论文的研究方法有哪些

论文的研究方法有哪些？

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作者:ttxiangs 日期:2008-12-17 20:01:19

调查法

调查法是科学研究中最常用的方法之一。它是有目的、有计划、有系统地搜集有关研究对象现实状况或历史状况的材料的方法。调查方法是科学研究中常用的基本研究方法，它综合运用历史法、观察法等方法以及谈话、问卷、个案研究、测验等科学方式，对教育现象进行有计划的、周密的和系统的了解，并对调查搜集到的大量资料进行分析、综合、比较、归纳，从而为人们提供规律性的知识。

调查法中最常用的是问卷调查法，它是以书面提出问题的方式搜集资料的一种研究方法，即调查者就调查项目编制成表式，分发或邮寄给有关人员，请示填写答案，然后回收整理、统计和研究。

观察法

观察法是指研究者根据一定的研究目的、研究提纲或观察表，用自己的感官和辅助工具去直接观察被研究对象，从而获得资料的一种方法。科学的观察具有目的性和计划性、系统性和可重复性。在科学实验和调查研究中，观察法具有如下几个方面的作用：①扩大人们的感性认识。②启发人们的思维。③导致新的发现。

实验法

实验法是通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果联系的一种科研方法。其主要特点是：第一、主动变革性。观察与调查都是在不干预研究对象的前提下去认识研究对象，发现其中的问题。而实验却要求主动操纵实验条件，人为地改变对象的存在方式、变化过程，使它服从于科学认识的需要。第二、控制性。科学实验要求根据研究的需要，借助各种方法技术，减少或消除各种可能影响科学的无关因素的干扰，在简化、纯化的状态下认识研究对象。第三，因果性。实验以发现、确认事物之间的因果联系的有效工具和必要途径。

文献研究法

文献研究法是根据一定的研究目的或课题，通过调查文献来获得资料，从而全面地、正确地了解掌握所要研究问题的一种方法。文献研究法被子广泛用于各种学科研究中。其作用有：①能了解有关问题的历史和现状，帮助确定研究课题。②能形成关于研究对象的一般印象，

有助于观察和访问。③能得到现实资料的比较资料。④有助于了解事物的全貌。

实证研究法

实证研究法是科学实践研究的一种特殊形式。其依据现有的科学理论和实践的需要，提出设计，利用科学仪器和设备，在自然条件下，通过有目的有步骤地操纵，根据观察、记录、测定与此相伴随的现象的变化来确定条件与现象之间的因果关系的活动。主要目的在于说明各种自变量与某一个因变量的关系。

定量分析法

在科学研究中，通过定量分析法可以使人们对研究对象的认识进一步精确化，以便更加科学地揭示规律，把握本质，理清关系，预测事物的发展趋势。

定性分析法

定性分析法就是对研究对象进行“质”的方面的分析。具体地说是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法，对获得的各种材料进行思维加工，从而能去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里，达到认识事物本质、揭示内在规律。

跨学科研究法

运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行综合研究的方法，也称“交叉研究法”。科学发展运动的规律表明，科学在高度分化中又高度综合，形成一个统一的整体。据有关专家统计，现在世界上有2000多种学科，而学科分化的趋势还在加剧，但同时各学科间的联系愈来愈紧密，在语言、方法和某些概念方面，有日益统一化的趋势。

个案研究法

个案研究法是认定研究对象中的某一特定对象，加以调查分析，弄清其特点及其形成过程的一种研究方法。个案研究有三种基本类型：(1)个人调查，即对组织中的某一个人进行调查研究；(2)团体调查，即对某个组织或团体进行调查研究；(3)问题调查，即对某个现象或问题进行调查研究。

功能分析法

功能分析法是社会科学用来分析社会现象的一种方法，是社会调查常用的分析方法之一。它通过说明社会现象怎样满足一个社会系统的需要（即具有怎样的功能）来解释社会现象。

数量研究法

数量研究法也称“统计分析法”和“定量分析法”，指通过对研究对象的规模、速度、范围、程度等数量关系的分析研究，认识和揭示事物间的相互关系、变化规律和发展趋势，借以达到对事物的正确解释和预测的一种研究方法。

模拟法（模型方法）

模拟法是先依照原型的主要特征，创设一个相似的模型，然后通过模型来间接研究原型的一种形容方法。根据模型和原型之间的相似关系，模拟法可分为物理模拟和数学模拟两种。

探索性研究法

探索性研究法是高层次的科学研究活动。它是用已知的信息，探索、创造新知识，产生出新颖而独特的成果或产品。

信息研究方法

信息研究方法是利用信息来研究系统功能的一种科学研究方法。美国数学、通讯工程师、生理学家维纳认为，客观世界有一种普遍的联系，即信息联系。当前，正处在“信息革命”的新时代，有大量的信息资源，可以开发利用。信息方法就是根据信息论、系统论、控制论的原理，通过对信息的收集、传递、加工和整理获得知识，并应用于实践，以实现新的目标。信息方法是一种新的科研方法，它以信息来研究系统功能，揭示事物的更深一层次的规律，帮助人们提高和掌握运用规律的能力。

经验总结法

经验总结法是通过对实践活动中的具体情况，进行归纳与分析，使之系统化、理论化，上升为经验的一种方法。总结推广先进经验是人类历史上长期运用的较为行之有效的领导方法之一。

描述性研究法

描述性研究法是一种简单的研究方法，它将已有的现象、规律和理论通过自己的理解和验证，给予叙述并解释出来。它是对各种理论的一般叙述，更多的是解释别人的论证，但在科学研究中是必不可少的。它能定向地提出问题，揭示弊端，描述现象，介绍经验，它有利于普及工作，它的实例很多，有带揭示性的多种情况的调查；有对实际问题的说明；也有对某些现状的看法等。

数学方法

数学方法就是在撇开研究对象的其他一切特性的情况下，用数学工具对研究对象进行一系列量的处理，从而作出正确的说明和判断，得到以数字形式表述的成果。科学研究的对象是质和量的统一体，它们的质和量是紧密联系,质变和量变是互相制约的。要达到真正的科学认识，不仅要研究质的规定性，还必须重视对它们的量进行考察和分析，以便更准确地认识研究对象的本质特性。数学方法主要有统计处理和模糊数学分析方法。

思维方法

思维方法是人们正确进行思维和准确表达思想的重要工具，在科学研究中最常用的科学思维方法包括归纳演绎、类比推理、抽象概括、思辩想象、分析综合等，它对于一切科学研究都具有普遍的指导意义。

系统科学方法

20世纪，系统论、控制论、信息论等横向科学的迅猛发展，为发展综合思维方式提供了有力的手段，使科学研究方法不断地完善。而以系统论方法、控制论方法和信息论方法为代表的系统科学方法，又为人类的科学认识提供了强有力的主观手段。它不仅突破了传统方法的局限性，而且深刻地改变了科学方法论的体系。这些新的方法，既可以作为经验方法，作为获得感性材料的方法来使用，也可以作为理论方法，作为分析感性材料上升到理性认识的方法来使用，而且作为后者的作用比前者更加明显。它们适用于科学认识的各个阶段，因此，我们称其为系统科学方法。

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变迁中的法学研究方法

时间:2006年06月19日08时26分作者: 吴丹红新闻来源:检察日报

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吴丹红

最近自己做一些法学实证研究，看了一些同行做的相关研究和非同行的学者做的实证研究，才知道存在的差距。萦绕在我心中的问题是，为什么偏偏是法学（而不是经济学、社会学或者人类学）缺乏实证精神？我们到底是把法学作为一种可以传承的技艺，还是一种可以解释的知识？我们到底是把法学作为一门人文科学，还是一门社会科学？

