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债权法笔记【北京大学佟强】

『如何学习债权』

1.处理关系：

（1）基本知识理论的学习&深入的理论研究：以基础为主

（2）立法&法律的适用性解释：适用性解释更重要，不宜随意评价立法

（3）理论&实务

2．参考文献：

·教材：全面，介于本科生和研究生水平之间，平时学习足够；新。（推荐）

·《民法债权》（社科院王家福主编）：全面（推荐）

·《合同法研究》（王利明）

·工具书：《民法学说与判例研究》（王泽鉴）；郑玉波、史尚宽、丘宗志、

·国外著作：《民法通论》（拉伦茨德）；《合同法导论》（阿迪亚英）；《英美契约法论》（杨真台）

·论文：帮助了解目前法学界的前沿问题，社会之所需；

·法条：《民法通则》，《合同法》，《担保法》，最高法院司法解释；

第一讲债的概述

一．债的概念

·中国古有“债”：○1仅包括金钱之债；○2债责不分（现在债与责分开，只讲债的当为）；

○3多指债务（现在突出债权，一种私权和财产权）

·《民法通则》颁布前，债的地位有所变化：50年代学习前苏联，其法律中有“债”（法律上已有现代法律意义上债的概念）－>1978年，开始民法典起草，债的概念存废引起争论－>《民法通则》确认债的概念。

·目前制定民法典，债的存废又产生争论：○1英美法中没有物权和债权的概念，大陆法系的概念体系并不十分适应中国社会的发展；○2侵权行为法独立化，债的存在没有必要

1．定义：特定

．．当事人之间的法律关系。在这一关系中，一方有权请求对方为特定的行为,

其中有请求权的一方为债权人，对方为债务人。

○1特定当事人；○2以请求权为基础

（1）广义的债：所有债权和债务的总和（债之关系）。

（2）狭义的债：具体（某一单项）的债权或债务。

1．相对权VS绝对权：

（1）债是特定人之间的法律关系——>债只在特定当事人之间具有法律效力——相对关系（权利）

——债权人的债权是相对于债务人的债务而言的，反之亦然。

——“债是当事人之间的法锁”（A两头栓债权人和债务人，效力仅及于对方；B仅能有权约束对方）

——债的约束力及于且仅及于双方。（我只受我的允诺约束）——>保障人身自由的基本方式例：购销合同，甲－乙－丙，甲和丙之间没有约束力，丙对甲是完全自由的。

·从前的做法：甲可以告诉丙为“无独立请求权的第三人”——违反债的相对性

——在英美法中存在类似的“合同的相对性”。

例：甲&乙（女）结婚，双方父亲之间签订合同，乙父在他们结婚后赠与甲200镑，没有交付。甲父死后甲将乙父告上法庭，法院不接受，认为甲非合同当事人，无告诉权。（后改变）

