法律保留原则

法律保留原则

法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。

目录

一、什么是法律保留？

（一）法律保留与宪法保留

（二）法律保留与行政保留

（三）法律保留中的“法律”为何？

1二、为什么要法律保留？总论

1（一）功能结构理论

1（二）法律保留在我国宪法上的依据

三、保留什么？

1（一）重要性保留总论

11、基本权重要性的标准

12、公共事务重要性的标准

13、消极标准

1总论

11、积极标准

12、消极标准

11、在法律保留的范围之外

12、在法律保留的范围之内

13、行政立法不作为

1总论

11、立法不作为

12、授权明确性

1（一）有关一般保留标准的规定

1（二）有关绝对保留标准的规定

1（三）有关授权明确性的规定

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一、什么是法律保留？

（一）法律保留与宪法保留

（二）法律保留与行政保留

（三）法律保留中的“法律”为何？

1二、为什么要法律保留？总论

1（一）功能结构理论

1（二）法律保留在我国宪法上的依据

三、保留什么？

1（一）重要性保留总论

11、基本权重要性的标准

12、公共事务重要性的标准

13、消极标准

1总论

11、积极标准

12、消极标准

11、在法律保留的范围之外

12、在法律保留的范围之内

13、行政立法不作为

1总论

11、立法不作为

12、授权明确性

1（一）有关一般保留标准的规定

1（二）有关绝对保留标准的规定

1（三）有关授权明确性的规定

一、什么是法律保留？

是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。

（一）法律保留与宪法保留

宪法保留有两种含义：一种是宪法上所规定的法律保留，另外一种是宪法本身的保留。前者也被称为特别保留，是相对于一般保留而言的。所谓特别保留是指宪法规定将某些事项交由民意代表机关来制定，而其他国家机关均无权制定。特别保留的对象主要是宪法中有关基本权利的限制、国家机构的组成等规定，之所以认为是“特别的”，原因在于这些规定从形式上看往往是个别的、零散的，缺乏统一性和普遍性。当然，更深层次的原因在于法律保留原本是行政法上的原则，主要由行政法来规定，但是，随着社会的发展和宪法结构的变迁，出现了宪法的专门规定，这就产生了宪法上规定的特别保留能否取代行政法的一般保留的问题。答案如为肯定，则表示法律保留仅以宪法规定的为限，由此传统上有关法律保留范围的争议就可以划上句号；答案如为否定，则表示宪法所列举的保留只是一般保留在宪法上的部分落实，宪法列举之外的事项仍有适用一般保留的可能。对此，笔者倾向于否定说。作为与一般保留相对应的宪法保留，实际上等同于我们后面要讲的“国会保留”或“绝对保留”，从而属于法律保留的一种。另一种意义的宪法保留是指由宪法来专门规定某些事项，其他国家机关，甚至民意代表机关也不得进行规定。[7]这种类型的宪法保留主要体现在对一些带有绝对性的基本权利的限制上。一般认为，美国宪法第1修正案是宪法保留的典型。该条规定：国会不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权利。这种类型的宪法保留立基于基本权利的绝对保障，体现了对立法者的立法禁止，与旨在界分立法权与行政权的法律保留的目的不同，所以，不应认为属于法律保留的一种，也就是说，法律保留中的“法律”并不包括宪法在内。

（二）法律保留与行政保留

所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但法律保留强调行政对立法的服从，而行政保留则强调立法对行政的尊重。行政保留的典型是法国，1958年宪法第34条列举了国会立法的范围，第37条规定，凡在第34条列举范围之外的事项都属于条例的范围。第34条还在列举属于法律范围内的事项时，规定其中某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。法国政府制定条例的权力不仅范围广，而且有确定的保障。第61条更规定，国会所制定的法律如果超出了第34条列举事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。行政保留的产生有其特殊的历史背景，一般在行政机关与立法机关均由选民直接选举产生的国家才允许有行政保留的存在，否则，在立法机关由选民选举产生，行政机关由委任产生的情况下，既然行政机关的民主性弱于立法机关，那么，在人民主权的原则下，行政机关只能是处于服从立法、执行立法的“传动带”地位。这也就是为什么行政保留只在采用总统制、半总统制的美国和法国才有探讨的可能的原因。当然，随着行政权与立法权地位的消长，传统的强调行政服从立法已转向强调行政与立法的均衡，甚至相互尊重，也就是说，行政有其独立的价值，行政的功能无法为其他权力所取代，这种功能结构取向的权力分立原则导致行政保留实际上广泛存在。据台湾学者廖元豪的列举，下列事项一般属于行政保

留的范围：（1）国家对外事务；（2）军事事务；（3）高级或重要官员的任免；（4）执行法律。

（三）法律保留中的“法律”为何？

法律保留中的“法律”首先是指实定法，与超实定的法不同。奥托·迈耶最早提出依法律行政原则时，将其中的法律仅限于国会通过的、实定的法律，但是，随着二战后，实质法治国理论的兴起，实定法必须受超实定的法的约束，尤其是在缺乏实定法的前提下，行政还必须服从于超实定的法，这种超实定的法，比如宪法精神、公平、正义的法律理念等等，从而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德国《基本法》第20条第3款规定，行政权和司法权应受法律和法的拘束。这里的“法律”与“法”的区分就反映了“依法行政”的思想。但是，笔者认为，超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中，当代的法律优先原则要求，行政不仅不能违反实定的法，而且也不能违反超实定的法。但是，法律保留原则本身要求行政必须在获得法律的明确授权后才能行为，而这里的明确授权只可能来自实定法，而不可能是超实定的法。如果认为法律保留原则中的“法律”包含超实定的法，则本身与授权明确性的要求是相矛盾的。惟有学者进而认为，法律保留中的法律仅指民意代表机关制定的法律，即国会法律，笔者对此表示异议。这种观点实际上是否认行政立法的存在。笔者认为，首先，行政立法的存在是为了弥补国会立法的不足。比如（1）民意代表囿于专业知识的缺乏，对某些专业性、技术性的问题，不如行政机关熟悉；（2）基于时间因素的考虑，通常国会仅在法律中作原则性的规定，至于技术性、细节性的问题则委任行政机关来完成；（3）行政立法的程序不如法律制定的三读程序繁复，较能保证实效，从而对社会生活环境作出迅速的反应；（4）行政机关更能熟悉地方上的特殊需要，授权行政机关立法能收到因地制宜的效果。基于上述原因，行政立法在世界各国普遍存在已经是一个不争的事实。其次，否认行政立法存在的理由主要是担心行政立法会破坏传统的权力分立原则和民主原则，这种担心不能说是没有道理的，然而，现代法学也产生了控制行政立法的诸多手段，最典型的如授权明确性原则，即行政立法必须在国会的明确授权下才能进行，行政立法相对于国会立法处于执行、补充的地位，从而防止民主正当性不如国会的行政机关恣意侵害公民的基本权利。再次，在授权明确性原则的指导下，即行政立法的目的、范围、内容均由国会作首次判断的情况下，行政立法无异于对国会立法的具体化，其内容本身相对于行政而言具有重要性，至于哪些事务可以授权行政立法，哪些事务必须由国会自己来立法，已属于立法内部的权限划分。正是基于行政立法的出现，法律保留才有了绝对保留（国会保留）和相对保留（授权行政立法保留）的二分。另外，关于地方自治立法是否属于法律保留中“法律”的范围。笔者认为，地方自治立法不宜列入法律保留的讨论范围，原因在于，地方行政机关行使权力虽然需要地方自治立法上的依据，但地方自治立法究竟可以规定哪些内容，这关系到中央与地方的分权，而这属于垂直方向的权力分立问题，与主要关注水平方向的权力分立的法律保留的性质不同。根据我国《立法法》的规定，地方自治立法包括地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例，上述立法均不包含

