主义和法律不确定性而做出的努力。
法官适用道德标准有两种情况比较常见。
司法中道德标准的适用在一定程度上是有益的，它不会危害法律标准适用的首要地位。
五、守法中的道德问题：善良违法
古希腊悲剧《安提戈涅》
自然法学往往主张反抗恶法的权利。实证主义予以否认。
康德认为人民有义务去忍受最高权力的任意滥用（《法的形而上学原理》）
美国政治评论家亨利?大卫?梭罗否认公民应不断地将自己的良心托付给立法者。（见《西方公民不服从的传统》）
德沃金讨论了美国越战时期出于良知而违反征兵法事件。（见《认真对待权利》）
罗尔斯认为在一个近于正义的状态中，只要不正义的法律不超过某些界限，那么在正常情况下我们就有遵守不正义法律的义务。如果在一个近于正义的状态中，发生了对正义的严重侵犯，非暴力反抗就有了正当性。（《正义论》）
材料:
1935年，天津出了一个为父复仇的女英雄施剑翘。她的父亲施从滨原是直鲁军混成旅旅长，1925年直奉战争中被军阀孙传芳俘虏，惨遭慢刀割头而死，并暴尸数日。时年20岁的其女施剑翘立志为父报仇。她苦练武功，并说服堂兄和丈夫协助她，终于在1935年11月趁孙传芳到天津的一所寺庙去时用手枪将孙击毙。事后，施剑翘从容自首。依当时法律，她应处10年以上有期徒刑或无期徒刑，乃至死刑。然而，施剑翘的复仇之举，使她成为人们心目中的“伟丈夫”，因而天津地方法院从轻判处其有期徒刑10年。但社会舆论仍为施女士愤愤不平，于是，河北省高等法院将其减刑三年，理由是施剑翘的杀人行为动机是处于“孝道”，“情可悯恕”。施女士减刑后，冯玉详、李烈钧、于佑任等国民党要员20余人又联名上书，请求政府特赦施氏，以配合当时国民党政府倡导的“新生活运动”，以重建国民道德。全国工商界、学界也纷纷上书要求释放这位“女中豪杰”，这样国民政府主席林森于1936年10月4日发布特赦令，对施剑翘实行特赦。这个特赦令称：
“施剑翘因其父施从滨曩年为孙传芳惨害，痛切父仇，乘机行刺，并即时坦然自首听候惩处。论其杀人行为，固属触犯刑法。而以一女子发于孝恩，奋力不顾，其志可哀，其情可原。现据各学校各民众团体纷请特赦，所有该施剑翘原判徒刑，拟请依法免其执行等语，兹依中华民国训政时期约法第68条之规定，宣告将原判有期徒刑7年之施剑翘特予赦免，以示矜恤。”
第八讲法律的内在道德性和
外在道德性
一、道德的划分：内在道德与外在道德
二、法律的内在道德性
（一）内在道德与道德真理
1、相对主义与普遍性道德的虚无
2、中国哲学对道德真理的认识
（二）法律的内在道德性与情理
（三）法律的内在道德性的实现：情理在法律推理中的作用
1、在法律规范推理中的作用
2、在司法推理中的作用
三、法律的外在道德性
（一）法律的外在道德性和法律的整体性
1、道德碎片化和法律整体性的破裂
2、外在道德对法律整体性的意义
（二）道德与法律的体用关系
第九讲分析实证主义法学
引言
从自然法理论到法律实证主义
一、自然状态：人和人象狼一样
二、自然法：避免战争状态的必然的准则
三、国家的产生：通过社会契约结束战争状态
四、统治权不受约束
五、实证主义倾向的法律观
1、法律是国家的命令
2、法律的解释者是主权者
3、良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律第二节奥斯丁的分析法学主要著作：《法理学的范围》 一、法理学研究什么？
法理学的对象是实际上存在的人制定法，亦即我们径直而且严格地使用法一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。
二、准确意义上的法是什么？
人们所说的准确意义上的法都是一类命令。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。在一个命令没有被服从的条件下，或一项义务没有被履行的情况下，如果一个后果是可能出现的，那么，这个不利后果就可以被称为制裁。 命令——义务——制裁 三、如何认识上帝法
神法或上帝法也被奥斯丁认为是准确意义上的法。 如果上帝法清晰地表达出来了，那么我们必须根据其条文的明确含义指引我们行为。反之，我们就必须求助于一般功利原则作为指南。
撇开法律去争论一个权利是否存在，是否可能，纯粹是荒谬的。
四、伦理科学和法理学科学之分
奥斯丁认为：“法的存在是一个问题。法的优劣是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，它有悖于我们的价值标准。”
第三节哈特新分析实证主义主要著作：《法律的概念》 一、关于法律的定义问题
在什么是法律这个问题上出现了三个经常性的争论点：法律与以威胁为后盾的命令有何区别和联系？法律义务与道德义务有何区别和联系？什么是规则以及规则达到何种程度才能成为法律？
哈特认为，在这些争论点上的分歧是如此明显和重大，以致于不大可能用定义来解决问题。但是我们可以采取一方法，刻画出一组核心因素，以构成上述三个问题的答案的共同部分。
二、对奥斯丁命令说的批评
哈特指出奥斯丁的定义的问题，在一个法律制度中，有些法律并不是命令。
法律是具有多样性的，要寻求一个达成一律的法律定义可能是一个错误，法律的特征其实是它融汇了不同种类的规则。
三、法律是第一性规则和第二性规则的结合
哈特认为第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是授予权力（公权力或私权力）的规则。第一性规则必须要配合第二性规则，才能真正使规则得到完善。
四、法律制度的基础
哈特认为，承认规则提供了评价这一制度的其他规则的效力的标准，因此，一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则。
五、对形式主义和规则怀疑主义的批判
法律形式主义或概念主义认为，法律词语在每次适用时都被赋予同样的含义，法律就可以获得确定性。和法律形式主义完全相反的另一个极端是规则怀疑主义。这种观点完全否认规则对法官的指引作用。将法律的不确定性发挥到极端。
哈特承认法律空缺结构的存在，法律有不确定性，但又反对规则怀疑论者对规则指引作用的否定。
六、法律与道德没有必然联系