（2）物权是绝对权，效力及于物权人以外的一切人（不作为义务）。

2．任意性VS法定性

（1）意定之债：赋予当事人极大的任意性。当事人可以根据自己的需要任意创设债的内容。

·合同自由：创设自由、相对人自由、内容自由、解除自由……

·根据：商品交换的复杂性

（2）物权的法定性：类型固定＋类型强制

·提单（物权）&提货单（债权）

3．请求权VS支配权

（1）请求权：债权的实现必须借助于

．．．债务人的履行行为，请求权是当债务人不履行债务时债权人向债务人行使权利的形式，目的－实现债权；

○1给付请求权－请求债务人履行债务；

○2保护请求权－若债务人不履行债务，债权人可以向司法或仲裁机关提起诉讼或仲裁；

（2）支配权：不需要他人协助而自己实现物权（独立实现）。在权利受到侵害时，也可以产生请求权

4．债权具有时间性

·罗马法早期债权没有时间性；中国古代“父债子还”表明债权没有时间性。

·债权的时间性最早在担保中体现。缺乏时间性对保证人比较危险－>在保证合同中设立期限。

·资金周转的时间越短，资金的利用率越大，社会经济的发展要求债权具有时间性，保持高速运转。

·抵押等物权需要时间性，但由物权的性质而使约定期间无效－>除斥期间：债权诉讼时效过期以后，法定一个抵押权行使期间，过期无效。（台湾如是）/

出让土地使用权（物权）有期限，其与房屋所有权的永久性存在矛盾，目前无法解决。

5．非排他性VS排他性

（1）物权的排他性：在一个物上只能有一个完整意义上的物权——“一物一权”原则

——共有、多个抵押权（在行使上有先后）并不违反上述原则

（2）债权没有排他性：○1一个物上可以同时设定若干债权；○2各债权的效力相等

6．非追及性VS追及性

（1）物权的追及性（涉及善意第三人的保护）（对公共利益和个人利益保护的冲突）

（2）债权人只能对债务人行使权利，不能越过债务人向第三人主张权利（相对性）

7．非优先权VS优先权

（1）物权的优先性：物权之间—“设定在先权利在先”；物权优先于债权

·体现：○1破产取回权；○2优先受偿权；在破产法中－别除权（抵押财产不列入破产财产）

·矛盾：破产清偿顺序：职工安置－>国家税收－>一般债权，其中没有抵押权（抵押财产不在其内），《企业破产法》的别除权表明抵押权最优先，但明文规定如上，抵押债权在第三位

三、债的历史演变

（一）债的产生及演变过程

1．自力救济阶段（原始的自力救济）：原始社会末期，社会形态是以血缘关系为纽带的氏族社会，其内部关系稳定、和谐，外部关系相对险恶。氏族对外最需要自力救济的能力，采用“同态血亲复仇”的方式，以保持氏族的威信和繁衍。——>社会不平衡，方式残酷，对于社会的发展和稳定不利——>采用“杀害和解费”（最早最原始的一种赔偿，是对方放弃复仇的变通解决办法）

2．人身责任阶段（国家出现以后）：国家强制力保护下的血亲复仇。债权人一旦受到损害，他拥有控制债务人全部人格的权利（人身强制）。

3．财产责任阶段：法律的伦理化（人道化）使纯粹的人身责任变为纯粹的财产责任。但并没有形成债，只是债的雏形，还处于责任的阶段。

——>债从责任中分离：

4．债的阶段：商品交换频繁，逐渐形成社会公认的交易习惯和准则。给他人造成损害慢慢模式化，成为习惯，甚至法律化－>人们行为具有了可预测性（法律后果可预知）。人从被动状态转化到主动状态，在损害后，在法律惩治之前主动赔偿。－>作为国家机器的法律从前台退到了幕后。从制裁力量变成了对违法者的威慑力。法律的

（二）债从具体到抽像的过程

·债从责任的分离只是债的发展的第一步，分离出来的是具体的债。

1．主体的抽象化（债的非人格化）

债原本带有强烈的人身色彩,债权的转移是不允许的。→对交易的便捷性产生了不利的影响。→出现委任诉讼的变通方式。甲——乙之间有债的关系，为了把债权转让给丙，委托丙进行诉讼。其中存在诸多不便（在诉讼过程中乙将债还给甲，甲死亡-都会导致委托的失败）→逐渐可以转让，对债务人并没有过多地损害，社会逐渐承认债权可以转让。→债的主体不再重要，债不再需要指向具体的人，抽象化。