在法律保留中“法律”的范围内。

二、为什么要法律保留？总论

这一问题的澄清对我国的行政实践极有必要，盖因为，受实用思想影响，行政权在我国的权力体制中历来独大，而且行政活动往往重视“效率”、“政绩”而忽视“合法性”、“合理性”的拘束，如果说《行政诉讼法》的颁布使行政机关意识到了法律优先的重要性的话，那么，解决“无法律如何行政”的法律保留更有“启蒙”的必要。

（一）功能结构理论

功能结构理论的代表人物为德国学者Fritz Ossenbuhl.他认为，权力分立的原则并非仅止于一般人所熟悉的人权的保障和权力均衡的维护而已，毋宁更进一步要求哪种国家事务应由哪一机关负责决定，应依适当功能的机关结构来定。换言之，不同国家机关具有不同组成结构和决定程序，该组成结构与决定程序因质的高度差异性自然赋予各种做成的决定不同的分量和不同的正当性，既然宪法规定的立法权和行政权，无论在组成结构和决定程序上均极度不同，则这项差异在法的评价上就绝非毫无意义，最终必然导致哪种国家事务仅能保留给哪一机关作成决定的宪法要求。Ossenbuhl的理论在1984年得到了德国联邦宪法法院的支持，联邦宪法法院在飞弹部署判决中认为，权力的区分与不同功能配置不同机构，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到尽可能正确的境地。换言之，即要求国家决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来担当完成。学者Hans Herbert v. Arnim进一步认为，立法程序具有三项行政程序所不具备的特点：（1）少数党的参与作成决定；（2）繁琐、谨慎，分别于大会和委员会进行讨论的国会程序；（3）议事程序的公开与透明化。这种复杂、奢侈的程序绝非自我目的的存在，其存在的意义便是尽可能提升该程序所作成决定的实质正确性。功能结构理论的集大成者是Jurgen Staupe，他在比较法律与命令在功能与结构条件上的差异后，认为，这些差异具有宪法上的意义，即形式与内容的合比例性。所谓形式是指不同规范形式的组织和程序条件，内容是指所欲规范的国家事务，而形式与内容的合比例性要求规范的内容必须与该规范的形式的功能与结构上的条件一致。

（二）法律保留在我国宪法上的依据

我国宪法上存在特别保留，那么，这种特别保留能否代表宪法仅就这些事项授权国会立法保留呢？笔者认为，并非如此，特别保留与一般保留的关系如同特别法与一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则，如果某项事务落入特别保留的范畴，则直接依据宪法的规定，由立法者制定法律，无需再援引一般保留。只有不属于特别保留列举范围内的事项，才有根据一般保留判断是否应以法律规定的问题。至于一般保留，我国宪法上并无直接规定，需要透过宪法解释来推导。诚如前述，功能结构理论从比较法律与命令在功能与结构条件上的差异入手，以保障国家决定的正确性为目的，颇能掌握从权力分立到功能分立的最新时代脉动，用功能结构上的正当性来代替

民主正当性，更具说服力与普遍性。那么，我国宪法上有无进行功能结构解释的可能性呢？笔者认为，宪法第62条第15项能够作为解释的出发点。该项规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十五）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。该项作为全国人大行使职权的“兜底条款”，同时也成为判断哪些职权应由全国人大行使的标准，通过对“应当”一词进行“功能结构”的解释，不难推导出法律保留。

三、保留什么？

法律保留的范围是一个关键问题。因为，保留范围的大小将决定立法与行政的界限。保留范围过大，势必压制行政的能动性，无疑抹煞了行政权独立存在的价值，同时也是对行政权的特殊功能结构的否定；反之，如果保留范围过小，又将重新回到封建君主时代的行政特权，这无疑将毁坏依法行政的基础。因此，法律保留范围的发展史就是一个寻找行政的能动性与拘束性的均衡点的过程。

（一）重要性保留

总论

德国联邦宪法法院在上个世纪70年代的一系列判决中提出了重要性保留，该理论认为不仅干涉人民自由和财产的行政领域，应由法律保留的适用，而且在给付行政中，凡涉及人民的基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的重要基本决定，应由具有直接民主基础的国会自行以法律来规定。同时，在特别权力关系领域中，立法者固然不必就所有具体的事务加以规定，但就其中重要的决定仍必须以法律定之。比如在学校教育领域，重要事项是指对学生的基本人权的实现具有重大意义者，如教育内容、学习目标、学科范围、学校的基本组织构造、学生的法律地位以及惩戒处分等，均属重要事项，不管其具有干预还是给付作用，都必须有法律规定作为行政的依据。[21] 但是，重要性保留也遭到了一些学者的批评，主要的指责在于“何为重要”缺乏明确的标准，徒增争端。即使如此，我们仍然不能轻视重要性保留的作用。首先，该理论克服了干预保留和全部保留的缺点，而上述两种学说在当前形势下，均是无法接受的。其次，该理论得到了实务界的普遍认同，因为在个案中，重要性保留是可以得到具体化的。再次，作为一般保留的判断标准，重要性保留至少指出了一个思考的方向，理论上没有“最好”，只有“相对更好”。最后，重要性缺乏认定标准但并不代表无法认定，实际上，学界和实务界一直在进行重要性的具体化工作。根据台湾学者许宗力的研究，重要性标准应包含：

1、基本权重要性的标准

何种标准对于基本权利的实现具有重要意义，关键要看我们采纳何种基本权理论。如果我们坚持传统的自由权理论，仅赋予基本权对抗国家的防御权功能，则必然重视对基本权利的干预；如果采纳社会权理论，强调人民对国家的受益权功能，则必然重视社会经济文化上的给付；如果采纳基本权的制度保障功能，视基本权为一种前

国家存在的、国家必须尊重、但可以通过立法干预其非核心领域的制度事实，则必然重视基本权的核心领域，如新闻自由、大学自治、财产权等的形成和具体内容；如果采纳基本权的组织和程序保障功能，则认为确保基本权利实现所必需的组织和程序具有重要性。但实际上，任何一种基本权理论均针对某一类型的基本权适用，对该权利的实现具有重要意义，所以，我们不能决然排斥某种理论，德国联邦宪法法院的做法向来是，依个案所涉及的不同类型的基本权利在宪法体系中的特殊意义交互适用不同的基本权理论。