哈特指出：“这里我们所说的法律实证主义的意思是
指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”
哈特认为，目的论的自然法观念仍然可以被现代吸收，因为可以从人类的普遍思想中找到一种共同的目的，它可以从人类与其它动物共有的低级的生物学事实领域抽取出来的。人类生存的目的的达成需要一种最低限度的自然法。
法理学选择题
?10、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（） ? A.法律具有保证自己得以实现的力量 ? B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征 ? C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 ? D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分 ?2、2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？（）09卷一53 ? A.目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现 ? B.人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整 ? C.如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理 ? D.如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现 ?3、马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？07卷一1 ? A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 ? B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 ? C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 ? D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 ?4、关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的？（） ? A. 陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用 ? B. 法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用 ? C. 林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用 ? D. 王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用 ?5、关于法的作用，下列哪些选项是错误的？ ? A.法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 ? B.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 ? C.法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 ? D.法律不能要求人们去从事难以做到的事情 ?6、甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的？（）
法理学模拟试题(含答案)
法理学 模拟试题一 一、单项选择题（30小题，每小题1分，共30分） 1．在阶级社会中，法的实施主要依靠（ D ） A．自觉遵守 B．领导威信 C．社会舆论 D．国家强制力保证 2．刑法规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这属于法的构成要素中的（ B ） A．法律规范 B．法律概念 C．法律原则 D．法律技术性规定 3．在当代中国社会，正义和利益的关系是（ A ） A．一致的 B．对立的 C．矛盾的 D．对等的 4．在社会主义初级阶段法制建设中一个突出问题是（ C ） A．无法可依 B．法律滞后 C．不依法办事 D．违法不纠 5．法的预测作用的对象是（ B ） A．一般人的行为 B．人们相互的行为 C．每个人本人的行为 D．违法者的行为 6．法的消亡是如何实现的（ B ） A．国家领导人废除 B．自行消亡 C．由国家公布法律予以废除D．全民公决废除
7．社会主义的法是怎样产生的？（ A ） A，在没有自己的经济基础的条件下产生的 B．在已有自己的经济基础的条件下产生的 C．以资本主义作为自己的经济基础而建立起来的 D．不需要有自己的经济基础的 8．美国法属于哪一法系？（ D ） A．大陆法系 B．法典法系 C．罗马一日耳曼法系 D．普通法系 9．资产阶级法律的核心是（ A ） A．维护资本主义私有制B．维护资产阶级专政 C．维护资产阶级民主 D．维护资产阶级自由和平等10．下列哪项不是法治所蕴涵的法律精神? （ A ） A．依法办事 B．法律至上 C．权力制约 D．权利本位 11．在中国古代，下列哪一项是儒家的主张（ B ） A．依靠圣君贤人通过道德感化治理国家 B．由掌权者通过强制性法律来治理国家 C．贤人政治 D．法治优于一人之治 12．下列对法律与商品经济关系的表述错误的是（ D ） A．商品经济越发展，社会对法律的需求就越多 B．法律保证商品生产和流通 C．商品经济越发展，政府对经济的干预增强，法律作为重要手段，其作用日益增强
法理思考题