·债主体非人格化的突出表现

○1商品经济发达阶段，票据制度十分发达（背书转让/债权转让不需通知/无因性）。

○2债权的证券化：无记名证券作为一种债券凭证。如商场的购物券。

2．客体的抽象化（债的金钱化）

债本质是一种商品交换，逐渐都可以用金钱作为标准进行衡量。

·例：

○1债的担保—法国民法典：担保义务—履行；履行不能时赔偿。—>德国民法典：担保义务就是赔偿

○2抵押权—将抵押物变卖优先受偿→归为金钱的权利——抵押的是物的价值而非其本身

○3债的抵消—古罗马法禁止债的抵消，由于具体的债不同。

3．内容的抽象化（债的分类）

（1）立法上的债

·罗马法：契约之债；准契约之债（类似不当得利、无因管理）；私犯（类似侵权）——>

·法国民法典：契约之债（合意之债）；非因合意发生的债；侵权；准侵权——>

·德国民法典（现代）：契约之债；不当得利；侵权行为之债；无因管理

（2）理论分类

4．债的同一性：所有的债都可以表现为不同的方式，但在法律上是同一的。具有本质的相同属性。

·郑玉波：债者何？——特定人请求另一特定人为一定行为（作为or不作为）。

·王泽鉴：上述各种法律事实均在形式上产生同一效果：一方当事人得请求他方当事人为特定行为。

（三）债的演变的原因

1．债的演变和发展与商品经济的发展密切相关，同步进行。债都是商品交换在法律上的反应，履行的特定行为在本质上是一种交换——>债是商品交换的法律概括。

2．债的发生根据

（1）合同：

·无偿合同——许多学者认为赠与不是商品交换。老师认为，赠与是一种特殊的商品交换形态，买卖一方放弃货币或价金的权利。

（2）无因管理：无因管理是偶然的以事实行为进行的商品交换。失主支付无因管理的费用符合等价

交换的原则。

（3）侵权行为：损毁他人物品后，该物品的价值立刻体现，在赔偿中的原则就是等价交换—等同于

将物品卖给损毁人然后将其损毁。

（4）不当得利：不应当得到的利益，其是否应当的衡量标准也是等价交换。使不等价交换回归为等

价交换，维护商品交换的纯洁性。

——具有的同一性就在于它们都是商品交换。

·有学者认为以上几种情况的个性大于共性，不需要债的概念

3．债的概念本身有一个进化过程。在此过程中，逐渐剔除了一些实际上不属于债的关系。

（1）罗马法认为盗窃和抢劫属于私犯之债，类似于现在的自诉案件。—>排除到刑法

（2）罗马法有罚金之诉，类似于惩罚性赔偿→剔除

四，债的法律地位及社会作用

（一）地位

1．债权VS物权：简单商品社会中物权第一性、债权第二性（物权是目的，债权是手段

→大规模商品经济中债权已经变成目的。

·现代社会：商品生产的目的发生巨大变化，生产主要是为了交换。

·“物权与债权之于法律世界本身，如自然界中物质和力量一样，前者是静止的后者是动态的。……债权的权利和利息享益如今是所有经济的目的，债权不再是旨在物权或物权享益的手段，其本身就是目的”

（1）物权的股权化；（2）提单交易

（3）融资性租赁：甲厂欲购买生产线，由融资公司乙购买然后租赁给甲，甲在交纳租金若干年后以象征性价格购买到生产线。（乙的所有权实际虚设，目的是获得交换利益）

（4）资产证券化：20C60s在美国兴起，在90年代达到顶峰。是美国仅次于国债市场的第二大证券市场。将不易变现的高价财产债券化，把物权转化为债权。（我国没有）

例：甲用15亿修建高速公路，从政府处获得30年收费权。→为尽快获得资金，甲以20亿卖给乙，

之后乙作为发起人，由银行担保，就高速公路收费权对大众发行债券（25亿）。→各方稳定地获得利益。

·债权在各国民法典中所占比例最大。

2．债权VS人格权

·支持人格权：现代社会应该注重人的价值，法律应当突出人文理念。（超越历史，过高目标）（古代民事主体的人格→纯粹人身意义上的人格权，人格权逐渐分离出来）

·反对（老师）；法律是社会整体利益的综合体现，和整个社会的价值取向由直接关联。中国将在长时期内注重物质利益，物质追求是中心任务→在充分注重人文关怀前提下繁荣经济。

3．债权和知识产权

（二）债法的作用

1．保护职能：向社会昭示只要符合法律一般原则的行为或关系均会受到法律的肯定和保护。

·债的一系列任意法规→为社会建立起一整套正常社会行为的行为准则

例：转移所有权的合同在交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外

2．指导职能（指引职能）：给每个交易行为提供指导和示范作用。

·一个债法犹如一个培训手册，告诉人们可以做什么、如何做、过程中如何保护自己、维护权益……

3．争议前置解决职能：当事人之间因债的关系发生纠纷时，法律通过债的转换使一个既存之债转变为新生之债。·当一个债发生不履行时，国家强制力并不立即主动进行干预，而是作为一种威慑力量在债的层面由当事人通过协商的机制进行解决。——在国家解决纠纷之前最主要的化解纠纷的力量。