2、公共事务重要性的标准

公共事务的重要性标准包括：（1）受规范人范围的大小，通常，受规范人的范围越广表示该规定对公众的影响越大，对公共事务越具有重要意义。（2）影响作用的久暂。通常越具有长期影响作用的越具有公共事务重要性，如核电厂的兴建、养老金的给付等等。（3）财政影响的大小。凡事务需动用国家庞大资金的，一般而言具有公共事务的重要性。（4）公共争议性的强弱。凡事务对于公共意见的形成过程中，已经或者可预期引发公众的争议的，通常即具有公共事务重要性，且争议越强的越重要。（5）现状变革幅度的大小。变革越大，引发的争议势必越大，越有公开详尽的讨论的必要，越有法律保留的必要。（6）与现行法的比较，换言之，针对某项特定问题或事务，立法者如果曾因重要性决定以法律来规定，则今天面临相同或类似内容的新问题或新事务，就应同样肯定其重要性。当然，比较的方法要注意某项事务重要与否可能会随着时间的推移而改变，所以该项标准只能作为前五项的辅助性标准。

3、消极标准

所谓消极标准是指即使符合前面的积极标准，但又同时符合下列事项的，应认为整体上不具有重要性，从而不适用法律保留。包括：（1）行政保留的事项。[23]（2）紧急处置权。（3）事务结构上的不能。事务结构上的不能包括：①尚不能规范的事项。如有些事项尚在演变，缺乏充分的认识与经验，必须作深入尝试，导致无法进行法律保留。这种情形包括技术事项（如传播技术、核子反应器技术）、文化政策事项（如学校事项、考试事项）、社会政策事项和立法技术事项。②不可能规范的事项。比如，事项不能预见突发性，但国家必须及时作适当反应的事项，如外交、国防、经济周期、货币政策等。③取决于人格的事项。如果职务的执行，取决于人为意志的选择且受执行职务人员的人格的影响，则无法予以规范。比如社会服务工作，对老年人或少年的照顾总是要因地制宜，再比如，师生关系视老师的人格而定，另外如电台节目的制作等等

（二）“加强的法律保留”——国会保留

总论

传统的法律保留固然要求保留范围内的事务应以法律来规定，但也不禁止立法者在不违反授权明确性的前提下，授权行政机关以命令的方式规定。究竟选择“身体力

行”还是“假手他人”，完全是立法政策的考量，是立法者的自由，不受限制。但国会保留概念的提出，则旨在限制立法者这种不受限制的选择或授权自由，课予其就法律保留内的特定事项，无论如何需亲自以法律规定，不得授权行政机关规定。这显然是在行政权已经涉足立法领域的情况下，在传统的法律保留防止行政权脱离立法控制的基础上，继续扩大对行政立法的防范的做法。所以称之为加强的法律保留。那么，究竟哪些事务只能由国会亲自制定法律，其理论基础仍然在于我们前述的功能结构理论。即凡属于国会保留事项的，必然是由国会的特殊组织和结构决定其能作出“尽可能正确”决定的，同时也是由行政立法的程序所无法保证“最优的”。根据台湾学者许宗力的研究，其具体标准包括：

1、积极标准

如果从一般保留的“重要性”标准来看，那么，可以在国会保留（绝对保留）和“既可国会也可授权行政机关”的相对保留之间划分出“更重要”与“一般重要”的层级。也就是说，一般重要的事项可以由国会以法律规定，也可以授权行政机关以命令规定。更重要的事项则只能由国会以法律制定，属于不可移转的、专属的国会权限。如果这样划分的话，那么，原则上可以在原先的一般重要性标准上加大程度即可，即根据受规范人的范围的大小、影响作用的久暂、财政影响的大小、公共争议性的强弱以及现状变革幅度的大小等等，凡认为程度上属大、久或强的，就适用相对保留。凡认为属越大、越久或越强的，就适用国会保留。这种重要层级的标准得到了德国联邦宪法法院的支持，它在一项判决中根据这种层级判断法，认为退学比留级对学生基本权的事项更具有重要意义，从而要求前者适用国会保留，后者适用相对保留。[25]但也有学者批评这一标准比重要性标准更难以操作，因为强烈程度究竟达到哪一个转折点才能从相对保留转变为绝对保留，实在不好判断。所以，有学者提出了消极标准，试图从反面来排除。

2、消极标准

消极标准包括：（1）不适用法律保留的事项；（2）需作弹性反应的事务。（3）发展、变迁中的事务。（4）事务本质上固有的自主规律性。以学校教育行政为例，如教学科目及活动的安排与实施、生活教育的辅导与成绩考查的办理等规定，都从教育学的专业知识考虑出发，根本非外行的立法者能够置喙。此时，立法者应给与专家充分授权，以尊重教育的自主规律性。再比如，特别权力关系中，基础关系应使用较为严格的国会保留，而经营关系可以使用较为温和的相对保留。（5）试验。（6）有因地制宜需要的事务。（7）施行或细节性的规范。

四、如何适用？

法律保留如何适用？笔者认为，由于法律保留涉及到立法与行政权限的划分，所以应分为对行政机关的适用和对立法机关的适用两个部分。以下分述之：

（一）对行政机关

1、在法律保留的范围之外

——行政行为的合理性审查如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之外的，即无需法律的专门规定或授权，行政机关即可自主行事的，此时，行政机关的自主创新活动无所谓违反法律。但是，这种自主决不意味着恣意，因为，在合法性之外，行政机关的活动还要受到合理性原则的拘束。

2、在法律保留的范围之内

——无效行政行为如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之内的，那么，如果没有法律的明确授权，行政机关不得自行处理。否则，所作出的行为将构成缺乏法律依据的行为。笔者认为，对于违反了法律保留原则的行政行为，应视为无效行政行为，因为“缺乏法律依据”已经构成“明显且重大的违法”。对于无效行政行为的救济，首先，对于相对人来讲，可以行使抵抗权拒绝接受其约束。其次，相对人可以请求有权机关予以确认。该有权机关可以是作出机关，也可以是作出机关的上级机关。再次，相对人的确认请求遭到拒绝后，或者作出机关仍然强制相对人接受无效行政行为的效力的情况下，相对人可以请求法院确认无效。最后，对于无效行政行为给相对人造成的人身和财产的损失，相对人可以请求国家赔偿。