法理 1.法理学在法学体系中的地位如何？p107 1）法律学是法律学的基础理论 2）法理学是法学的方法论 3）法理学是法学的意识形态 2.简述资产阶级法理学的特征？p111 1）兴起：13-14世纪，人文主义法学派 2）近代：自然法学派“社会契约论”和“天赋人权论”3）现代：哲理法学派、历史法学派、分析法学派 4）当代：第二次世界大战前后，自然法学派、社会法学派和分析法学派 3.简述马克思主义法理学的世界观和方法论。P112 1）思维与存在，社会意识与社会存在的关系反映了法律现象的性质； 2）生产力与生产关系，上层建筑与经济基础的关系反映法律现象的地位和功能 3）阶级和阶级斗争，阶级分析方法反映法律现象的本质和发展 4）社会现象的普遍联系和相互作用的观点反映法律现象间的相互关系。 4.简述法的基本特征。P114 1）法是调整人的行为和社会关系的规范； ①人的行为规范分为：社会规范和技术规范 ②法调整的是人与人之间的社会规范，也有相当一部分是技术规范。 2）法是规定权利和义务的行为规范： 法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。3）法是由国家制定或认可的行为规范：具有国家意志性，由此具有统一性和权威性 4）法是由国家强制力保证实施的行为规范：法是由国家强制力保证实施的；需要借助国家暴力机器。 5.如何理解法是调整人的行为和社会关系的行为规范。 P114（同上） 6.简述马克思主义对法的本质的基本概括。P116 国家—阶级关系—物质生活条件的关系链 1）法是代表国家意志。不同于国家意志的其他表现形式，它不是针对个别人、个别情况所颁布的，而是具有普遍的效力。 2）法是统治阶级意志的体现。一个阶级想要取得统治地位，必须利用法律使自己的意志上升为国家意志，取得普遍性和合法性。表现在：①确认和固定阶级斗争的结果 ②缓和阶级斗争 3）法所反映的统治阶级意志由一定的物质生活所决定的。 ∴法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、由国家制定或认可的，并得到国家强制力保证实施的，通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。 7.简述法律概念的分类和功能。P119 1）概念：是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出他们的共同特征而形成的权威性范畴。 2）分类： ①普遍性程度：一般性&具体 ②涉及的社会关系种类：宪法、刑法、民法、诉讼法 ③涉及的法律事实要素的类别：涉人、涉事、涉物3）功能： ①认知功能；②构成功能； 8.如何理解法律规则的含义？P120 1）概念：是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完成的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。 2）组成： ①假定：适用该法律规范的条件； ②处理：为主体规定的具体行为模式，即权利义务； ③制裁：规定主体违反法律规定时应当承担的法律责任或国家强制措施 3）VS法律条文：条文只是规则的表述形式，一个法律规则的全部要素是通过数个条文加以表述的。 9.简述法律规则的分类。P121 1）法律调整中的不同作用：调整性/保护性 2）为主体提供行为模式的不同：授权性/义务性/禁止性：3）是否允许个别调整以及允许个别调整的程度：绝对确定性/相对确定性； 4）是否允许当事人进行自我调整：强行性/任意性 5）调整关系是否发生于该规则产生之前：确认性/构成性 6）是否直接规定了某一行为规则的内容：确定性/委任性/准用性 10．论述法律原则的功能。P126 1）概念：是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 2）功能： ①对法的制定的作用：
法理学知识点总结之法与社会
法理学知识点总结之法与社会 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法以社会为基础 二、法对社会的调整 【真题示例】 奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出："在当代以及任何其他的时代，法的发展
的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。"关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（2009/1/7，单选） A．法是社会的产物，也是时代的产物 B．国家的法以社会的法为基础 C．法的变迁受社会发展进程的影响 D．任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【分析】埃利希的这句话表明法律是要以社会为基础的，并随着社会变化而变化，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质，法律是社会的产物。选项A、B、C 都是正确的。法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展的说法太过绝对。选项D错误。 二、法与经济的一般关系 二、法与科学技术
【真题示例】 生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？（2006/1/6，单选） A．科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B．法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C．法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 D．科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 【分析】法律与科技相互作用、相互影响。一方面科技为立法提出了新问题，为司法提供了新技术，科技促进法律观念的更新，促使法律方法的进步，但是科技的发展变化并不能直接
《法理学》这门课程的基本特点以及学习的途径.