·“民事责任作为一种债的备份而存在，在债无法解决时进入民事责任”

·债看似无为而无不为——私法自治~

·梅因：看一个国家法治的开化程度，可以观察其民法和刑法的比例。（开化-民法→落后-刑法）

·蔡元培：文化进步则民事随之亦日趋复杂，而刑法转以简霎，渐近于措而不用之至。

五，债的分类

（一）意定的债和法定的债

●划分标准：当事人是否能够自由决定债的内容。

１．意定的债：当事人能够自由决定债的内容（按照当事人的自由意志）——任意性的债。

·所有合同的债都是意定之债。

·单方行为所生之债（较少）。

２．法定的债：当事人不能自由决定债的内容。（法律明文规定）

（1）侵权行为所生之债——双方并没有意思表示→直接根据法律规定产生。

（2）不当得利之债（3）无因管理之债（4）缔约过失之债

（二）特定物之债和种类物之债

1．特定物之债：以不能代替之物为标的之债

·特定物在债的履行过程中发生毁损灭失（客观不能履行），债权人不能强迫债务人履行债务，只能要求以赔偿

损失（可能包括期待利益）的方式进行替代。

2．种类物之债：以可以代替的种类物为标的之债。

·如果标的物毁损灭失，债务人并不免除实际履行的义务。

（三）单一之债和多数人之债（从主体角度划分）

1．单一之债：债的当事人双方都是一个人。

2．多数人之债：债的一方主体或双方主体为多数人。(例：共同致人损害)