我认识的两位美国学者，一位是对证据法做过经济分析的密歇根大学兰普特教授，居然在法学院和社会学系的名单中都有他的名字，后来更惊奇地发现他当初获得的就是社会学的博士学位。此公的个人兴趣一栏，赫然写着，“用社会学方法研究法学问题”。另一位是对亚洲死刑问题有独到研究的美国夏威夷大学戴维教授，也是横跨法学和社会学研究两大阵地。他告诉我，学术上“脚踏两只船”的事情，在美国是很常见的。

法学研究方法的拓展，在美国算起来应该有半个多世纪了。五十多年前的美国法学界，法学研究也偏重于实用主义，热衷于对法条和判例的解释，使学术沦为一种“法律技术”的研究。上世纪二十年代的哥伦比亚大学首开风气，首先尝试在法学院授课中以非法律课程作为补充，在教学上形成法学与其他学科的融合。但是，由于传统观念的影响，学术研究很难转变思路，一些以社会学方法研究法学的教授受到排挤，难成气候。从１９５５年在密歇根大学召开的“法学研究方法会议”之后，经过反思与倡导，学界风气为之一变，法学研究开始走注重基础研究、与其他科学研究结合的道路。法学与社会学、人类行为科学，以及政治学、历史学、心理学、哲学、经济学的结合，成为可能。各个领域的学者，彼此倚重，成为“双赢”的选择。获得法学博士学位的韦伯，涉猎广泛，多有建树，应该是这方面的佼佼者。

黄东熊先生把法学研究分为理论性研究和非理论性研究，前者以“求出法的原理原则”为目的，后者以“对事实现象做探讨”为目的。传统的法学研究显然多属于前者，而新兴的以交叉学科的方法研究法律问题的则多属于后者。按高鸿均先生的说法，前者是“内部视角”，眼睛向内，坚守法学知识自治的城堡，后者是“外部视野”，眼睛向外，观察法律与社会的复杂关系。这种视角的转变，对于法学研究来说，是意义深远的。其实，在我看来，法学本身就是社会科学之一脉，而非哲学或者人文科学之一种。传统法学研究通常以法律条文、判例、法学学说、法学论著为研究资料，视野比较狭窄，但是比较容易上手，成本也小，所以成为做学问的“捷径”，并造成路径依赖。法学研究的新方法需要借助很多学科的知识，要对社会现象有充分的调查和了解，对各种变量进行分析，成本较大，也很难突破，所以法学研究者敬而远之。又由于传统的奖励机制的作用，旧的研究方法较新方法更容易获得科研经费支持，而且也更容易出成果，所以有毅力者才能知难而进，探索“曲径”。不过，远至庞德，近到波斯纳，曲径已经显露出“通幽”之境。越来越多的学者也意识到，那种闭门造车式的研究方法，对于法学知识的增量，实在有限，新的方法才可以开辟法学研究的新视野。

我们看到，在新一代中国法学学者中，已有部分学者为法学研究方法的变迁进行了拓荒，“社科学派”正在崛起。实证研究、田野调查、社会学分析工具、经济学研究工具，正逐步被运用到法学研究中来。当然，我们也看到法学学者运用这些工具还略显生疏，甚至有可能在专业问题上露拙。因此，以笔者浅见，年轻学者不妨在基本功上多下点功夫，至少在资料来源上，可以多吸纳一些其他学科的研究成果。法学院如果有条件的话，也可以引入一些社会学、经济学的教授，给法学院学生补补“钙”，并鼓励他们做更多的交叉学科的研究。

转变是艰难的，不过一切不都正在发生吗？但愿，路虽艰辛，无限风光却在那险峰。

（作者为北京大学博士后）

法学的研究对象首先是法。

这里的“法”包括通常所说各种意义的法。

从法的形式角度说，包括宪法、法律、法规以及其他各种形式的成文法和不成文法；

从法的体系角度说，包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法以及其他各种部门法；

从时间角度说，包括古代法、近代法、现代法和当代法；

从空间角度说，包括本国法、外国法、本地法、外地法；

从历史类型角度说，包括奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法；

从一般分类角度说，包括国内法和国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法；

从表现形态角度说，包括动态法和静态法、具体法和抽象法、纸面法和生活中的法、理想法（如自然法）和现实法（如实际生效的法）等等。

法学只有将所有这些不同意义上的法尽收眼底，加以研究，才算是名副其实的法学。

2.2法学还要研究各种“法的现象”。

即基于法产生的各种现象，如立法、司法、守法、法律监督；法的起源、发展、移植、继承、现代化；法律秩序、利益、正义；法律观念、思想、制度、事实、规律等等。

2.3法学还要研究“与法相关的问题”。

法和法的现象不是孤立的，它的存在和发展同其他事物特别是经济、政治、文化等社会现象有着密切的联系。研究这些相关问题可以更好地研究法学的主要问题。

对经济法学研究方法的探讨

作者：翟世斌时间：2007-11-22 9:46:00来源：论文天下论文网

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论文摘要

随着我国实行经济体制改革和对外开放政策的不断深入，对经济法学的研究越发显得重要，作为一门新兴的学科，它是集经济、法律和科学管理于一身的边缘科学，也具有强烈的时代性。针对经济法学存在的许多问题，例如：以固有的思维模式和传统观念看待新事物、新问题，因而产生许多困惑，又很难自圆其说。许多人被局限于传统部门体系已有的思维模式，无法从新的视角审视经济法特有的理论内涵及其价值。探讨经济法的研究方法，其意义在于重视方法对学科建设与发展的作用。经济法学的研究方法并非是可有可无的东西，方法是否得当，直接关系到研究者是否能得到正确的结论，关系到经济法学科的建设。方法不是目的，也不是万能的，但方法可以揭示理论，使理论内涵从不同的角度、方面展现出来，使理论体系化、明晰化、科学化、促进理论的完善。

本文主要通过阐述经济法学研究方法的本质、功能、方法的层次，探讨方法在济法学中的重要作用，以及经济法学研究所应用的方法体系，希望能因此引起经济法理论工作者对方法论的重视。自觉进行方法训练，运用科学的思维模式和方法工具来揭示经济法律现象的内在本质，推动经济法学的发展。一、认识经济法学研究方法的本质主要把握以下几个方面特征：1、经济法学的研究方法具有客观性，客观性在于它的源泉是客观的。2、经济法学的研究方法受各个时代实践活动方式的约束，并且随实践活动方式发展而演化。3、经济领域问题的

多样性和复杂性，以及经济法律实践活动的多样性和深化，决定了经济法学研究方法具有的层次性、多样性。4、研究方法具有主观性。二、方法作为认识工具是主体对客体的反映，是构建和创造观念产品的工具和手段，认识经济法研究方法的基本功能，我们应该把握以下几个方面：1、方法规范着人们的思维运行的方向和侧重点。2、运用方法进行科学研究，实质就是信息加工、处理、转换的过程。3、不同方法决定着人们认识活动的成果，决定主体能否正确认识和把握客观。三、经济法学的研究方法体系基本有3个层次：1、哲学抽象思维方法：2、经济法学科研究方法；3、借鉴其它学科的研究方法。近年来，系统工程的方法也在法学研究中广泛应用，极大地丰富了经济法学的研究方法。有了新颖的研究方法或原有研究方法的新组合，新观点、新内容滚滚而来，正所谓得“鱼”不若得“渔”。