《法理学》这门课程的基本特点以及学习的途径 2008-01-20 摘要：法理学这门课程具有三种基本的属性：法律性、理论性和学术性。相应的要求同学们掌握法律思维的特点，学会法律思维，具有较强的理论思维能力以及较高的学术素养。学习途径主要包括学习西方法学理论，扎根本土资源，学习法律史以及关注现实等。 关键词：法律性；理论性；学术性；法律史；现实生活 在教学过程中，我发现不少同学感到法理学这门课比较抽象，难懂，不容易理解和掌握，从而在学习过程中产生了畏难情绪。同时，在同学们中还不同程度地存在着重视部门法学课程，而相对轻视法理学课程的倾向。这也许是由于法理学与社会现实距离比较远，对同学们毕业以后找工作关系不大的缘故。这两种情况对法理学的学习产生了不利的影响，长远来看势必会影响同学们法学整体素质的提高。 有不少同学曾向我请教“法理学这门课到底应该如何学习”的问题。我感到自己有责任整理自己的思路，与同学们进行交流，给同学们一些启发和帮助。如何学习法理学，这确实是一个不容易讲清楚的问题。下面我主要根据个人多年来在法理学的学习、研究及教学过程中的一些体会，谈一下自己的看法，供同学们参考。 一、《法理学》的基本特点要搞好法理学的学习，关键是在掌握相应知识的前提下，提高自己的思维能力，具体讲是法理学所特有的思维能力。这首先要清楚法理学这门课程本身的属性特征，然后才能采取相应的学习方法。我个人认为法理学主要具有以下三个突出的基本属性：“法”性、“理”性和“学”性，也就是法律性、理论性、学术性。法理学是这三种基本属性的有机结合。这就要求同学们对何谓“法律思维”，何谓“理论思维”、何谓“学术思维”，以及它们的基本特点有一个清醒的认识。 （一）法理学的法律性从课程分类上来讲，法理学首先是一门法学课程，具有法律性。这一属性使它与自然科学、现代汉语、计算机、政治学、伦理学等其他课程区别开来。这里的法律性，主要是指法律学习需要具有一种特殊的法律思维的'方式，象西方国家通常所说的那样，法科学生要学会“thinking like a lawyer”，即象律师那样思维。同学们训练自己法律思维的过程并不象在一张白纸上绘画一样，而在一定程度上是一个“清理”或“颠覆”自己已有的科学思维、道德思维以及政治思维的过程。 1、法律思维不同于科学思维尽管也有不少人称法律为科学，如我国西北政法学院的刊物的名称就是《法律科学》，但严格来讲，法律这门学问，法
法理学选择题精选：法理学选择题及解析
法理学选择题精选 (一)单项选择题(120道) 1．在法的本质问题上持神意说的法学家是(d)。 A．西塞罗B．霍布斯C．康德D．托马斯·阿奎那 2．从新加坡现行法律制度看，其主要传统、渊源和风格属于下列哪一个法系？(c) A．中华法系B．大陆法系C．普通法法系D．阿拉伯法系3．大陆法系国家法的基本分类是(a)。 A．公法和私法B．普通法和衡平法C．成文法和不成文法D．实体法和程序法 4．"法治"的英文表达确切的是(b)。
A．rule by law B．rule of law C．legality D．legal system 5．法的要素中在数量上占绝对多数的是(c)。 A．法的原则B．法的概念C．法律规范D．法的技术性规定6．按照规范对人们行为或限定的范围或程度，法律规范可分为(a)。A．强行性规范与任意性规范B．授权性规范与禁止性规范 C．授权性规范与命令性规范D．强行性规范与授权性规范 7．在法的溯及力上，我国刑法采取(d)。 A．从旧原则B．从新原则C．从轻原则D．从旧兼从轻原则8．从法律构成看，民法法系国家主要采用(a)。 A．制定法B．单行法C．判例法形式，但也有制定法D．习惯法9．大陆法系和英美法系诸多区别的原因主要在于(a)。
A．历史渊源不同B．法的分类不同C．法律术语不同D．法 的渊源不同 10．法最终决定因素是(c)。 A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件 D．政治局面 11．《中华人民共和国宪法》(以下简答《宪法》第33条规定"中华 人民共和国公民在法律面前一律平等"，这里的"法律"一词应作(c)解释。A．字面B．限制C．扩充D．逻辑 12．下列能构成法的渊源的是(d)。A．判决书B．委任状C．结 婚证D．行政法规 13．法律条文与法律规范的关系是(a)。
道德法律化的法理思考
道德法律化的法理思考 从古至今道德和法律是相互贯穿不可分割的，道德法律化是历史发展的必然趋势。我们要正确认识法律和道德的关系，并在其详知的基础上了解其转化方式，并能预见转化带来的机遇和挑战，以此带动社会向前发展。但近年来，见危不救、常回家看看等道德失范案件的出现，在法学界引起了一场新论战。 一、道德法律化的含义 道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。 道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，
此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。 所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系 道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，
大一法理学的复习资料总结和考试重点
大一法理学的复习资料总结和考试重点 葛洪义主编的版本 一、名词解释 1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的成文法系统。 3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。 11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
法治思维中的情理和法理