（四）按份之债和连带之债

·均为多数人之债，研究多个债务人或多个债权人之间的关系

1．按份之债：债的多数主体各自按照一定比例（份额）享有权利、承担义务。按份债权和按份债务。

·例：A和B共同与C签订借款合同。A 和B可以订立按份债务协议（如30%70%），无论A是否还清，B只要偿还自己的70%，其债务就消灭。C只能向A索要30%。

·相当于两个债权债务关系合并在同一合同中，各自并无特别联系→使用不多

2．连带之债：债的多数主体，连带的享有债权或承担债务。分为连带债权和连带债务。

（1）连带债权：债务人向连带债权人中的任何一个（或集体）都是债务的履行→方便债务人履行债务

（2）连带债务：债权人可以向任何一个债务人（或集体）请求履行债务→最大限度保障债权人利益

·连带保证：债务人可以直接像保证人主张债权

·按份保证：当债务人资产不足以偿还债务时保证人才需要偿还债务—保证债务人不能偿还部分

（五）简单之债和选择之债

1．简单之债：债的给付方式只有一种。

2．选择之债：债有两种以上的给付方式，当事人可以自由进行选择——○1选择债权；○2选择债务

如果合同没有约定选择权在谁，一般认定为选择债务（如卖方）。

·例：武汉A公司和上海B公司的买卖合同包括运输合同→从武汉到上海可以选择不同的方式进行运输。如果选择权在A为选择债务；在B则为选择债权。

·选择之债—选择变成一种—>简单之债

·“三包”：包修、包换、包退——履行的选择。当产品质量出现问题时，构成选择之债。

（六）主债和从债

1．主债：能够独立存在的，不以其他的债为前提的债

2．从债：必须以主债的存在为前提的债，担保主债的履行。随着主债的无效or消灭而无效or消灭。

·银行和某公司签订借贷合同（主债），为了保证债的履行和保证人签订保证合同（从债）

（七）行为之债和结果之债（给付标的不同）

1．给付行为的债：给付的标的为行为——只要求债务人给付行为而不论结果如何。

·例：演出合同；病人和医院之间的合同中医院给付的是医疗服务行为，病人的治疗结果不问；律师代理诉讼的委托代理合同不问诉讼的结果；劳动合同。

2．给付结果的债：给付的标的为结果（物）——要求当事人给付约定的结果，不问行为的过程。

·例：买卖合同（不论商品的生产过程）、租赁合同、承揽合同、包治的医疗合同。

（八）补充概念

1．主给付义务和从给付义务

（1）主给付义务（主义务）：在债当中固有的、必备的义务

○1可以决定债的基本类型，

○2主义务不履行对方可以解除合同

·买卖合同：买方付款、卖方交货。

（2）从给付义务（从义务）：合同中并非固有和必要的义务。

○1法律规定

．．．．的从义务：如委托合同中受托人对委托人的报告义务；

○2约定

．．的从义务：如甲企业收购乙企业时，乙企业的客户名单可以约定转让；

○3基于诚信原则

．．．．．．的从义务：如二手车卖主应当将保留的使用说明书交给买主。

2．既存之债和新生之债

（1）第一次给付义务（即存之债）：原给付义务。

（2）第二次给付义务：当第一次给付义务因为特殊原因而无法履行时，由它转变为新生之债。

·如卖方无法交货时（买卖合同→损害赔偿），卖方需要再次交付货物。

·体现债的功能和私法自治

3．附随义务：在债中没有明文规定，但在履行过程中又必要和固有的义务。—违反可构成违约责任

·在自由意志特别强调的时期这种义务得不到承认→强加为附随义务（某种程度上的法定义务or推定）

·功能：○1辅助功能，促进基本义务的履行；○2保护功能，维护债权人利益。（安装、安全说明书）

·附随义务具有很大弹性，各方当事人可能看法不一→诉诸法院，由法官进行自由裁量（基于诚信）

·例1：专有技术的实施许可合同（不能申请专利的技术秘密通过保密的方式进行保护）中技术使用者必然具有保密义务。

·例2：加工承揽合同中，承揽人对原材料负有保管义务。

4．先契约义务和后契约义务

（1）先契约义务：合同成立之前（订立过程中）在双方当事人之间存在的法定义务。

·例：甲乙签订买卖房屋合同，房屋已灭失但甲不知→客观不能的合同没有生效，乙不能追究违约责任。但是乙在准备履行中受到的损失可以依据先契约义务要求赔偿。（甲方对乙方的通知义务因为过失没有履行——缔约过失责任）