关键词：方法本质功能体系探讨

目前，经济法学研究存在着许许多多的问题。如以固有的思维模式看待新事物，新问题，因而产生许多困惑又很难自圆其说。许多人被局限于传统部门法体系已有的思维模式，无法从新的视角审视经济法特有的理论内涵及其价值。另外，经济法研究还需要在方法工具上进行创新，建立符合经济法学科的方法体系。经济法学的研究方法并非是可有可无的东西，方法是否得当，直接关系到研究者是否能得到正确的结论，也关系到经济法学科的建设。经济学是研究有关国家权力介入为特征的经济领域问题的法学学科，有其突出的广博性和复杂性。作为一门新兴的学科，又具有强烈的时代性。经济法研究除了传统的方法以外，应借鉴其它学科的方法和现代自然科学的方法，从不同的角度、从同层面来透析经济法律现象及其规律。经济法学的研究方法是有关经济法的方法论问题，从本质来看是认识经济法法律现象及其规律的基本方式，从功能来看是认识和揭示经济法本质，构建和创造经济法观念产品的手段或工具。

探讨经济法学的研究方法，其意义在于重视方法对学科建设与发展的作用。方法不是目的，也不是万能的，但方法可以提示理论，使理论内涵从不同的角度，方面展现出来，使理论体系化、明晰化、科学化，促进理论的完善。本文主要通过阐述经济法研究方法的本质、功能、方法的层次，探讨方法在经济学中的重要作用，以及经济法学研究所应有的方法体系，希望能因此引起经济法理论工作者对方法论的重视。自觉进行方法训练，运用科学的思维模式和方法工具来揭示经济法律现象内在本质，推动经济法学的发展。

一、认识经济法学的研究方法本质主要把握以下几个方面的特征：

1、经济法学的研究方法具有客观性，客观性在于它的源泉是客观的。方法与一般的知识有所不同，人们可以在客观世界中找到与知识相对应的物质实体，却找不到诸如综合、分析等方法的实体。方法的源泉是事物之间的相互关系与发展变化的客观规律。例如，事物的多样性与统一性是比较法源泉，一般与个别的关系是归纳法、演绎法的源泉。经济法学研究方法也有其客观的源泉，即经济法律现象及其内在的发展规律。方法不能决定、创造经济法律现象及经济法学理论，但能够通过不同的角度、层次认识经济法律现象并将经济法理论展现出来，使人们对经济法的认识深刻全面和有条理，也促进了经济法学的发展与完善。例如，比较法用于对中国与西方经济法律现象、现代与古代经济法律现象进行比较分析，在这种横向、纵向比较中，同中求异，异中求同，鉴别分析，扬长避短使我们能够洋为中用、古为今用、整合开新。还可以追踪经济法更新和变革的历史轨迹，为经济法学研究提供历史借鉴。比较

法能很好体现经济法的时代性、科学性、经济性、历史性，为经济法的继承、引进、吸收、变革和现代化提供坚实的基础。

2、经济法学研究方法受各个时代实践活动方式的约束，并且随实践活动方式发展而演化。经济法学研究方法是人们在经济法的社会实践中学到的。任何经济法学研究方法放到这种社会实践中都能得到正确的解释。改革开放初期，我国仍实行计划经济模式，思想不够解放，中外学术交流闭塞，这时期的经济法学研究就反映这种实践方式。突出自我纵向比较法，忽视中外横向比较法；突出综合法，忽视分析法；重视阶级本质分析法，忽视社会本质分析法；重视逻辑分析法，忽视价值分析法。随着我国经济改革的步步深入，特别是党的十四大召开，确定了社会主义市场经济体制，加快了经济法立法，我国经济法的社会实践活动逐步扩大，实践水平日益提高。中国经济法学研究领域更加广阔、深入，各种研究方法的运用，初步形成了一个经济法学现代方法体系。如：哲学方法、法学方法、经济方法、社会学方法、史学方法和自然科学方法等。一些新方法工具，如成本收益分析法、价值分析法、范畴分析法等方法的使用引人瞩目。成本收益分析法用来解释经济法的产生机制。经济法是国家向社会提供“公平”、“效益”、“秩序”等公共产品的重要途径。经济法比私法更能有效地、经济地满足社会对社会公平、效益、经济秩序的需要。价值分析法主要是通过对经济法价值目标的分析，即经济法对人的效用分析来认识经济法的宗旨与任务，揭示经济法的本质。范畴分析法是通过研究经济法最基本概念范畴在经济法体系构成中的地位、作用，探讨经济法深层本质，把握经济法的体系构架和内容。

3、经济领域问题的多样性和复杂性，以及经济法律实践活动的多样性和深化，决定了经济法学研究方法具有的层次性、多样性。经济法学内容非常复杂和多层次，研究领域广泛。它不仅要研究经济法概念、调整对象、经济法律关系、法律行为和法律责任，还要研究经济法与相邻法律部门的关系；既要研究国内经济法，还要研究国外经济法；既要研究经济法的历史发展，又要研究当今经济法对历史和继承关系及发展趋势；既要研究经济法领域的问题，又要研究与经济法密切相关的国家政权、经济体制、经济改革等其它社会现象对经济法的影响；既要研究经济法的现象、规律、本质及功能的相互关系，又要研究经济法现象与理论之间的互动关系；既要探讨经济法的必然性（规律[来源:论文天下论文网https://www.wendangku.net/doc/128925219.html,]

）、应然性（价值）、实然性（运行），又要探讨经济法经济性、社会性、科学性、时代性；既要研究经济法最基本、最一般的原理，又要研究经济法的各专门法律规范、制度和子部门构成，如市场规制法、宏观调控法等。经济法庞博的体系、多部门的构成以及复杂的关系决定了经济法学研究方法的层次性和多样性。我们需要运用哲学方法抽象提高，把握方向；运用历史方法寻根逐源、梳理演化，运用比较方法去粗取精、修正错误；运用价值分析方法分析现象、探寻本质；运用经济学方法揭示经济法产生的社会经济原因。分析方法可以各个深化，综合方法又能整体创新。无论哪种方法，都能从不同方面展现经济法的理论内涵。其中，哲学方法是基础和前提，法学方法是主体，其它学科方法是发展和深化。

4、研究方法具有主观性。客观世界事物及相互关系只是方法的根据，非方法本身，实践规律和活动只有内化于人的头脑转化为人的思维活动的规则，通过主观的逻辑形式与人的精神活动才能产生科学方法。经济法学的研究方法是经济法学者总结和概括出的思考问题的规则，是主观性的东西。我们知道，人们所处的客观环境不同，禀赋、生活经历、所受教育存在差别，因而在研究方法上各有区别。掌握科学的研究方法，除了知道的积累外，还应该有意识地进行方法训练。只凭朴素的理解与直观的认识，固然能获得一些方法，但是要洞察一

些复杂的学术问题，或力求在理论上有所创新，这些是远远不够的。方法的获得需要长期的、有意识的训练，尤其是哲学、逻辑学、思维科学等方面的知识。提高研究方法水平，构建方法体系，开扩视野，对于科学研究活动大有裨益。古人对方法早有深刻见解，如“取法其上，得于其中，取法其中，得于其下”。