3、行政立法不作为

行政立法不作为适用于属于相对法律保留的事项（国会保留之外的事项），国会已经作出明确授权，行政机关该立法而不立的情况。为什么将行政立法不作为单独作为一种形态来讲述？这关系到行政立法不作为与立法不作为、行政不作为之间的区别。对此，笔者认为：第一，立法不作为属于一种法的制定的情况，而行政立法不作为不仅是法的制定，而且本身也是法的适用，即将国会立法进一步具体化，从而使国会立法具有可执行性和可适用性，同时，国会立法的民主性与行政立法的民主性不同，这也导致了对立法裁量和行政立法裁量的严格程度不同。第二，行政不作为是针对行政机关在具体个案中寻找最符合个案正义的法律效果的情况，而行政立法不作为针对的是解释、具体化授权母法中的一般条款或不确定法律概念。对这两者的本质区别，德国学者Ossenbuhl曾有精辟的见解：前者是探究立法者认为“已完成”的法律意旨，后者是补充立法者刻意使其“未完成”或“不完全”的法律。所以，对前者的裁量程度要比后者的裁量程度严格。引由此，依据裁量程度的严格到宽松，可以将三者排序为：行政不作为——行政立法不作为——立法不作为。行政立法不作为主要涉及到“是否立法”与“何时立法”的判断，对此，首先看国会授权中是否有明确的允许裁量的空间。如果没有允许裁量的明文，同时，依照法律目的或立法意旨，没有行政立法的辅助法律将无法执行时，行政机关即负有积极立法的义务。在这种情况下，相当于行政机关的立法裁量权收缩为零。其次，如果国会授权中使用“必要时”或者“为了维护公共利益”等不确定法律概念作为行政立法的前提条件时，即可视为允许行政机关裁量。但行政机关的判断余地应限于涉及高度属人性、经验性与技术性的决定。（二）对立法机关

总论

法律保留要求行政机关在法律保留范围内，“法无明文不能行为”，但这并不意味着行政机关将永远丧失规制的机会。实际上，如果长时间缺乏法律规定，行政机关又不能积极行为，最终受损的是社会的公共利益和公民个人的合法权益，因此，在法律保留的范围内，我们既然反对行政机关的“贸然行事”，也要反对立法者的立法怠惰。通过为立法者设定责任，来督促立法者及时立法或者授权立法，从而使行政机关能够顺利履行职务。

1、立法不作为

立法不作为适用于属于国会保留的事项，国会该立法而不立的情况。由于立法不作为主要在宪法学上研究，较为复杂，笔者另文讨论。

2、授权明确性

授权明确性主要适用于属于相对法律保留的事项，国会应授权行政机关立法，但没有授权或者授权不明的情况。授权明确性首见于德国基本法第80条第1项，该条规定，行政命令的制定在形式上要有法律的授权。授权母法的授权规定本身必须明确规定此项授权的内容、目的与范围，如果授权规定本身过于笼统，未能符合此项授权明确性的要求，则不仅授权母法本身违宪、无效，根据授权母法制定的行政命令也因失去授权依据而归于无效。授权明确性不仅禁止概括授权，同时还提出了授权的三要素：内容、目的、范围。当然，基本法的该项规定仍然有失空洞，因此，德国联邦宪法法院在其后的一系列判决中逐步细化授权明确性的标准，至今已取得相当丰厚的成果。同时，在大洋彼岸的美国虽然固有“无法律即无行政”的英国法传统，但也在1928年通过法院判决接受了明确性原则，并逐步发展出了自己的一套授权理论。对照德、美的理论，可见，双方虽然都赞成授权明确性原则，但在具体实践上却走上了两条不同的道路。德国理论的重点依然是“如何认定明确”的具体化和类型化，而美国的做法似乎放弃了对于明确性的探求，转而强调行政立法程序的参与性，以此来弥补行政立法与国会立法在功能结构上的差异。那么，为什么会有这两种形态？笔者认为，是基于两国的政治体制的不同。德国采用议会内阁制，立法机关由选民直接选举产生，行政机关则由立法机关产生，因此，立法机关的直接民主性显然较行政机关的民主正当性更强。因此，德国法秩序始终以“国会或国会立法为核心”，民主主要通过议会民主来实现，引这必然导致立法与行政的关系始终围绕行政的合法性展开。反之，美国采用总统制，立法和行政均是由选民直接选举产生，具有相同的民主正当性，因此，美国对立法和行政关系的思考并非站立在议会支配下的行政合法性基础上进行，而毋宁是基于立法与行政分别拥有各自的民主正当性基础与管辖范围的思考，所以对于行政立法的正当性，并不必然要仰赖德国般的授权立法的明确性控制，因为既然民主的实现并不完全以国会为唯一核心和管道，则行政权行使的民主性可籍由其他的方式或途径（如行政决策过程中的公众参与）来取得。这个比较对我们的启示就是，采用何种授权明确性理论，必须与我们自己的政府体制和民主实现的途径联系起来。

五、法律保留在我国的实践

（一）有关一般保留标准的规定

《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。《立法法》的这一规定可以视为除宪法特别保留的45处之外，对一般保留的标准的规定。该项规定采取了“列举＋概括”的方式，本来一般保留应从概括条款中归纳出来，但是，很可惜，该条仅仅规定“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”，判断标准并不明确，如果说有的话，那就是“必须”两个字，但是，何谓“必须”？根据全国人大常委会法工委的解释，“必须”等同于“法定”。但是，假如必须等同于法定，那么，势必在逻辑上陷入循环论证。因为哪些需要一般保留？法律规定需要一般保留的就一般保留，也就是说，全国人大及其常委会制定的法律规定某些事项应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定。这基本上将一般保留的判断标准等同于“全国人大及其常委会的认为标准”，显然，这一判断标准的主观随意性太大。那么，假如我们不从概括条款来推导，转而从列举条款来归纳的话，还是可以发现若干有关一般保留的标准：（1）第4、5、6项与公民的基本权利的干预有关，主要涉及公民的人身自由、政治权利、财产权和程序权。（2）第9项“诉讼和仲裁制度”，涉及到公民的基本权利的程序保障功能的实现，如果从该视角来观察，诚如前述，诉讼和仲裁制度对基本权利的实现是重要的。（3）第7、8项中都包含“基本”二字，如果对其字面解释，可以认为“基本”与“重要”是等同的。（4）第1、2、3项虽然没有明确规定“基本”，但从这些制度的性质来看，涉及国家主权、国家机构的组成、国家基本政治制度等，毫无疑问都是重要的公共事务。因此，从列举条款来归纳的话，可以基本得出结论：我国的一般保留采纳了基本权重要性标准和公共事务重要性标准，但是，这一标准仍然存在诸多缺陷：首先，究竟是否采纳重要性保留，还是干预保留说、全部保留说等，最主要是要通过宪法解释或法律解释来确定。但是，有关解释制度我国具体实践中还很不成熟，甚至极少有先例。其次，对于基本权的重要性保留贯彻得并不彻底，现有的基本权利仅涉及公民的人身自由、政治权利和财产权、程序权，其他的一些基本权利，尤其是给付行政下的社会权，没有规定。再次，公共事务的重要性是不是仅限于国家主权、国家机构的组成、基本政治制度、基本经济制度等等，也要通过宪法解释和法律解释来完成。最后，上述标准均是积极标准，缺少消极标准的排除。