法治思维中的情理和法理 作者丨谢晖 文章来源丨爱思想 “法不容情”已然是我国公民谈及法和情之关系时的基本思维定势，但这种情法二分、情法对立的思维定势，不但割裂了法律赖以生成的社会基础，而且必然因此导致法律的逻辑因为背离生活的逻辑而被束之高阁。日常生活将以其执拗的秉性对待并撕裂法律的边界，而法律只能徒具外壳，它虽然可能被镂之金石、公之于众，但不可能嵌入民魂、矗立民心。特别在“移植”法律、“创制”法律成为当代精英立法的基本理念下，情法的此种二元分化，对于法律至上、以法为教的法治思维始终是一种阻遏因素。本文拟重新定位法治思维体系中情法两者的逻辑关系，坚守情法一元的理想法治观，并籍此寻求法治思维的另一面向。 一、立法：情理的逻辑化表达 虽然人类的交往秩序并不是自立法开始，但人类的理性秩序必须借助立法对情理的逻辑处理得以完成。这里的立法，既指在现代权力分工体系中的立法，也指历史上为人类理性交往给出规范筹划的一切理性行为。在这个意义上，我国传说时代伏羲和女娲二位始祖各执规、矩，教民知礼义廉耻的举措，实为一种立法;历史上“结绳记事”的行为方式，毫无疑问也给人们的交往行为以定规矩、以范行止;而一切以抽象的符号、文字来表达自然万物、社会万象的举措，又何尝不是为人类立法?但无论何种立法，归根结底是对自然或社会事实进行逻辑化处理的活动。这表明，一切立法皆须以事实奠基，否则，立法就成为闭门造车，也会成为无本之木、无水之源。其能否作用于对自然事物或社会交往的调整，就不难想见。 立法的基本目的是让人们在纷乱杂然的自然万物和社会万象中找到规律性或规定性的线索，从而使人类行为在当下，有所方向，在未来，有所预期。一言以蔽之，它是要在万事万物中寻求“事物的法的规定性”的过程。而“事物的法的规定性”，在自然界，可以称之为客观规律;在社会界，所谓客观规律经常表现为人类的精神现象。进言之，精神现象不过是人们情感世界的一种表述方式。立法的对象，虽然不得不涉及自然万物及其规定性，但立法对自然万物及其规定性的关注，仍然取决于人类精神世界对自然万物的需要和依赖。只有人类“应欲”且“能欲”的自然万物，才有必要纳入立法的对象，人类“不应欲”，或者即使“应欲”但“不能欲”的自然万物，既无纳入立法对象的必要，也无纳入立法对象之可能。譬如，当人类通过技术手段能登陆月球，并且对月球资源可能开发利用时，有关月球的立法就成为现实;反之，对于河外星系，即使人类对其有某种欲望，但实际上是目前不能掌握和利用的领域。倘若将其纳入立法对象，只能说是人类理性的狂妄! 这表明，所谓立法要立基于事实——无论是立基于自然万物，还是立基于社会万象，其实都是要立基于人类的需要，这种需要即所谓情感。换言之，所谓情感，就是人们的需要。抛开需要而谈论情感，就只能背离情感的内在旨意。立法只能是人们需要的规范表达，因而也只能是人们情感的规范表达。在“规范表达”这样的界定中，逻辑上已经肯定了立法的宗旨，不是事无巨细地罗列人类形形色色的情感，而是在形形色色的情感中寻求一般的情。孟子曰：“口之于味也，有同嗜焉;耳之于声也，有同听也;目之于色也，有同美焉。”[1]这正是对人类一般情感的一种总结。但究竟如何让立法满足人类的一般情感?这又是一个难之又难的问题，且不说在社会交往中，每个人的情总是个变量，退一步讲，即使每个人的情是常量，但在人与人之间，仍然存在着“萝卜白菜，各有所爱”的需求差异。对此，在英美判例法体系中，主要通过陪审团的多数决定作为情感“规范表达”的基础;但在大陆制定法体系中，对情感的“规范表达”所依赖的，
法理学复习参考答案
、单项选择 1、法的最终决定因素是（ B ）。 A 统治阶级的意志 B 社会物资生活条件 C 生产力 D 阶级斗争状况 2、以“他人的行为”作为作用对象的法的 （ B ）。 A 指引作用 B 评价作用 C 教育作用 D 预测作用 3、下列不属于法产生的共同规律的表述是（ C ）。 A 、由个别性调整逐步发展为规范性调整 B 、由习惯演变为习惯法，再发展为成文法 C 、由公法为主发展成为公法、私法并重 D 、由法律、道德和宗教规范混合为一体到逐渐分化 4、 根据法律关系主体之间的地位可将其划分为： （ C ） A 一般法律关系和具体法律关系 B 绝对法律关系和相对法律关系 C 平权型法律关系和隶属型法律关系 D 调整性法律关系和保护性法律关系 5、 下列属于智力成果这类法律关系客体的是： （ A ） A 商标 B 厂房 C 隐私 D 公交车承载乘客 6、 下列关于法与自由的关系的说法错误的是： （ D ） A 自由是法所体现或促进和实现的价值之一 B 法是保障自由和实现自由的重要的社会条件 C 法既要保护和实现自由，又要对自由作出合理的限制 D 法律对自由的限制没有任何标准可以遵循 7、 下列不享有立法权的机关为： （ C ） A 全国人民代表大会 B 国务院 C 镇人民政府 D 省人大常委会 8、 按照是否允许依法自主调整，法律规范可以分为： （ A ） A 任意性规范和强行性规范 B 绝对确定性规范和相对确定性规范 C 授权性规范和禁止性规范 D 调整性规范和保 护性规范 9、 下列属于法的工具性价值的是： （ B ） A 公正 B 保护 C 自由 D 效益 10、 我国宪法规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行和示威的权利，这种权利属于： （ D ） A 普通权利 B 救济权 C 相对权利 D 基本权利 11、 下列没有立法提案权的是（ A ）。 A 、十个全国人大代表 B 、中央军委 C 、全国人民代表大会各专门委员会 D 、全国人民代表大会主席团 12、 司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是：人民法院、人民检察院依法独立行使自己的职权，不受 （ B ）。 A 、权力机关的干涉 B 、行政机关、社会团体和个人的干涉 C 、上级司法机关的干涉 D 、政党、社会团体和个人的干涉 13、 黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，两个月后未见动静， 黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并叫给了叶某。 黄某于是又向县人大、 市检察院举报章某的行为。 黄 某的行为属于下列哪种？（ B ） A 、法的适用 B 、法的遵守 C 、法的执行 D 、法的解释 14、 根据我国现行的法律解释体制，司法部对《律师职业道德和执业纪律规范》的解释属于（ A ） A 、行政解释 B 、立法解释 C 、司法解释 D 、非正式解释 15、 在我国，法律监督的专门机关是（ C ）。 A 、国家审判机关 B 、国家监察机关 C 、国家检察机关 D 、国家权力机关 二、多项选择 1、社会主义法制的基本要求是 （ ABCD ）。 A 有法可依 B 有法必依 C 执法必严 D 违法必纠 法理学复习题