二、方法作为认识工具是主体对客体的反映，是构建和创造观念产品的工具和手段，认识经济法研究方法的基本功能，我们应该把握以下几个方面：

1、方法规范着人们的思维运行的方向和侧重点。这就可以回答为什么不同学科在研究方法上表现出一定的特殊性。如经济学重视量化分析法，而法学重视定性分析法。方法不同反映人们思维运行方向与侧重点也会不同。经济法学内容的复杂性、多层次性，要求研究方法丰富多彩、全面立体。不同的方法可以从不同的视角观察事物，我们可以将视线凝聚在某个特定的方面、层次，以特定的思路贯穿整个经济法学。另一方面，因为方法有特定的方向与侧重点，一定的方法也限制了人们认识的领域，这就是单一方法的局限性。如实证方法只注重经济法（实在法）的逻辑分析和内容的解释（回答事物应该是什么样的），而不能兼顾经济法的理性分析及价值评判（回答事物应该是什么样的）。又如历史分析方法只能通过考察经济法历史发展变革中的轨迹，从经济法的本源来认识经济法，为现代经济法提供历史借鉴，但历史分析方法却不能分析解释现代经济法的诸多问题。因此，经济法学研究应该建立一个科学的方法体系，不能方法单一。从经济法整体研究看，研究方法具有多样性、科学性、现代性，就能使经济法理论研究从应有的各个角度、层次深入分析，综合提高，使经济法健康发展。

2、运用方法进行科学研究，实质就是信息加工、处理、转换的过程。思维动作中的信息选择受主体思维结构、思维定势、价值取向，以及情感、意志、兴趣等诸多因素的影响，所以不同主体对信息的选择取舍不同，认识结果不同，因此，经济法学研究在尊重和运用客观规律前提下，正确发挥思维机制的选择处理功能，正确反映经济法客观现象，否则会导致主体认识谬误。

3、不同方法决定着人们认识活动的成果，决定主体能否正确认识和把握客观。经济法律现象是复杂的，没有科学的方法体系，很难认识这个复杂客体。科学的思维方式就是主体以科学的态度对待经济法学研究，不封闭自己的视界，善于从经济法律现象及其发展变化规律、相互关系出发，不捏造事实，不掩盖真理，使经济法学内涵以不同的方式全面展现出来。相反，思维僵化、方法简单，只见树木、不见森林，或挂一漏万，或用老眼光看新问题，也只能认识事物的局部，甚至还会得出错误的结论。在经济法学研究中存在以经验性方法研究问题，用过去的经验框框来研究现在，认为现存的即是合理的，缺乏批判精神，裹足不前。例如，80年代的经济法学研究几乎是民商法学的翻版，理论上无新的突破，就有方法论因素的影响。现在法学界仍存在受传统法学理论束缚，而不能用新的发展的眼光看待经济法现象的问题。

近些年来，经济法的研究方法迭出，推动了经济法学的发展。特别值得一提的是价值分析法，从根本上分析了经济法对社会的效用价值。社会公平、效益和社会利益，是经济法追求的价

值目标，经济法能很好实现人们所企望的这个目标。价值分析法在经济法学研究中的应用，奠定了经济法的地位，使经济法学理论有了突破。如果没有引入价值分析方法，经济法学是苍白的，缺少应有的理论支持。

纵观历史，人类对客观世界的认识不断深入，不可避免地伴随着方法的多样化和深层化。新的方法使人们形成新的认识领域、新角度和新层次。科学方法体系的运用能使人们在经济法学研究中扩展思维空间，形成对经济法的多角度、多层次的认识，也使这种认识更全面、更深刻、更清晰。当然强调经济法学研究方法的重要性并不是仅仅靠科学的方法就可以在研究中取得成就，这往往还要受客观现象的制约。但我们确信，能熟练运用科学的方法如同掌握开启科学大门的钥匙，能见别人之未见，化平常为神奇，挖掘个人的真知灼见。

三、经济法学的研究方法体系基本有三个层次：1、哲学抽象思维方法；2、经济法学科研究方法；3、借鉴其它学科的研究方法。

经济法学作为法学的一个分支，在研究中遵循法学特有方法：实证分析法、价值分析法。对于经济法律现象的研究必须建立在实证分析的基础之上，才具有说服力。实质性分析，就是要重视对现有经济法律规范进行分析研究，运用逻辑分析方法，概括现实经济法的概念、特征和原则。事实上讲，经济法学研究不可能脱离对实在法的研究。否则，经济法学研究是“无本之源”，毫无意义。价值分析法是移植哲学方法形成的法学研究方法，是经济法学研究的重要方法。就是运用价值判断来评价法律现象，以社会对经济法的需求为出发点，研究经济法如何更好地满足人们的需要。运用价值分析法探索经济法的实质，使经济法建设能从我国经济发展的实际需要出发，为社会主义市场经济服务。

经济法学研究应该注意借鉴其他学科研究方法以及现代自然科学方法，创立新的研究方法，拓展经济法研究的视野，深化和提高经济法学的理论水平。已有人在这方面作了有益的尝试。如前所述，用经济学成本收益分析法分析经济法律现象。还有人运用力学中的均衡关系分析经济法律现象。运用社会学方法对法律现象的研究产生于20世纪初期，主要源于法律社会化倾向，还产生于法社会学与社会法学派。经济法是“社会法”的重要组成部分。在研究中，社会学方法是重要的方法之一。主要研究如经济法与社会关系的相互制约等。经济法在社会生活中的实施运行，各种经济法律行为如何受到社会事实的制约等。近年来，系统工程的方法也在法学研究中广泛应用。系统工程方法是法律与经济政策和经济规律紧密结合，并采用现代技术，进行定量的系统分析，从而选择最佳决策。法理在发展，经济法学的研究方法，也必须在继承中改革和发展。在我国，经济法的适用，最根本的检验标准是“三个有利于”即：有利于发展生产力；有利于发展综合国力；有利于提高人民生活水平。①在20世纪最后20年，经济法学的兴起和繁荣

，无论就其发展之规模和速度，还是就其影响之范围和程度而言，都无愧为我国法学诸学科中的首位，社会主义的市场经济，逐渐成为法学界的热点之一。②如今，可持续发展思想，可持续发展战略的诞生与实施，还将引起经济法价值观的深刻变革。

我们认为，经济法学以往的成就、突破、纷争和遗憾，都可在研究方法的得失上觅求原因。经济法学未来的发展，关键也在于如何选择和运用科学的研究方法。有了新颖的研究方法或原有研究方法的新组合，新观点、新内容会滚滚而来，正所谓得“鱼”不若得“渔”。

注释

①赵雄：《中国经济法学面向21世纪回顾与展望》、《法学评论》1999年第1期

②张晓君：《经济法理论研究的成就、缺陷与展望》、《现代法学》1999年第3期

参考文献资料

▲王传丽主编《国际经济法》中央广播电视大学出版社2003年6月出版

▲杨紫恒徐杰主编《经济法学》北京大学出版社1994年10月出版

▲《法学词典》上海辞书出版社1984年出版▲陶和谦主编《经济法基础理论》法律出版社出版1992年出版

▲康莉莹刘胜利主编《经济法教程》中国社会出版社2003年8月出版

▲理论评论部主办《经济日报》理论周刊2004年5月?