（2）后契约义务：合同终止以后在当事人之间仍然存在的法定义务。

·例：A公司将其下属公司B（餐馆）出售给C公司，买卖合同完成之后，A在B的旁边开设另一餐馆→违背后契约义务（竞业禁止）

·例：房屋承租人租期满后可以在一段时间内在原房屋出张贴搬迁启示（出租人的后契约义务）

5．间接义务：义务人如果不履行间接义务，对方不能强迫义务人履行,也不会发生损害赔偿，其结果仅仅是使义务的承担者遭受损失。

·例：在火灾发生时投保人具有尽力抢救义务，如果违反该义务，保险公司不能强迫履行义务→法律规

定因为没有及时抢救而扩大的损失部分，保险公司不予赔偿，该损失由投保人自己承担。

6．自然债务：当事人之间不具有法律强制力的债权债务关系。（没有胜诉权的债权债务）

·没有胜诉权：债权人不能通过审理获得胜诉的判决。（如超过诉讼时效、赌债、婚姻居间-台湾）

·依然存在法律关系：如果在诉讼时效之后债务人履行债务，是有效的，不能要求返还。

第二讲不当得利

·债的发生原因（引起债之得丧变更的法律事实）：契约；侵权行为；不当得利；无因管理

一，概念

·在民法通则和司法解释中涉及很少，但具有其自身的复杂性。

1．定义：没有法律或合同依据，使一方收益而使对方受损害，受损害一方有权请求受益一方返还其获取的不当利益。

·受损害的一方获得一种债权：请求获益一方返还利益；

·符合债权的一般特性：相对权、对人权、有时间期限……

2．法律属性：引起这种债发生的法律事实——

（1）观点1：○1基于行为。如合同双方根据协议解除合同→基于合同交付的标的物需要返还

○2事件。A家鱼塘里的鱼游到了B鱼塘→B有义务返还

（2）观点2：不当得利之债根据与当事人意志无关的事件引起。

——理论上的争论并不会在实践中带来差异。

3．不当得利VS侵权行为：

（1）侵权行为由违法行为

．．．．引起；不当得利往往由事件引起。

（2）不当得利必须是一方收益而一方受损害；侵权行为有可能但不总是如此（关注损害）

（3）两者都可能使人受损害，但受损害的原因不同：侵权行为一定由致害人引起；不当得利往往

由受害人自己或第三人引起。

4．不当得利的指导思想：利益平衡

·因为一方获益一方受损，根据等价交换原则

．．．．．．，双方利益是不平衡→需要法律予以矫正

·侵权行为、违约：以损害为标准的平衡；不当得利：以利益获得之多少来判断平衡。

5．国外立法例

·雏形：罗马法。没有准确概念，但产生了相关规定——“非债清偿”被视为应该返还的利益；基于婚约的赠与在婚约解除后应当返还→将不当得利视为准契约

·1804 法国民法典：继承了罗马法的规定，没有不当得利的概念将其视为准契约。但之后的司法实务中已经完全承认了这个概念。

·德国民发典：使用不当得利的概念，将其作为独立的债之发生根据。→被许多国家采纳。

·英美法立法中并未承认不当得利这一抽象概念→需要借鉴大陆法系

二，不当得利制度与物权行为的独立性和无因性

·是否承认物权行为的无因性→影响不当得利的适用范围

承认→范围扩大；否认→范围缩小；合同无效后返还财产的请求权属性

1．承认物权无因性：合同交付标的物后，无论债权是否有效物权转移都有效

·合同无效→存在返还财产的问题（双方返还），返还的是不当得利

．．．．——不当得利请求权

2．否认物权行为无因性：合同和交付，债的效力影响物权转移的效力

·合同无效→返还财产，返还的是所有权——所有权请求权（通说）

·不当得利请求权和所有物返还请求权不能够同时成立，两者不能竞合

．．。

——占有转移而所有权转移无效→所有物返还请求权：拾得物返还；置押物返还…

——所有权转移→返还不当得利：

·添附→所有权合并，只能以不当得利进行

三，不当得利的构成要件

1．一方受益而对方受损害

例1：钢铁厂排出用于冷却机器的水（温度很高），村民利用它养鱼——没有损害→非不当得利

例2：A将B的电脑摔坏——没有利益→非不当得利

·A在B的土地（荒芜、无开垦计划）上耕种获得利益→一般视为不当得利

2．受益与受损害之间有因果关系

（1）直接因果关系说（通说）：受益和受损害之间存在直接因果关系（基于同一事实）

→构成不当得利

·A通过合同欺诈骗去了B的财物，用于清偿对C的债务—C获得的利益和B受的损害没有直接因果关系（Ｂ由于诈骗，Ｃ由于清偿）→ B不能向C主张不当得利