法理学试题及答案
《法理学》试题及答案 一、单项选择题（在备选的答案中选出一个正确的答案，并将其序号填在括号内，每小题2分，共20分） 1．法学的研究对象是（）。 A．社会对象B．法律书籍C．法律条文D．法律现象 2．下列不属于封建制法的有（）。 A．萨利克法典B．唐律C．教会法大全D．法国民法典 3．法形成的最终标志是（）。 A．商品的交换B．国家的形成 C．阶级的出现D．阶级矛盾不可调和 4．划分部门法的主要标准是（）。 A．法律的调整对象B．法律调整的方法 C．法律的制定主体D．法律的效力 5．大陆法系是以古代（）为基础和以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称。 A．罗马法B．日耳曼法C．印度法D．中国法 6．原始社会的行为规范主要表现形式是（）。 A．法律B．政策C．习惯D．命令 7．法律规范属于（）。 A．技术规范B．社会规范C．道德规范D．团体规范 8．根据宪法规定，国务院各部委有权制定（）。 A．行政法规B．地方性法规C．单行条例D．行政规章 9．任意性规范和强制性规范是依据（）来对法律规范进行的分类。 A．法律调整方式的不同B．是否允许依法自主调整进行 C．同个别调整的不同联系D．法律规则内容是否确定 10．下列哪项不属于法的正式解释。（）。 A．任意解释B．立法解释C．司法解释D．行政解释 二、不定项选择题（在备选的答案中选出正确的答案，并将其序号填在括号内，错选、多选、漏选、不选都不得分，每小题3分，共15分） 1．法律事实分为（）。
A．法律后果B．法律动机 C．法律行为D．法律事件 2．法的实施的直接目的是（）。 A．法的实现B．法的创制C．法学研究D．法律现实3．法的适用的法律文件包括（）。 Ａ．契约B．判决书 C．裁定书D．决定书 4．国家创制法律规范的两种基本形式是（）。 A．法律规范的制定B．法律继承 C．法律移植D．法律规范的认可 5．法律规范的逻辑结构包括（）。 A．假定B．处理C．制定D．制裁 三、名词解释（每小题5分，共25分） 1．法的体系 2．法律制裁 3．法律寂的权利 4．法系 5．法的创制 四、简答题（每题6分，共24分） 1．简述法的产生的标志。 2．简述法律规范的概念和特征。 3．简述法律关系的概念及其特征。 4．简述违法构成的概念及要件。 五、论述题 试述规范性法律文件的系统化。
齐玉苓案宪法适用的法理思考
齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究 宋春雨源自：人民法院报 受教育权的性质 受教育权受到侵害是齐玉苓提起诉讼的理由之一，人民法院是否支持齐玉苓受教育权受侵害的赔偿请求，首先要解决受教育权的性质问题。 关于本案中受教育权的性质，存在截然相反的两种观点。 一种观点认为，受教育权有双重含义，既是宪法权利，也是民事权利。①受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或通过其他途径获得文化科学知识，提高自己科学文化水平的权利。受教育权包括公法意义的受教育权和私法意义的受教育权，私法上的受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。②民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护，法律没有规定受教育权，应通过解释法律来补充法律漏洞。③在现代社会高度社会分工的情况下，受教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。私法意义的受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。 另一种观点认为，受教育权不是民事权利，而是宪法权利。①我国民事法律没有受教育权的规定，民法理论上也没有受教育权的概念。国外的民事立法和理论均没有将受教育权作为民事权利的情形。受教育权是一项宪法权利，是宪法社会权利的内容。②如果将受教育权作为一种民事权利，就需要对其内涵外延作出界定，而事实上这种界定是非常困难的。一种作为民事权利的抽象的受教育权不仅在实践中没有意义，在适用上也势必造成混乱。③否认受教育权民事权利的性质不等于对本案涉及的情形不予保护。事实上，本案中齐玉苓失去受教育的机会，可以作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，同样可以使齐玉苓的权利得到救济。 受教育权作为一个法学概念，属于宪法学的范畴，它一般规定于宪法典中，如我国宪法第四十六条，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定。宪法上的受教育权与国家的义务相对应，并不直接涉及私人之间的行为。公民在接受教育的过程中固然会涉及私法上的利益，如本案涉及的情形，但民法对这种利益的保护应通过人格利益保护来实现。第一种观点将宪法上的受教育权直接理解为民事权利，在概念上是不恰当的。第二种观点将受教育权定位为宪法权利，在权利性质上的认识是正确的，但将本案中齐玉苓失去受教育的机会，作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，虽然也能使受害人的利益得到保护，却并未把握住问题的实质。加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。第二种观点在这个问题上似有本末倒置之嫌，没有把握问题的实质，无法给予受害人充分的保护。 民法理论上，人格利益由具体人格权与一般人格权共同调整。