▲李昌麒主编《经济学》中国政法大学出版社1994年5月出版

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张卫平：法学研究的方法论

——以民事诉讼为中心

发布时间：2009-11-03

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主讲人：张卫平教授

主持人：肖建华教授

主持人肖建华教授：大部分同学都是张老师的FANS,张老师在西南政法是我的老师,硕士毕业就成名了,是西南政法诉讼法毕业的第一届硕士生。他的名字大家都知道叫张卫平，但他的笔名叫章程，呵呵，大家去清华可能找不到张老师，只能找到章老师。张老师兴趣很广泛，他喜欢赛车，喜欢玩山地车。现在请张老师给我们开始讲座，讲座题目叫法学研究方法论，而且以民事诉讼为中心，我们听讲座的同学主要是民事诉讼法研究生，也有其他专业来的。现在请张老师给我们做报告。（鼓掌）

张卫平教授：同学们好，我可能有两年时间没有到法大研究生院来和大家见面了，本科昌平校区我去年去过了。法大今年有两件事比较有名，一个是中欧法学院，这个项目法大能够拿到很不容易，对于法大的发展是非常有利的；还有一个是比较让人遗憾的。我以前是必然论的观点，随着我阅历的增加，改成了偶然论的观点。比如我今天和大家见面就是偶然的。有了偶然就涉及到大家如何看待偶然，存在一个我们如何来思考这个问题的发生，他的原因，当然，我们更多的是把他当成一个社会学问题来考虑。我们有多种观点，有一种观点是现代人在大城市中也处于原始状态，也会发生丛林之战，会发生各种各样的战斗，会有各种各样的挫折感。在失败的焦虑中，我们往往会发生一些极端的事件。

回到我们法学研究，同样有方法论问题。我们所面对的现象，我们所面对的问题，同样有方法论问题。我们的生命和精力都是有限的，我们如何在有限的生命内，取得研究上的成功，这就是方法论。当然这和舒国滢老师的法学方法论是不一样的，我们讲的是法学研究方法论。舒老师讲的更多的是如何适用法律，贯彻法律问题，我们讲的是如何研究法律，法律的发展。不同的视角，不同的方法会得出完全不同的结论。我们在什么视角下研究问题才能找到真理呢。条条大道通罗马。但有的真理的道路是唯一的。我们如果没有选择这条道路，你可能永远看不到真理。我们讲法学研究方法论，就是如何以最小的投入来取得真理。在经济学上最讲究方法论的，在19世纪最有名的世纪方法论之争就是门格尔和斯曼伦的争论。门格尔坚定的站出来批评斯曼伦等人的观点，指出应该以典型的经济现象为依据来分析经济问题。到了五、六十年代到现代，经济学上又争论的是X论点之争，就是费里德曼的观点，他认为在经济学研究中，可以以假设、假说为依据，可以是不存在的，只要这个假设和假说和研究的问题是一致的就行，这个就叫经济学上的X论点。

那么在法学研究当中呢，我们主要注意的各种各样的观点有：历史法学派、自然法学派、实证法学派、纯粹法学派等。对于纯粹的方法论，法学界不是特别的关注，不像社会学，心理学这么关注。我们从某种关注，某种视角来看待法律现象的问题，更多的把其看成是一种方法论的问题。因为视角，方法依据什么理论来研究，作为依托，也是方法论问题。布坎南，哈郁克他们公开的宣称他们是一种个人主义的研究方法，而且是一种比较纯粹的主观主义的研究方法。否定一种必然的，客观规律的研究方法。马克斯看待问题的是一种阶级论，一切问题都是不同阶级，阶级之间互相作用、运动的结果，由此得出各种结论。从现在看来，金融风暴、金融危机不断蔓延以来，很多人认为马克斯的阶级论有很大的解释力，有很大的解释空间。

作为民事诉讼法来讲，我们通常来讲，传统的，常用的还是一种规范的东西。也就是从成文法中一种已有的东西出发，运用一种逻辑的方法不断推导、推演出应当得出的结论。基本上从大前提，小前提推出来的，我们是一种逻辑方法。所以法学研究方法论问题，应该是如何理解法律研究问题，应用法律问题，从应然的角度，我们应该如何理解法律、应用法律的问题，什么理由有这样的法律规范。以我个人的角度呢，我是比较坦率的承认，我的研究方法是自由主义的。在金融风暴发生以来，很多人就说金融风暴的发生和弗里德曼、哈郁克这些人，他们的理论有密切的关系。这些人是理论杀手，他们宣扬政府不要干预，导致政府干预不力，因为这样而导致金融连锁反应和崩溃。在经济自由主义看来，他们也没有否定政府干预，弗里德曼也不反对政府干预经济，只是反对像凯恩斯主张的那样政府全面干预经济。读一读他的货币主义，他是强调对货币监管的，强调对金融监管的。我们把帐算到弗里德曼身上很不合适的，我们因为政府监管的不力，而说成是他们的理论问题是不合适的。因为这样一种观点建立在个人是非常理性的，政府也是如此。人们选了一个人当总统，这个人并不会因此成为天使，成为天才。

政府和组织也是一样，也是追求利益最大化的。他们当然不会完全为人民谋福利，他们当然有自己的利益。如果我们对土地法，土地制度有所了解。许多地方政府正是利用土地制度剥夺农民土地，因为你是一个地方政府，就要代表当地人民利益。正因为每个人的知识和能力是有限的，我们认识客观规律的能力是有限的。每个人有追求客观幸福的权利，我们要相信人和一般的动物是有很大的不同。我们不能说让一部分人牺牲，让一部分人富起来，这是不可以的。我们要相信每一个人的发展才是人类的发展。回到我的观点，民事诉讼中，借用上面的观点和方法，现在我们的体制存在职权干预过重，职权干预过大。我们要尊重当事人意志，不起诉，不上诉，我们要承认证据契约，哪些证据可以拿出来，以一种契约化的观点，从当事人出发。如果不是从当事人出发，从集体主义出发，就是不好的。我们现在又强调调解，一些法院已经达到了80%、90%的程度。

按布坎南的观点，把经济看成追求效益最大化的目的来的话，你就会以这个目的来强调达到这个目的的手段。我们现在简单理解了，强调和谐社会，我们有这样一种做法，目的的合理性和正当性等同于手段的合理性和正当性，这样的话，手段的不合理性和非正当性就被目的的合理性和正当性所遮盖了。如果我们把调解看成一种秩序，我们就当然会强调当事人之间的自愿。如果我们强调的是一种宏大的目的，尤其是一种整体目的，长远目标和目的，调解本身就有问题。调解的“背靠背”就出现了，调解的均衡状态，或者我们所说的纳什均衡就出现了，双方只有调解才是唯一出路。因为是“背靠背”的，你必须要调解。在目前情况下，你必须履行一部分义务，要不然会付出更大的损失。在强制调解中，你必须调解。如果追求宏大调解，其方法论是集体主义，为了更大的目标，人成为了手段，而不是目的。我最喜欢康德的一句话：人不是手段，只是目的。虽然现代伦理学来看，康德的理论是非结果论，很多问题是不能解释的，但这句话是非常正确的。

我们也可以做社会学的考察，法院的运作是行政化的运作。法院强调的是效率，强调的是等级化。在再审中，我们可以看到，原一审的适用一审程序，原二审的适用二审程序，如果一审的案子被上级法院提审的话，注意，提审的，适用二审程序。这时，我们看问题就会有不同的认识。（呵呵，我出来讲座很少会板书，但我的书法真是不错的。书法和年龄有关。现在像肖建华教授这样年轻的民诉法学者，没有时间做书法这种陈旧的艺术表现形式。）我们要注意，如果适用提审再审的话，一审去哪了呢？二审中不是必须开庭的，实际上运作成了非正式开庭。提审后实际变成了一审终审，当事人失去了程序救济的权利，损害了当事人的程序利益。如果从司法行政化的角度来理解的话，我们就认为二审法院的级别比一审法院高，由二审法院审理就获得了足够的权威，没有必要救济。正是由于司法行政化的权威，剥夺了审级利益。在制定这法条时，由于司法行政化的意识，就没有考虑审级利益的问题。每一级法院都应该保证审级利益，我认为应该取消提审制度。