（二）有关绝对保留标准的规定

《立法法》第9条规定，本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表

大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这一条款规定了我国绝对保留的标准，即将一般保留中的更重要的事项仅由全国人大及其常委会来亲自制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。但是，如果用“更重要性”的标准来衡量的话，该条款中还存在以下问题：（1）绝对保留的范围不明确。就第9条来看，在列举了犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度三项事务外，还规定了一个“等”，这个“等”是“等内等”还是“等外等”，立法条文和法律解释均未明确界定。另外，所谓“司法制度”对应第8条中的哪些事项呢？根据全国人大常委会法法工委的解释，司法制度包括两方面的内容：一方面是有关司法机关的产生、组织和职权制度，以及公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度。另一方面是有关诉讼的制度。显然，前一方面中的“司法机关的产生、组织和职权制度”可以与《立法法》第8条第2项中的“各级人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”相对应，后一方面可以与第8条第9项中的诉讼制度相对应，但前一方面中的“侦查制度”与第8条中的哪一项对应呢？需要解释，假如没有对应，那么，没有被列入法律保留范围内的事项，如何成为绝对保留的事项呢？（2）绝对保留的标准不统一。根据绝对保留的事项应比相对保留的事项对公民的基本权利和公共事务更重要的原理，两者之间应有明显的层级差别。然而，对比之下，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，是对公民的人身自由、政治权利、财产权的最严重的干预，作为绝对保留的事项更好理解。然而，作为刑罚中对公民财产权的剥夺与第8条第6项的“对非国有财产的征收”相比，同样都是对公民财产权的剥夺，前者的重要性就高于后者吗？引更令人不解的是，司法制度中的“司法机关的产生、组织和职权”都列入了绝对保留的事项，而与其同层级的“各级人大、人民政府的产生、组织和职权”则没有列入绝对保留的事项？甚至，有关国家主权、基本政治制度、基本经济制度的事项难道都没有司法制度重要吗？引显然，绝对保留的“更重要性”标准还缺乏一致性。（3）与一般保留的标准相同，仅有积极标准，缺乏消极标准。

（三）有关授权明确性的规定

《立法法》第10条规定了我国授权明确性的一般标准，即授权决定应当明确授权的目的、范围。与德国的理论相比，我国缺少对授权内容的明确性要求，但这一缺失倒也无妨，因此从当前德国的实践来看，尽管规定了授权目的、内容和范围的三要素，但后两者往认为可以从授权目的中推导出来，因此法院是将明确性的审查重点放在授权目的上面。引当然，假如只有两个要素存在，那么对这两个要素的审查的严格程度就要提高。真正需要注意的是，我国的授权立法仅限于《立法法》第9条的对国务院制定行政法规授权和《立法法》第65条的对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定经济特区法规的授权。而没有像西方国家一样，将授权的对象扩展到整个行政立法领域。这不能不说与我国对带行政立法的性质的态度有关，即行政立法是职权立法还是授权立法之争。对此，笔者曾撰文认为，我国行政立法的性质不应是职权立法，因为职权立法思想的产生有其特殊的政治背景。具体来说，主要在行政保留

思想比较强烈的国家存在，如法国，更进一步，是在行政权与立法权的地位均衡的国家存在，反之，在传统的立法之上、议会支配的国家，职权立法基本上没有生存的可能，如德国。对于我国而言，首先，宪法上不存在专门的有关行政保留的规定，有学者认为，我国宪法第89条属于行政保留的范围。因此，行政机关依据这些条文立法属于职权立法。对此，笔者不敢苟同。行政保留不仅仅是行政的自主职权，更重要的是行政保留必须足以使行政权能够防范立法权，比如法国宪法第37条第2款、第41条第1款、第61条。反之，在上述法条所规定的事项上，我国的立法权与行政权并无发生冲突的可能，我国宪法也没有提供行政权就上述事项对抗立法权的手段。其次，笔者认为，我国对行政立法采取的是一般授权的方式，即国务院制定行政法规，根据宪法和法律；各部委制定部门规章要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令。这里的“根据”就是指根据上位法的具体授权。综上所述，笔者认为，我国的行政立法也应适用《立法法》第10条有关授权明确性的规定。《立法法》第56条第2款规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第71条第2款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。从这两条规定来看，我国行政立法的内容主要有两项：（1）执行法律。有关执行法律的授权明确性，必须是需要具体化或细节化的个别条款的具体授权，笼统地规定“本法实施细则由某某机关制定”将因违反授权明确性原则而无效。（2）行政法规可以制定属于行政自主职权范围内的事项。关于这些事项，有学者认为应属于一种无需适用法律保留的职权命令，笔者对此表示质疑。首先，从法律保留的原则来看，不存在无需立法机关授权的行政立法。其次，该条款既然与宪法第89条相对应，应视为宪法的一般授权。再次，如果真要承认该规范无需法律保留的话，那么应将其视为行政规则。

六、法律保留对行政创新的意义行政法学研究行政创新的目的不是如何创新，而是如何约束创新。前者是行政学的问题，后者才是法学问题。约束行政创新必须兼顾行政的合目的性与合法性的特征，法律保留毋宁是在这两者之间寻找一个平衡点。具体到近几年，现实生活中行政创新的例子来看，很多涉及到侵害基本人权的措施的出台，均缺乏相应的法律依据，比如广东交警部门出台的“违章拍照”案涉及侵害违章人的隐私权、南京城管部门出台的“呼死你”案涉及侵害张贴小广告者的通信自由和财产权等等，这些案件都反映了我们的行政执法部门还缺乏对法律保留原则的深入了解，因此，在强调行政创新的同时，应当将能够保证行政决定“尽可能周全、正确”的法律保留原则列入考量范围。

简述解决法律效力冲突的一般原则

简述解决法律效力冲突的一般原则 我国法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致，发生冲突时，一般按照以下原则明确应当适用的法律。 （一）上位法优于下位法原则（详见《立法法》第78～80条） 上位法优于下位法原则，是指效力位阶较高的规范性法律文件与效力位阶较低的规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，适用效力位阶较高的规范性法律文件的规定，如：宪法优于法律，法律优于行政法规，行政法规优于部门规章和地方性法规、规章，地方性法规优于本级政府规章和较大的市法规、规章等。 （二）新法优于旧法原则（详见《立法法》第83条） 新法优于旧法原则，是指同一机关制定的效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在新法与旧法对同一事项的规定不一致时，适用新法的规定，如：《劳动法》第82条规定当事人申请仲裁的时效期间为60日，《劳动争议调解仲裁法》第27条却规定为1年，两部法律都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，但我们应当按照“新法优于旧法”的原则，适用新法《劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁的时效规定。 （三）特别法优于一般法原则（详见《立法法》第83条） 特别法优于一般法原则，是指同一机关制定的，效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，适用特别法的规定，如：《劳动法》、《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，都有关于劳动合同的规定，但有关劳动合同的法律问题，应当优先适用特别法《劳动合同法》的规定；在《劳动合同法》没有规定时，才适用一般法《劳动法》关于劳动合同的规定。 （四）特殊法优于普通法原则（详见《立法法》第81条） 特殊法优于普通法原则，是指经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本经济特区适用经济特区法规的规定；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 （五）法律文本优于法律解释原则（详见《关于加强法律解释工作的决议》，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条，《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条） 法律文本优于法律解释原则，是指法律解释机关对法律、法规、规章等的解释与被解释的法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时，适用法律文本的规定，如：《民法通则》的规定优于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。