具体人格权是民事法律明确规定的人格权利，如我国民法通则第一百二十条规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，一般人格权调整具体人格权之外的人格利益，包括人身自由权和人格尊严权。人身自由权不仅指行为自由，也包括意志自由。本案中陈晓琪等以侵害齐玉苓姓名权的手段，导致其丧失受教育机会，是干涉他人意志自由的行为，在学理上可依人身自由权的保护来调整。 我国民法通则没有一般人格权的规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定的人身自由权仅指行为自由而言，是一项具体人格权。我国宪法虽有人身自由权的规定，但直接依据宪法就本案侵害他人意志自由的情况创设一般人格权，存在方法论上的局限。因此，最高人民法院在《批复》中，从公民基本权利保护的角度，确定了“陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉玲依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，
法理学重点知识点梳理知识讲解
法理学重点知识点梳理 第1，2章导论，法的概念 导论 1.法学的定义：法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称，我们的理解：一类是可见的外在的法律现象，即为规范——制度型法律现象；另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。 2.应当注意的是，理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。首先，法学是理论性的。其次，法学是实践的。 3. 法理学的概念：法理学，以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问。现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。 4. 法理学的性质和任务: 一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。 另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学，两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志，他们揭示了法律根源于社会物质生活条件，根源于利益的冲突，法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。他们指出法律是特定社会历史时期的产物，揭示了法律与阶级、国家的联系。 6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分，即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。 7. 马克思主义法学，在建设中国特色社会主义法学和法权制度中，必须注意把握以下几点： ◆基本原则：马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。 ◆核心架构：马克思主义法学三位一体的本原结构，即人、国家和社会的辩证统一。人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。 ■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候，既要看到事物共性的一面，又要看到事物对立的一面，即要以坚持全面发展的高度为前提，把二者有机统一起来，以实现两者和谐发 展之目的)。 ◆理论特色：“五个更加”。更 加关注弱势群体的保护和帮助；更 加重视以社会公共利益约束和限 制个人以享有和行使权利为名的 任性；更加重视以公共社会福利平 等再分配来调节在自由的经济交 往中不可避免地产生的强弱分化、 贫富差别；更加重视防止阶级分 化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这
法律思维的基本原则
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
法理学教学方法之选择
法理学教学方法之选择 摘要：方法是科学的生命，教学方法是学科的生命，更是教育者和被教育者的生命。教学方法没有好坏、优劣之分，只有合理与不合理、适合与不适合之分。合理、适合的教学方法必须根据教学内容和教学对象的具体情况来决定。为此，法理学教学必须杜绝单一死板的教学方法，选择多样灵活的教学方法。 关键词：法理学教学方法讲授教学法 行军打仗，讲究战略战术；救死扶伤，讲究对症下药；教书育人，讲究教学方法。方法得当，事半功倍；反之，就事倍功半，甚至误人子弟。洛克曾说过，任何东西都不能像良好的方法那样，给学生指明道路，帮助他前进。有些教师，尽管学术水平一般，但他（她）所上的课生动有趣，学生喜爱，这很大程度上就取决于他们对教学方法的研究；相反，也有部分教师，尽管学术水平出类拔萃，但上的课索然寡味，学生不喜欢，这很大程度上就取决于他们根本不懂教学方法。教育家与教书匠的区别恐怕就在于懂不懂教学方法。 教学方法是教师为了实现教学目标，完成教学任务，在教学过程中所运用的方式与手段。教学方法千差万别，多种多样，如讲授教学法、案例教学法、辩论教学法、访问教学法、脑力激荡教学法等。它们没有好坏、优劣之分，只有合理与不合理、适合与不适合之分。它们有优点，也有缺点，世界上根本没有放之四海而皆准的教学方法，就像世界上根本没有包治百病的灵丹妙药一样。正因为如此，所有教学方法都要不断检点自己，审视对方，取长补短，共同服务于教学目的。