我们隐隐约约感觉到有问题，我们要从不同理论分析他，就能看的很清楚。在民诉中，一种新兴的方法是社会学的方法，深入基层做调研。这种调查是一种描述性的调查，只是指出是什么，而不是指出应当是什么。这种调查不能有价值判断，应该是客观的。就像韦伯说的，要保持价值中立。这种调查不管什么结果都应接受，你可以有自己的价值观，但你不能因为自己的价值观而不接受社会现实。这样一种考虑和分析有什么好处呢，他不是从一种规范，一种理论出发，而纯粹是从一种制度是如何运作的。比如我们分析一下基层法院是如何理解司法解释的，如何理解证据规定的，如何执

行证据规定的。这样的调查的结果有可能和法律、立法者要求是相背的，这也就为法律的修改和完善提出了可靠的保证。我们也要注意，我们现在所受的是法学训练，少了社会学严格的训练，很难把田间地头的调查做成社会学上的标准样本调查。比如他必须是通过地方电话簿来抽样的，而不是通过商业电话簿、行业电话簿来抽取样本，电话簿上得有所有人的电话。社会学上调查的训练，他不像我们法学上规范的研究。我们可以从一种规范在国情中的适用看出其是否是合理的，我们对法学文章的判断能从文章的论述和行文中看出其是否正确。而社会学中的田间调查往往是没有办法进行检验的，这也就导致了，不少人为了出成果，就从事田野调查，你的数据结果是没有办法检验的。北大陈瑞华老师的关于审判委员会的存废改革问题和苏力老师的调查结果完全相反。我认为，他们两人中肯定有一个或者是两个是错误的，不可能两个都是正确的。据说，他们两个是去的同一个地方进行调查。我们可以说，他们肯定有一个是错误的，或者两个是错误的。我们运用社会学方法进行田野调查，如果我们没有相当的学术训练和较高的学术道德来支持我们的调查，是没有意义的。所以我们要注意在民诉中，运用社会学调查的方法是要注意的。我们在民诉的研究中还是要进行规范研究方法。

今天中央就开了改革开放30年大会，回顾下我们民诉的发展，现在民诉的论文非常之多。但我们目前处于无皮之毛的阶段，也就是皮之不存、毛将焉附。我们民诉的发展处在自说自话的状态，通过国外理论的研究、借鉴，这方面可以有很大的发展。对文本和实际制度的考察，是很有好处的。但我国没有将判决公开的制度，我所做的研究只是对于个别案件得出的结论。我们很难全面的针对整个民诉得出他的全貌，我们并不知道法官是如何想的，并不知道律师是如何想的，我们远离了司法实践。所以我就特别希望通过社会学的调查实践来了解司法实践。但我们法学人，很难从事社会学调查。实际上只要把判决公开，把理由公开就可以了。国外法学研究很少说有从事法学社会学调查的。国外的大学会要求他们的教授一年去接一两个案子，我记得牛津和剑桥大学就有这样的规定。但是英美法的特点就是他必须要有实践。他和大陆法系是不同的，他不是以理性主义为基础，而是以经验主义为基础的。当然这两大法系，我们理解英美法如果不通过大量的案例，只看法律文本，你是不能理解他的。而大陆法系，作为一种规范，作为一种理论建构，一种体系化的东西。比如在大陆法系中，诉要分为形成之诉、确认之诉、给付之诉，形成之诉来源于形成请求权，形成请求权来源于形成权，形成权来源于形成义务；进入诉讼中，形成请求权转成形成之诉，形成之诉转成形成判决，形成判决转成形成力，形成力是否有执行力这就是一个问题，他们是一套的。整个民诉的建构中，一方是当事人，一方是法官，双方相互作用。每一个概念都有相当的要件的。

作为中国的民诉法学，我们应该作为一种规范法学，纯粹法学和实证法学，应该这样理解和认知。我们现在学者有一种倾向，偏离规范，偏离实证，我们也注意到一种“山寨”化的研究。规范的研究仍然是大陆法系研究的主流，你可以有一些用哲学方法、法社会学的研究、心理学的研究，但主流的东西，为本的东西仍然是规范分析，仍然是从法的规范性、合理性、正义性这些方面出发，层层推导出每一个法律内部的逻辑关系。作为实证法律，作为从实证主义角度来看待法律，法律体系内部应该是一致的。当然你从批判法学角度看，法学总是有问题的。但批判法学总是过眼云烟，后现代法学也只是非主流。我们不能把后现代法学和批判法学当成一种主流的东西来看待。

法律当中有没有不确定性，当然有不确定性，但不确定只能是例外，含糊、模糊也只能是法律的例外。由于社会现象极其复杂，我们交由司法解释进行解释，交由法官自由裁量，交由司法者在司法活动中依据自己的良心、依据宪法，依据法律的理念和基本原则进行解释，这是可以的。但是我们不能人为的去制造一种不确定。我们所定义的集体主义本身就是一个不确定的概念，如哪个集体才拥有对集体荒地的承包权，我们是有意识的让其模糊。当然，一方面，我们是由于意识形态上的原因，基于意识形态上的障碍，我们是不能承认集体土地能够转让的，不能承认农民拥有集体土地的。严格来讲，社会实践是很难进行试验的，而每一个活动在不同的时间、不同的人、不同的条件下都是可能不一样的。因为人与人之间的博弈是非常复杂的，在这种条件下，我们给了自然村进行集体土地的使用权会有什么样的后果呢？我们只能在模糊的状态下，在不确定的状态下进行试错，试错的结果能否被社会所接受。也就是这个制度是否具有可接受性。不确定的坏处就是在于不确定给了贪污腐败分子能够利用这个模糊性为自己谋求利益。也许我们就是希望城市能够掠夺农村土地，也许我们就是希望公民能够具有的权利被剥夺，以此来促进城市的发展。所以在有的情况下，事物的矛盾是事物发展的润滑剂，就是改革者改革的空间。所以在制订物权法的时候，巩献田先生和王利明先生能够进行论战，按照童之伟先生的观点，他们在宪法中都能找到论战的依据。一方面是公有制作为依据，一方面是市场经济作为依据，宪法

中都有。在我们的宪法当中是人为的制造矛盾，如果宪法中没有这个矛盾，宪法当时很可能是难以通过的。我们在研究分析时，要分析矛盾产生的原因。

在民事诉讼中，他的基本特点是寻找平衡，在实体法中，我们寻求的是各种利益的平衡。在民诉法中，我们寻求的是不同价值取向的一种平衡。你比如说，就起诉制度来说，你移植国外的诉讼要件来分析，我国的起诉条件实际上借用了国外的诉讼要件，这无形中提高了起诉的门槛。但我们也可以这样分析，我们刚刚进行的是法理分析，从接近司法来讲，从司法为民来讲，这是有问题的。但为什么还要有立案庭，还要严把立案关呢，这是有政治原因的。我们的司法机关和司法制度并不是一个典型的法治国家的一个司法制度，所以我们不能按照法治的理念来看待问题，必须看各种效果，看各种政策。法律服从于政策，法律政策化，也就是说从人治向法治转型过程中出现的问题。他在判案中要注意哪些案件能够在法律上得到真正的解决，哪些案件是我处理不了的，哪些案件有政府的因素。在人治转向法治的过程中，案件多多少少有政治的因素。司法者很难按自己的意思办理案件，他当然要把立案的门槛竖起来。我们讲要降低门槛，司法为民就是矛盾的。还有一些是技术上的，程序正义与实体正义的矛盾，一方面强调诉权自由行使，但也确实存在滥诉的情况存在，我们需不需要对滥诉的行为给予处罚呢？处罚会不会妨碍诉权自由行使呢？所以需要进行权衡。那么就会存在当事人的权利和法院干预之间的矛盾，如果我们要强调程序正义的话，我们一定要给予程序上的救济权。那么我们要做到什么程度才是符合效率的，才能节省司法资源。如在管辖异议中，被告应在收到起诉书后是否应十五天内提出管辖异议呢，一审法院做出否定裁定时，当事人是否可提出上诉呢，在上诉被驳回后，又是否可提出再审呢？我们需不需要设计一个这么复杂的制度呢？我们来看一看，管辖的目的，如果不这样看，就看不出问题所在。从司法解释来看，基本认可了我们的制度设计的。但在专属管辖中，我们不尽要问，你有权利进行这样的限制吗？你能限制管辖的种类吗？你解释的依据是什么，法理的正当性在哪里？