法律保留原则

法律保留原则 法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。 目录 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定

展开 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定 一、什么是法律保留？ 是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。 （一）法律保留与宪法保留

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法

法律原则

法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。定义 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的 综合性原理或出发点。 法律原则的作用 从法律制定的角度看 在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。 从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。 1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3．法律原则对法制改革具有导向作用。 从法律实施上看 从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1．指导着法律解释和法律推理。 2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。 法律原则的分类 1.按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。 公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3.按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。 实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 法律原则的适用条件 适用性 从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德

行政执法行为法律效力

行政执法行为法律效力 一、行政执法行为法律效力的概念 行政执法行为的法律效力，实质是行政执法所发生的法律效果。日本学者认为，行政执法行为的法律效力是指：“行政行为根据其内容具有产生一定法律效果的力量”。对于这个概念，应当从以下两点加以理解：首先，本概念中的法律效果，是执法行为所产生的功效`后果或作用。一方面，行政执法行为是行政执法机关代表国家行使行政权的行为，这种行为的实施必然对行政相对人的权益产生影响，即或者使行政相对人获得某种权利或权能，或者对行政相对人的权利进行限制或剥夺，或者给行政相对人设定一定义务；另一方面，行政执法行为一旦做出，做出该行为的行政机关也因此享有某种权利或负有某种义务，例如许可证一旦颁发，发证机关即享有监督管理的权力，并承担依法管理的义务。由此可见，行政执法行为的法律后果表现在行政相对人和行政机关两个方面。其次，行政执法行为的法律效力与法律规范的效力有区别也有联系。法律规范的效力包括法律的空间效力，时间效力和对人效力，而执法行为的效力则指具体行政行为的效力，前者指法律本身的效力，后者指一个具体行政行为的效力，因此，这是有区别的。但是，具体行政行为是法律规范的运用，是将法律条款直接运用于具体的人或事，而具体的执法行为须与法律条款相一致。由此可见，两者又具有内在的联系。 行政执法行为的法律效力与民事行为的效力不同。行政执法行为是行政机关管理社会公共事务，维护公共利益的行为。而民事行为是公民或者法人设立，变更，终止民事权利和民事义务的行为。在民事行为中，双方当事人的地位平等，而行政执法行为的当事人地位具有不平等性，行政机关事享有特权的一方。行政执法行为的这种特殊性，决定了他有以下两个显著的特点：

合同法基本原则的规范功能及适用

合同法基本原则的规范功能及适用 合同法的基本原则，为合同法背后的主要价值或者目标。我国合同法择其要者，于法律开头数个条文(第三条至第八条)加以规定，以彰显其重要性。当然，这些规定与具体的法律规则所表现的法律规范尚有不同，即其重在表达抽象的观念(平等、自愿、公平、诚信、公序良俗及合同严守等)，而没有完整地表述相应的法律后果(当然不能因此认为违反诸此原则无法律后果)。诸此观念，如同“无形之手”，对民事活动、裁判活动等发挥指导作用。 我国合同法第三条至第七条均以“(合同)当事人”开始，阐述以合同方式从事民事活动时所应遵守的基本准则，第八条亦在强调当事人“应当”如何。由此可见，诸此基本原则，首先是合同当事人乃至相关主体的行为规范，就其功能，可以从当事人角度分析，在于指导合同当事人正确地从事民事活动、构造民事法律关系。合同未有约定时得循此类原则予以补充(补充功能);在对合同出现理解分歧时，亦得循此类原则进行解释(解释功能);当事人行使权利及履行义务，亦应遵循诸此原则(限制功能)。 合同法基本原则既为合同当事人及相关主体的行为规范，在因民事活动产生纠纷场合，这些规范自然可以发挥裁判规范的功能。换言之，裁判者在裁判活动中，亦应遵从诸此原则的指引。尤其是在法律存在漏洞场合，或者法条用语语义不明且有多种解释可能场合，填补漏洞或者辅助确定不明语义(在法概念、法规范的边缘地带使模糊

的事物清晰化，即补充功能及解释功能)。另外，在对合同进行解释时，不应悖于合同法的基本原则(解释功能)。 观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引合同法基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据(另有其他具体规范)，而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。这也难怪，因为如上所述，这几个条文并没有具体规定法律后果，并非完全法条，而重点在于宣示某种价值或者目标。不过，毕竟这些法律条文规定了一些行为规范，出现了一些“不得”字样，可不可以据此而在上述基本功能(补充功能、解释功能及限制功能)之外，发挥具体的裁判功能呢?这一问题值得研究。 假设甲与乙有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，乙以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将自己的房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。甲就非法限制人身自由向公安机关报案，公安机关对乙作了行政处罚。一年半后，甲提起民事诉讼，以房产转让协议是在被乙限制人身自由、被逼迫情况下签订、不是甲的真实意思表示为由，请求法院确认房产转让协议无效，并责令乙限期退还房产。乙辩称：本案协议属双方真实意思表示，本案合同不存在以欺诈、胁迫手段签订损害国家利益等合同无效情形。本案从案发至起诉已经一年六个月，甲没有到人民法院行使撤销权，甲行使撤销权的权利已经消灭。故乙请求法院驳回甲起诉。