选择什么样的教学方法才是合理的、适合的？战略战术，讲究知己知彼；吃饭裁衣，讲究看菜吃饭、量体裁衣；同样，教学方法，讲究因材施教。也就是说，教师必须根据教学内容和教学对象的具体情况来选择教学方法，有的放矢；反之，就是无的放矢。 任何一门学科包含丰富的内容（如编、章、节），教学对象的学习兴趣和基础又千差万别。按照内容不同、对象不同，教学方法就迥异的原理，任何一门学科最佳教学方法就不可能简单划一，而应该丰富多彩，多种多样。形象地说，多种教学方法交织在一起，你中有我，我中有你。 法理学是我国高等院校法学专业的核心主干课程之一，是法学体系的龙头和基础，在“中国法学中处于领头羊地位”。①然而，在我国绝大多数高校里却出现一种“怪现象”：“上法理课不睡觉，那才是奇迹”。②原因何在？理论界几乎异口同声：都是传统的讲授教学法惹的祸。不少学者撰文历数其“罪状”，似乎它很差；也有学者提出用其它教学方法（如案例教学法等）来替代，使它从课堂上消失。果真如此？笔者不敢苟同。客观地说，传统的讲授教学法确有缺点：教师以一定的教材和教案为蓝本，在讲台上不辞劳苦地讲述；学生们却在台下“洗耳恭听”，被动接受，机械记忆，几乎没什么反馈。教师照本宣科，学生死记硬背，它制约了学生的思维，影响了学生创新能力和实践能力的培养。列宁在《青年团的任务》中谈到怎样学习时，就一再痛斥“死记硬背”书本，脱离实际的学习方式，认为这样只能培养“书呆子”。换个角度，列宁实际上是在批评传统的讲授教学法。
法理学基础复习题及答案
中南大学现代远程教育课程（专科）考试复习题及参考答案 《法理学基础》 一、名词解释 １．法 2．法律义务 3．法律关系 4．法律行为 5．归纳推理 6.法律效力 7．立法 8．立法技术 9.司法 10．部门法 11.法律事实 12．准用性规则 １3．法律权利 １4．法的实施 １5．法的渊源 16.法的移植 17．法律意识 18．国家赔偿责任 二、简答题 1．法律关系客体的概念及其种类。 2．为什么说我国经济体制改革是社会主义制度的自我完善？ 3．简述法律与宗教的关系 4．简述人治和法治的区别。
5．简述司法解释的作用。 6．国家行政机关的监督包括哪些内容？ ７．简述法律规范的特征。 ８．简述我国审判机关适用法的基本要求。 9．试述法律解释的概念和特点。 10．什么是以事实为根据，以法律为准绳的原则？如何贯彻这项原则？ 11．什么是规范性法律文件的系统化?有几种方法?它们之间的区别是什么? 12．简述法的继承的依据。 13.简述法律责任的免除。 14.简述法的规范作用。 15．法律责任的功能有哪些？ 三、论述题 1．试述法制的民主化和民主的法制化。 2．试述我国社会主义法与共产党的政策的一致性和主要区别。 3．在我国立法工作中，如何做到坚持“实事求是，一切从实际出发”的立法原则？ 参考答案 １．法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们的相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的生活关系和生活秩序。 2．法律义务：作为法律关系主体即义务主体或承担义务人应该这样行为或不这样行为的一种限制或约束。 3.法律关系：是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 4．法律行为：指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。 5．归纳推理：是从特殊到一般的推理。在法律适用中运用该推理之典型是判例法制度。法官审案时，将案件事实与以前类似案件的事实加以比较，从中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。 6.法律效力有广义和狭义之分。广义的法律效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力；狭义的法律效力，是指规范性法律文件的效力。
辩诉交易的法理思考
辩诉交易的法理思考 内容摘要：辩诉交易制度起源于美国19世纪中叶，至今为止美国百分之九十的刑事案件并未通过审判程序终结，而是以辩诉交易的方式定罪结案。其自起源开始就存在着很多争议，不可否认辩诉交易制度有着很高的诉讼价值。值得我国在司法改革过程中予以借鉴。 关键词：辩诉交易诉讼价值司法公正效率 Abstract：Plea bargaining system originated in the us in the mid 19th century, so far American ninety percent of the criminal case not through trial proceedings, but by way of final plea bargaining conviction. Since its inception there is much debate, undeniable plea bargaining system with high value of suit. Worth our country in judicial reform process to use for reference. Keywords：Plea Bargaining ；Lawsuit value ；Judicial justice；Efficiency 一、辩诉交易制度的概述 （一）辩诉交易的概念和内容 辩诉交易（Plea Bargaining）也有学者译之为辩诉谈判（Plea Negotiation ）或辩诉协议（Plea Agreement）。《布莱克法律辞典》将辩诉交易定义为：“在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下,检察官与被告人之间经过协商达成的协议。”《美国法律辞典》的解释是“所谓诉辩交易程序是在刑事案件中,被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受协议的程序。”在我国的司法界为大多数学者认可的概念为“辩诉交易是指在法庭开庭审理前作为控方的检察官与被告辩护律师针对被告人的定罪量刑问题进行协商以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩的一项司法制度。”具体而言辩诉交易包含了罪名的交易、罪数的交易、刑罚的交易等内容。罪名的交易是指检察官将起诉书中较重的罪名换成较轻的罪