呵呵，那我就稍稍多讲一点。我注意在民诉法中，我们过于关注细微的问题，少了从全局、整体角度关注问题，少了从宪政、公理角度出发看问题。我们如果有了全局的角度看问题，有了体制的思考就会好得多。如果我们从平等，中立，从武器平等出发，我们就能更深刻的理解细微的问题。比如从撤诉问题来看，你只要满足形式上的要件，你是起诉人，不论如何理由，你都是可以撤诉的。那为什么法院有权裁定不予撤诉呢，我们需要理由，是为了权力行使寻找借口，这是为权力干预提供条件。如果已经进行了开庭的实质审理，撤诉需不需要征得被告的同意呢？如果你的制度设计是撤诉后可以再起诉，这样的前提条件下，撤诉就一定要被告的同意。这是从当事人平等的角度来考虑，而不是从当事人主导的角度来考虑的。所以考虑问题不止是从一个角度来考虑问题的。自从加里?贝克尔获得诺贝尔经济学奖后，经济学的原理运用于所有社会现象进行分析。比如说加里?贝克尔对零售报刊要设计的很简单，而对自动售货机则要设计的比较复杂，特别是对钱币保护的很严格。我在日本东京也碰到这样的情况，为什么呢？（同学说：报纸不值钱）不对，报纸和可口可乐是一个价，也是五元钱。这就要求经济学解释了，报纸是边际效用递减，报纸是看过就没有用了。而易拉罐这东西你可以一瓶瓶往家里拿，这是不递减的，你今天喝了，明天又想喝了，你可以储存。你报纸储存一百份有什么意义呢？加里?贝克尔就是这样分析的。

在诉讼法中，证明标准问题也可以用经济学进行解释。刑事诉讼中是排除合理怀疑，民事诉讼中是高度盖然性。我们可以看到，人权，自由，秩序，而自由是最可贵的，人的生命权是无法弥补的。在经济学中，民诉中的证明标准，财产无论归原告还是归被告，这个财产都是不会消失的。在刑诉中，如果真正的被告没有被逮住，而冤枉了一个人，这个社会成本是双倍的。真正的被告逍遥法外，他还有可能犯案。所以应该更加严格的保护当事人，不能没有抓住真凶，反而把人又冤枉了。

为什么我强调同学们一定要提问呢，就是我讲了后，同学们有一个思考，同学们是受众，会有一种心理压力，这种心理压力要释放，要通过什么来释放呢，就是通过提问的方式来释放。

肖建华教授评述：我们可以感觉到张老师对于法理学、经济学有广泛的阅读，他的书房就是小型图书馆。张老师法理学方面的著作藏书绝对超过一个法理学方面的教授的法理藏书，我对他的讲座进行一个简单的评述，他选取的学术径路决定了他能不能成功。马克斯为什么能够成功，就是他抓住了人性，抓住了人性喜斗的一面，穷和富的斗。韦伯正好

相反，他采用后现代的方法，找到了人能够取得利益最大化的方法，就是合作，人的交往理论。福柯提到形形色色的市场和规则背后的是权力，权力决定了你的话语权。这个世界千变万化都是在一种线索中进行阐释。作为一个线索，从古代到现代，都是贯穿始终的。包括张老师，他的自由主义的思想，他的理想主义的思想是他研究的主线。当然我对他的主线得出的结果，并不太认同。但他的主线中排斥检察机关作为起诉人的地位，我也一直反对检察机关作为起诉人。在对抗制的情况下，大家认为竞技是公平的。但在中国权力这个东西太好玩了，这个权力一定要受到一定的制约。

另外一方面，张老师在法学研究方法论当中用规范的方法进行研究，对于社会学的方法进行了评述，认为其是个别的，不具普遍意义。比较典型的是苏力教授，虽然他才华横溢，但这也不能遮掩从事实到证据之间的逻辑过渡的缺失。我们要争取民诉的发言权，现在民诉一些领域都被法理学占领了，像范愉老师的非诉讼解决纠纷机制就把我们占了一部分。我们要吃这一碗饭，不光是从学术的角度吃这碗饭，我们还要以法官自身的角色来审视问题，我们司法实践和民诉理论都要重构。法社会学的这种研究方法，这种角度，让我们感觉到北京和北方其他地区经济上的差距，及其产生的不同影响；南方、北方也有差距。我们在制定规范的时候要更多的考虑这些因素，要让规范适用于每一个角落，中国是一个老大帝国。

张老师谈到了民诉和经济学的关系问题，经济学对当事人主义的提出是有潜在影响的。在经济学的框架下，当事人主义、极度职权主义、辩论主义都可以分成几个模型，而这些模型正是经济学的模型。我们可以感觉到张老师在多学科中吸取营养，是他取得民诉研究成功的一个因素。另外一个因素，是他的规范研究方法。（呵呵，张老师应该是不会介意辩论的，因为西政就有辩论的传统。）我们说法学的模型，任何规则都有例外，例外之外还有例外。因此我们看到所有模型是被切割了的，不成模型的模型。我们在经济学中看到这样的数据应用到模型中，但在法学上，简单的把数据应用到模型中，这就过于学术化，失去了法律生活的多样性、复杂性。我就从民诉的实质正义的角度来说，这样简单的形式化的东西，会导致程序正义和实质正义的冲突。我就简单评述到这。

张卫平教授回应：由于时间有限，我的一些观点不能展开。明天是全国检察长会议，他们也邀请了我参加。（呵呵，实际上他们是知道我会反对检察院抗诉的。）但我们要明白一个界限，学术研究和政策研究、法理研究和政策研究都是有区别的。我们需要权力监督作为一种政策性的措施，作为一种考量，作为应对当下司法腐败的应变措施。当然，我们从长远来看，不是检察监督的问题，而是法官制度和司法体制的问题，假设我们法官已经达到西方国家那种典型法治国家的法官，而且我们有一个完整的体系来保障这些法官以自己的良心和职业道德来审案，这时检察监督就没有必要了。政策考量就在于要以当时的条件、环境，临时出台一些措施，有些措施可能是错误的，但在当时是必要的。学理、法理、政策措施是不同的概念，比如对于已经获得判决支持的债权能否进行转让的问题，这就有个政策和法理的问题。从法理上看，债权是完全可以自由转让的，但从政策上来看，取得判决支持的债权能够转让的话，就很有可能出现专门的收债公司，由于司法腐败的存在，他们很可能会形成某种联系，形成某种共谋，共同来收取债权，共同获取利益。所以，在法理上限制获得判决支持的债权转让是不合适的，但在政策上是完全合理的。我们这些理论当中有非常理想化的研究，而且我们要继续向理想化的研究挺进。我们要做到逻辑上严密，人格上做到最远大、最高远。实际上，我们又要根据现实制订一些政策，这些政策和我们的理想是有冲突的，我们要调适我们的理想。