（2）间接因果关系说（郑玉波）：依据社会公平观念，忽略中间环节

3．获利没有法律依据（法律的直接依据或合同）

四，分类（参考郑玉波P97）

1．基于给付的不当得利

——给付目的为客观上给付行为的原因

（1）给付目的不存在

例：非债清偿（误人为存在债务而给付；超额还债；保证人不必要的偿还）；

·争论：误将他人的子女当作自己的子女抚养。

（2）给付目的不能达到

例：A误将对B的债务向C履行→C对于A存在不当得利

·为给付之人违反诚信原则，妨碍目的达成者没有不当得利返还请求权。（因条件成就而受不利益之当事人，如以不正当行为阻碍条件实现，视条件已成就）

（3）给付目的消灭

例：双方签订合同，一方要求对方支付定金。后双方以协议方式解除了合同→基于合同的定金行为失去了法律依据（目的消灭），构成不当得利。（与合同无效不同）

2．非基于给付的不当得利

（1）无权处分

（3）*人身权

·著作权：所有人可以对盗版者追究侵权责任，也可要求不当得利（竞合）

·最高法院对侵犯著作权的赔偿规定：可计算损失的按照损失赔偿；不能计算损失的按获益赔偿；不能计算获益时由法院自由裁量（五十万最高限额）

·肖像权、姓名权、字号权等人身权利在一定程度上都具有可交易性，侵权构成的赔偿，不能就算损失都只能根据不当得利来计算。

五.不当得利的法律效力（法律后果）

1．返还原物

·原物产生的孳息如何处理？——通常孳息也应当随之返还。

·若不当得利人过错使得原物受到毁损→原物价值减损，应当对于减损部分的利益进行赔偿。

2．返还利益

·适用于原物不存在的情况。利益是原物的价值。

·原物是一种劳务等时，也适用返还利益。

第三讲无因管理

·在《民法通则》中只体现为一条

一，无因管理的概念

1．定义：没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损害，而替他人管理或服务的法律事实

→无因管理之债：债权人—管理人；债务人—本人；

·提供的劳务和服务根据等价交换的价值——管理费用

2．无因管理的性质：

（1）通说：事实行为（非表意行为）

·只需要表意行为不需意思表示就成立→无行为能力或限制行为能力人都可以成为无因管理人。（2）既可以是事实行为也可以是法律行为（无因管理过程中会产生）。

·罗马法：无因管理属于准契约。

二．构成要件

1，管理他人事务

·事务：财产性/非财产性——可作为债之标的者；（排除：违法行为，违背公序良俗）

·管理的事务一般具有法律意义

·管理：○1管理行为；○2处分行为；○3为本人新取得权力或负担义务的行为

2．管理人应有为他人谋利（避免他人利益受损）的意思

·错把A的事务当成B的事务进行管理——依然构成无因管理（不论本人是谁）

·若管理人出于为自身牟利而客观上管理他人的财产——不能构成

·为他人谋利的意思和为自己谋利重合——可以构成

·无因管理一般应使本人受益；

——Ａ欠Ｂ钱，在诉讼时效以后Ｃ替Ｂ还钱，不构成无因管理。

——A救溺水小孩B，虽救上来后已死。依然构成无因管理

·管理人应当以本人的立场进行判断，按照本人明示或可推知的意思进行管理。但是，在符合公共利益和公序良俗的情况下，即使违背本人意思也构成无因管理。

（如：代为纳税，代付抚养费，对自杀者的救助）

3．没有法定或约定的义务

·超出义务范围的管理部分也可以构成无因管理

·紧急避让受伤，不是无因管理，可以比照无因管理追究对方责任。

如：司机避让故意撞车的行人而受伤；——见义勇为之人能否主张无因管理？

三，无因管理之债的内容

（一）管理人义务

1．适当管理义务：○1不违反本人意思○2有利于本人的方法进行管理（同管理自己财产）

·违反本人意思（不与公序良俗冲突），管理人承担无过失责任

2．通知义务：

○1开始管理时通知本人（以能够和有必要通知为限）

○1听候本人处理（如停止管理会使本人不利→继续管理；本人同意→委任）

3．交付义务：将管理结果交付给本人

* 报告与计算义务

（二）管理人权利（本人义务）

1．向本人请求支付管理费用

2．向本人请求支付因管理而受到损失的补偿

·管理人管理费用超出本人原有利益时——管理不善——超出部分不能请求支付

四，不法管理

——不法管理：管理人明知是他人财产却为自己利益加以管理