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适

论行政法上的法律保留原则

自法治思想兴起以来，法律保留原则便是一个备受瞩目的课题，其旨在维持法律规范的效力，避免行政行为侵犯立法机关的权限，同时亦防范立法机关怠于行使职权，放任行政机关的行为。对于人民权利的保护，确定立法与行政权力的秩序具有重大的意义，对大陆法系各国的法律实践也产生了十分积极的影响。我国《行政处罚法》第9条规定：法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。第一次把该项原则引入行政处罚领域，由此该项原则对规范制约行政权所起的重要作用逐渐被人们所认可。但对该项原则的含义及价值、适用范围及界定标准等问题，我们还缺乏足够的认识。因此，它对中国行政法制实践所起的指导作用也很有限。本文拟对上述内容进行初步探讨，以期引起人们对该项原则的进一步重视并不断扩大它对中国行政法制实践所起的作用。 一、法律保留原则的内涵及其价值 （一）法律保留原则的内涵 最早提出该概念的德国行政法学之父奥托·迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除［1］。台湾著名公法学者陈新民教授将法律保留原则的基本含义表述为：特定范围内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之［2］。应松年教授的表述为：凡宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定［3］。周佑勇教授认为，法律保留原则的基本含义可以表述为：凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定［4］。以上关于法律保留原则的内涵，是从议会立法与行政立法权限的角度表述的，其作用在于维护议会立法权限，限制行政立法的范围。 于安教授认为，法律保留原则的基本含义是，行政机关只有得到法律授权才能活动，没有法律授权，行政机关不能合法地做成行政行为［5］。可见，于安教授理解的行政行为不仅包括抽象的行政立法行为，还包括行政主体具体的行政行为，特别是在行政执法行为可能侵犯公民基本权利的情况下，法律保留更有存在的必要。 为更清晰地理解法律保留，我们有必要先明确法律优先的内涵。法律优先，又称法律优越或法律优位，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。因为法律优先只要求行政行为不抵触法律即可，并不要求所有的行政行为必须有法律依据，所以是消极意义的依法行政原则。法律优先原则表明，除宪法外，法律的效力高于其他任何法律规范，法律的位阶居于其他任何法律规范之上。法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，不论是干预行政还是给付行政，也无论是行政合同还是行政指导。法律优先和法律保留是依法行政的两项核心原则，但如前所述，法律优先只具有消极意义，行政行为只要不抵触法律即可，在法律没有规定的情况下，法律优先失去了作用。而法律保留 论行政法上的法律保留原则 彭小霞 （徐州师范大学管理学院，江苏徐州221009） 摘要：法律保留原则旨在规范立法权和行政权之间的权限分配，其价值体现为有助于保障人民民主原则的实现，有助于保障法治国家建设，有助于保障公民基本人权。我国行政法学界，应充分认识到法律保留原则在现行行政法治实践中所起的重要作用，在借鉴国外成熟理论的基础上，理清该项原则的含义及价值、适用范围及界定标准、适用密度等问题，反思法律保留原则在我国理论界和实践中的现状，提出切实可行的对策，使我国的法律保留由宏大的制度安排转化为具体实质的法治，以建构起法律保留的有效保障机制。 关键词：行政法；法律保留原则；适用范围 中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1005-460X（2010）02-0064-05 收稿日期：2009-08-16 作者简介：彭小霞（1980－），女，湖北武汉人，讲师，法学硕士，从事宪法与行政法研究。

法律效力的含义及范围

法律效力的含义及范围 【为您推荐】旺苍县律师彭山县律师江宁区律师织金县律师诸城市律师崇州市律师西乡塘区律师简阳市律师 法律一词我们对此都不陌生，法律效力也是人们经常说的，常常说某某事件具有法律效力，那么法律效力到底是什么意思呢?法律效力通俗的来说就是法律约束力，接下来就让律伴来给大家介绍下法律效力的含义。 一、法律效力 法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。如某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。 二、法律生效的范围 (1)时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间;指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的时间和行为有无溯及力。法律生效时间，自法律公布之日起生效，由该法律规定具体生效时间，规定法律公布后符合一定条件时生法律，终止生效的时间法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。 (2)空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效;指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器。 (3)对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。对中国公民的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;另一种是对其在中国领域外的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按照《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。 三、效力原则 1、属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域也不适用。

法律原则的结构与功能

法律原则的结构与功能 一、窗户隐喻：法律原则的图像 一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。 在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。 基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非

《合同法》中的公平原则及法律适用

《合同法》中的公平原则及法律适用 依据《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的一般规定，对《合同法》中的公平原则及法律适用谈一点认识。 一、公平原则要求合同当事人应当根据公平及正义观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。这就说明主体之间权利和义务是平等的，有界定和限制的，突出在权利和义务的基点上不得损害、侵害他人合法权益，实现自，己的利益，不得滥用自己的权利。进一步说明法律的适用与公平原则互相作用，不但能使《合同》调整范围中的参与认识到自己的权利的界定，而且也限制约束了参与者的行为，同时公平原则能使合同的当事人认识、接受法律及适用法律上就能促进合同当事人主张各自的合法权益，希望能够得到公平的保护。 二、公平原则在《合同法》中体现最基本的价值取向的同时，法律的基本目标也就是在公平竞争与正义的选择基础上建立新的社会的秩序。法律的适用体现出公平，公平存在于一个市场参与者竞争的环境中存在合同的当事人及经 济行为人及普通公民交易之中，同时又享有平等交易机会，公平中体现了不能因职能不同，身份不同的经济实力大小之原因，影响关系到公司、法人和其它组织平等利益的切身利

益。也就出现了《合同法》当事人应遵守公平原则，平等的适用法律。 三、公平原则是一项法律适用原则，它可以弥补法律规范的不足，也可以弥补合同的不足。在法律没有规定或者合同没有约定，或规定(约定)得比较原则时，可以运用公平原则来确定当事人的权利和义务，不论是合同当事人还是人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时都可以运用这一原则。公平原则与法律适用之间存在内在联系，法律适用是一项公平原则的体现，法律规范的不足，公平原则可以与法律规范互补合同的不足公平原则可以弥补。《合同法》的制定从市场经济实际需求，借鉴国际惯例，吸收了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》及有关行政法规和司法解释，使公平原则贯串《合同法》的，规范合同的订立、履行、变更、转让和终止及合同的效力和违约责任的整个过程。适用法律就进入统一和有秩序性之中。 四、所有参与者有平等的法律地位，各自合法权益能够得到公平的保护，这就涉及法律的约束力，合同在性质上属于法律行为，在类型上一般分为民事合同和非民事合同，前者指平等主体之间建立在公平原则基础上的协议，后者指非平等主体间的协议，如行政性的合同等。从交易角度来理解合同，之所以能够约束当事人的交易行为，是因为合同依法