肖建华教授：现在大家可以提问。

问：张老师，我想问一下有关诉讼契约的问题？

张卫平教授：诉讼当中的契约如果没有程序法的规定，是可以适用实体法的。比如合同中的意思表示不真实，可撤销等等。我国法律中还没有接受诉讼契约，当然我认为当事人通过契约来处分自己的权利，是处分原则的表现。诉讼契约是双方意思表示的体现，我们从理性的角度，诉讼契约都应该承认的。但是，如果有欺诈，那么就是另外一件事，我们担心的是，会不会因为诉讼契约上约定放弃上诉权，但有欺诈存在时，法院还驳回上诉呢？实际上诉讼契约也是合同的一种，其他合同我们都不担心，担心诉讼契约是多虑了。

问：张老师，我想问一下，您说要以规范分析为主，但我们目前的研究有脱离实际的问题，我们应该如何解决这个问题，能在多大程度上解决？

张：我们的规范分析、理论分析能够具有实践意义，就是要公开所有判决、公开所有的判决理由，当然国家秘密除外，这样我们的研究才能真正的有实践意义，才有针对性。

问：张老师，从经济学角度，您如何看待审判监督制度？

张卫平教授：从经济学角度，那就是说你的诉讼救济和诉讼成本要考虑，看其是否是适当的比例关系。再审的成本是最高的，要慎重。在法学上要考虑已经生效判决的既判力，要考虑司法权威。总得来讲，再审程序都应该是谨慎的。在这个时期，由于司法腐败的问题，我们还不能把这个门关的太小。

问：张老师，我想问下2000年公布的《证据规则》的存废问题，证据规则的机械化操作导致了很多问题。

张卫平教授：证据规定第二条、第四条、第五条、第七条，这些证据规定当中，体现了行为责任和结果责任。按照三月章的说法，即使是职权主义的诉讼模式当中，要件事实真伪不明时，其后果也应由一方承担。客观意义上，或结果意义上的证明责任需要明确。从总的来说，《证据规则》都是应该出台的。但我们不可以否认我们许多规则和法律带有政治秀的意味。我是参与了这个规则的制订，所以我知道这个规则是带有政治秀的味道。所以，他就没有多少投入，包括人力、物力和时间的投入。这个规则没有长时间的研究，我记得只有一年，而且这个规则制订时参考的对象合肥中院、青岛中院、广州中院、昆明中院，这些中院自行制订的规则当时也是在做秀，你以做的秀为对象再做出来的秀，可想而知。这个证据规则中不严密的地方比较多，而且我们没有充分考虑我们引进的英美证据当中的优势证据、排他证据规则，导致我们法官对证据规则理解上的困难，对要件事实把握不清。实际上我们法官不知道对于债权纠纷当中的请求要件事实有哪些，抗辩要件事实又有哪些？对于解除合同、撤销合同的要件事实又有哪些？如果你不知道这些事实，根据规则的第四条、第五条，按照罗森贝克的法律要件事实分配论，你怎么能够理解呢？实际上很多法官对要件事实根本就不了解，他们根本不知道在什么情况下才是真伪不明。他们不明白罗森贝克的结果责任的前提是在穷尽了案件所有方法后，还不能查明案件事实，才能够适用结果责任。而不是简单的一开始审案就适用证明责任。再说举证时限，很多人的理解是错误的，把他理解为法定期间，不变期间，超过期间提出证据就不被接受。实际上举证时限是可变期间，举证时限主要的功能是防止迟延诉讼，只要你不是故意迟延诉讼，你什么时候提出证据，只要辩论没有结束，都应当可以接受。我们有多少法官接受过像我和肖老师这样的培训呢，没有。我想等你们出去会好很多，我们的法官没有再学习的动力。我们的审判有很多“山寨”化的问题，很多判决根本拿不到我们课堂上讨论，拿上来我们会想为什么会这样判决呢？

问：张老师，你是否认为在证明过程中存在纯粹的理性，就像达马什卡说的那样有这样的途径呢？我现在要期末结课了，我想写一下审判中的非理性因素问题，不知老师有什么建议？

张卫平教授：要谈到非理性，你首先要清楚什么是理性，理性和非理性是在什么问题上界定的。我们在认定证据和事实时是否有理性的判断，这个理性是否以经验法则、客观规律，自然科学为基础，如果是的话，那就是理性的。非理性是指我们凭一种情感，可以作为我们第六感观的东西作为认定证据和事实的根据，实际上自由心证就回答了我们的问题。比如原被告都说同样的话，你认为哪个正确，这个根据非理性来看，比如光从个人形象上来看等。非理性应当在事实认定和证据认定中占有一席之地。但我们如何来保证非理性来发挥作用呢。你在做论文中就要参考福柯的观点，要用后现代的观点，要解构理性，解构理性包揽一切的观点。我特别主张你写这个问题，写出来后语言肯定特别美。

肖建华教授回应：呵呵，写非理性这个题目，别人一看就要枪毙掉了，还是换一个题目。再次感谢张老师的讲座。

（该讲座为张卫平教授2008年12月18日在中国政法大学所作讲座）

附：张卫平教授简介

张卫平（又名：章程）

教授、博士生导师

研究方向：民事诉讼法学

学历背景

1983年西南政法学院本科毕业，获法学学士学位。1986年西南政法学院研究生毕业，获法学硕士学位。

个人经历：

张卫平（章程），山东莱芜人，1976年结束下乡生活参加工作，1979年考入西南政法学院法律系，1983年本科毕业、1986年研究生毕业留校执教，1993年作为访问学者赴日本留学，分别在东京大学法学部和一桥大学法学部学习研究，1996年任《现代法学》主编，1997年底离校去深圳某证券公司任职，1999年初调清华大学法学院任教至今。

1987年晋升为讲师

1992年获得硕士生导师资格

1993年从讲师直接破格评聘为教授

1996年获得博士生导师资格

任职情况：

现为清华大学法学院教授、博士生导师，中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任，最高人民法院法官学院客聘教授、最高人民检察院带教导师。

获奖情况：

1991年被四川省人民政府评为四川省有突出贡献的硕士学位获得者；

1996年被司法部、劳动人事部授予英雄模范称号；

1996年被国务院批准为国家政府津贴获得者；

1997年国务院、国家教委评为全国百、千、万工程人才；

1997年被四川省人民政府评为四川省有突出贡献的专家学者。

学术成果：

（一）学术研究

率先提出了我国民事诉讼模式的转换问题，并提出了以民事诉讼体制转型为导向的，一整套关于民事诉讼体制、模式的宏观分析框架以及制度调整的理论与技术，形成了具有个人独创性的民事诉讼体制及转型理论。

（二）主要著作

独著

1.《程序公正实现中的冲突与衡平》（成都出版社1992）；

2.《破产程序导论》（中国政法大学出版社1993）；

3.《诉讼构架与程式》（清华大学出版社2000）；

4.《探究与构想——民事司法改革引论》（人民法院出版社2003）；

5.《守望想象的空间》（自选集、法律出版社2003）；

6.《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》（法律出版社2004）。

7.《民事诉讼法》（法律出版社2004）

主要合著

1.《中国审判理论研究》（重庆人民出版社1991）；

2.《破产法教程》（法律出版社1995）

3.《民事诉讼法教程》（法律出版社1998）；

4.《民事诉讼现代化与制度建构》（法律出版社2000）；

5.《司法改革：分析与展开》（法律出版社2003）。

（三）论文

发表学术论文90余篇，主要有：

1.《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》（《现代法学》1996）；

2.《诉讼标的及识别》（《法学研究》1996）；

3.《我国民事诉讼辩论原则重述》（《法学研究》1997年