给付行政中的法律保留原则理论与适用研究

第26卷第4期2008年8月 河南科技大学学报(社会科学版) J O URNAL O F HENAN UN I VERS I T Y O F SC I ENCE AN D TECHN OLO G Y (S OC I AL SC I ENCE)Vol .26　No .4 Aug .2008 【法坛论衡】 给付行政中的法律保留原则理论与适用研究 桂舒 (南京大学法学院,江苏南京210093) 摘　要:　法律保留原则最早产生于政府实施“警察权”的背景之下,意义在于约束侵害行政和保障公民基本 利益,要求行政机关的行为必须有明文法规可依。而随着现代社会政府的职能和角色越来越从管理向服务发展,给付行政的兴起要求行政机关根据需要作出授益性的行政行为,并随之带来了法律缺位时行政自由裁权和公民权利的处理难题。因此,传统法律保留原则必须在给付行政的适用中,进行修正和重新释义。关键词:　行政法;给付行政;法律保留原则中图分类号:D912.1 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2008)04-0109-04 收稿日期:　2008-02-23 作者简介:　桂舒(1983-),女,重庆人,硕士生。 福利国家的兴起进一步带动了政府从管理职能向服务职能的转变,给付行政在政府行政行为中也越来越多地得到重视。现代法治国家依法行政的原则要求政府行为都应由法律规定,遵守行政法基本原则中的“法律优先”和“法律保留”原则,但是,给付行政不同于一般行政行为,其本身具有的特殊性赋予行政机关不可忽视的自由裁量空间,这也就带来了给付行政中法律保留原则的适用问题。 一、给付行政中的法律保留理论 探讨 给付行政是与侵害行政相对的一个概念,侵害行政源于政府实施警察权对公民的权利进行制约或损害,而给付行政中政府则更多地承担服务和提供的角色。德国学者就从行政行为的角度对给付行政的性质和范围作出过现在被接纳为通说的解释,即给付行政是“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化服务的提供,通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障,以及资金的交付、助成等,即通过授益性活动,积极地提高、增进国民福利的公共行政活动”。[1] 给付行政不仅是在个体公民的特殊需求情况下由行政机关作出的相应给付和补助,而且要求行政机关在社会公共事业中发挥和起到提供和服务的作用。给付行政在现代行政国家中占有越来越重要的地位,并且直接影响着公民生活质量的实现。 法律保留原则最早由德国著名行政法学家奥托?迈耶提出。他认为行政有其自行作用的领域———主要是国家没有干涉个人自由与财产的“政府行为”以及特别权力关系,法律保留就是指在行政自行作用的范围以外,议会法律是行政的必要基础,行政只有获得议会法律的授权才能干涉公民的基本权利与自由。同时,奥托?迈耶还以自然权利为理论依据,强调法律保留是自行并且是普遍性地事先发生作用的一般法律原则,宪法可以通过确定基本权利或自由权利的经典形式对法律保留进行明确的描述。[2] 随后,毛雷尔进一步阐释了行政法中的法律保留原则,提出国家和公民之间的关系应受一般法律的调整,所有国家权力及其行使均受法律的约束,对人权的保护是法律保留的产生理由及直接目的。 [3] 在讨论法律保留原则的基本原理时,必须澄清法律保留原则所涉及的“法律”效力问题,即怎样的法律才能作为法律保留的根据。德国法规定行政对人民基本权利与自由的“侵犯”必须要由议会法律作为最终的基础,以保证行政行为的合法性与正当性,英国也采取相同态度,法国有所不同,法治原则所要求的法律根据已非完全由议会法律之基础,宪法也赋予了议会很大的自主立法权。[4] 我国的情况和上述国家不甚相同,不仅行政机关也享有一定的行政立法权,而且行政法法源既有宪法和法律,还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条

00261行政法学简答论述题汇总

00261行政法学简答论述题汇总 第一章 行政法在法律体系中的地位和作用【201404】 1.地位： a.行政法调整着社会关系，社会关系与国家权利、公民权利相关，是公民权利和国家 权利关系的重要组成部分 b.行政法是宪法的重要的实施法 c.行政法对其他部门法的影响越来越大 2.作用： a.规范行政权、促进行政管理和服务有效实施的作用 b.保护公民、组织的合法权益的作用 行政法的特点【2010，2007】 1.在形式上的特点：行政法没有统一、完整的法典；行政法规范数量特别多，属各部门法 之首 2.在内容上的特点：内容广泛；效力位阶较低的行政法规范易于变动；实体性规范与程序 性规范往往交织在一起 行政法律关系的特征 1.必有一方是行政主体 2.具有平等但非对等性 3.权利义务一般是法定的 4.实体上的权利义务是重合的 行政法律关系的分类 1.内部行政法律关系和外部行政法律关系 2.行政实体法律关系与行政程序法律关系 第二章 行政合法性原则的含义及其具体内容【201210】 1.含义：指行政权的存在、行政必须依据法律法规，行政合法性原则在行政法中具有基础 性的地位 2.具体内容： a.法律保留原则：行政活动的作出必须取得法律的授权，在我国分为法律绝对保留和 法律相对保留。 b.法律优先原则：行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违法的措施。行政机关 制定的规范在效力上低于立法机关制定的规范 行政合理性原则的含义及其基本内容【201301】【201410】 1.含义：指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性 2.内容：行政公开原则：行政行为内容公开、过程公开、信息公开 3.行政公证原则：包括实体公证和程序公正

正式的法的渊源的效力原则

我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体。(2)适用范围。(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则。 (2)特别法优先原则。(3)后法优先或新法优先原则。(4)实体法优先原则。(5)国际法优先原则。(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

浅谈行政法的基本原则及指导作用

【摘要】分析国内学术界的一些理论观点，我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中，在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中，行政法的基本原则都起着非常重要的指导作用，体现着法的根本价值和我国宪政制度的根本要求。 【关键词】行政法基本原则行政行为行政法律规范 行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。 我国行政法基本原则的内容界定 首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着宪政制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现宪政制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的宪政意义。 其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现群体性事件，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。 行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。 我国行政法基本原则的指导作用 当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解

法律规则的三要素文档

法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律

规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。

2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。

法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其

目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，

管理办法 法律效力

管理办法法律效力 管理办法法律效力,对其它部门是否有约束力。 确定法律法规法律效力的高低 确定法律法规法律效力的高低，不是看名称，而是看制定颁布法律法规的机关。 1、全国人大及其常委会制定颁布的法律处于金字塔的顶部，其中宪法是一切法律法规的基本法，具有最高的法律效力。 2、其次就是各种法律。 除法律以外，国务院制定的行政法规居于法律效力等级的第二等级，效力仅次于法律。 再往下是省级人大及其常委会制定的地方性法规以及民族区域自治地区的自治条例和单行条例， 3、再次是国务院各部委制定的部门规章和省级人民政府制定的政府规章。 4、然后是有立法权的较大市人大制定的地方性法规， 5、最后是有立法权的较大市人民政府制定的政府规章。 具体表述如下： 1、宪法：具有最高法律效力，根本大法，由全国人民代表大会制定和修改。 2、法律：地位及效力仅次于宪法，由全国人民代表大会及其常务委员会制定。

据《中华人民共和国立法法》第七条“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。 3、行政法规：地位和效力次于宪法和法律，一般是国务院制定的规范性文件，一般由总理签署以国务院令公布。 常表述为“条例”或“规定”(由几个部门联合制定，然后以国务院的名义转发或颁布);有时也可见“通知”、“问题”等形式。 4、地方性法规：只在本地区适用，是地方人大及常务委员会制定的规范性文件，一般以条例或规定来命名。 5、规章：分部门规章和地方政府规章，一般由部门首长签署，命令予以公布;常见的名称一般是“办法”、“规定”、“意见”，但规章是不能以“条例”相称的; 如果专业性较强或需要强调说明的，一般用如会计“制度”、实施“细则””、若干问题的“意见”等;至于“方案”，似乎比较少见; 6、另外还有最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性文件和法律解释，一般也称“意见”、“解释”、“问题”、“批复”、“规定”、“通知”; 7、国际“条约”或“协定”，及谅解“备忘录”。