例：甲将乙的自行车（不知）１００元修缮后卖给善意第三人丙１５０元

→乙只能向甲要求不当得利。新增５０元因为甲的不法管理

第四讲缔约过失

一，缔约过失责任的概念

●定义（争议较大）：当事人在订立合同过程中（缔约中），由于一方没有尽到必要的注意（过错），（违反以

诚实信用原则为基础的先契约义务）致使对方遭受损失所应承担的民事责任。

·20世纪90年代以后才在教科书中出现的概念

·在合同签订过程中当事人会有许多准备（物质和时间）（陌生关系→特殊的联接关系），对方的过错会造成损失→按照缔约过失来承担责任：

例：通知明天订立合同，一方做飞机前往对方城市的路费；在商场中被香蕉皮滑道；

·存在欺诈可以请求合同无效，之后返还，但不能包括

所有损失的利益（如货物质量问题造成的信誉），其他损失可以依照缔约过失责任追究

二，历史由来和理论基础

（一）历史发展

1．中世纪及中世纪之前：

·以罗马法为代表的私法把民事责任区分成两种不同类型——侵权责任，违约责任（合同不履行的责任）。其原理是：侵权责任保护财产静止状态的保护；财产流动状态（交易、主体变换）的保护由违约责任保护。——两者是排中关系

·与社会关系简单化密切联系。人们的交易量、规模较小，交易成本一般忽略不计，合同订立形式严格→缔约损失没有受到注意或是被认为是交易的风险——法律不予保护

2．自由资本主义时期：

·商品交易形式有很大变化：○1商品交易规模急剧扩大（公司、企业作为主体）；○2要求交易时间更加精确；○3交易成本增大不可忽略→交易过程越来越受重视，其中的责任分配也成为需求

·耶林在1867年提出缔约过失责任的概念：缔约的一方不应该成为合同对方疏忽或不注意的牺牲品。——没有形成完整体系，贡献在于突破了原有的理论

·关于缔约过失性质的争论：

○1侵权行为说：认为缔约过失本是一种侵权责任，导致他人人身和财产的损害。在合同订立阶段双方没有合同关系，当然不可能产生合同责任

——缺陷：

ａ侵权行为的损害是财产减少或已有利益的损失，而缔约过失责任往往不会导致对方财产的直接减少而是对方丧失缔约的机会（机会成本的损失）

b侵权行为针对一方受损害，而缔约过失一方不一定导致直接损害而是费用的浪费性支出

当事人一旦进入订立合同的准备阶段，在订立当事人之间已经存在一个合同关系（默

——缺陷a：合同效力问题：无行为能力人能否作为这合同的主体？合同的形式如何？

义务），依据法律规定承受缔约过失之债。——在合同准备阶段，当事人应当遵守诚实信用原则，对对方的财产、安全等需要尽到注意义务——新的法律责任

·背景：20世纪社会法学派占据主导地位后，人们认为个人自由和利益需要给予限制，个人利益优势需要服从社会利益→民法中广泛出现诚实信用原则。一个人不能为个人利益违背诚实信用导致社会或他人利益受到损害。违反该原则合同可能无效→形成缔约过失责任机制

·缔约过失之债来源于先契约义务的法律规定。

（二）立法

1．法国民法典：没有涉及缔约过失，但有类似的“预约合同”

·实践性行为（当时：赠与合同、运输合同、保管合同）——交付时合同生效。在签订铁路运输合同时还未生效，不运输并不违反还未生效的合同→在签订合同时就默示了一个预约合同，双方默示诚实履行。

2．德国民法典：争论之后最终没有写入缔约过失责任。○1在一些具体法律制度中包含了缔约过失责任的理念；○2在法院审理案件过程中允许大量适用缔约过失责任。

→20世纪末最终在德国民法典中承认。

·希腊最早1940年在民法典中承认缔约过程中，1942年意大利民法承认缔约过失责任

3．英美法：○1默示责任合同——没有法定没有约定，法院审理时推定存在；

○2“允诺禁反言”制度

·合同（交易）：双方意思表示一致＋对价（多少由当事人自己约定）。只有允诺没有对价不是合同→通常赠与以１美元对价表现（形式性、机械性）→“允诺禁反言”制度进行修正

4．1999年3月我国《合同法》：第一次承认缔约过失责任( 42\43)

·台湾民法修正案（1994）：明确承认缔约过失责任

（三）缔约过失的法律地位

·《民法通则》：民事责任一章：违约责任＋侵权责任。将缔约过失责任写入受到批判，在民法通则中写明民事责任是不合适的。民法是权利法，应该凸现权利制度，责任应该作为权利行使的产物。

·有人主张将缔约过失责任写在《合同法》中，放在合同订立部分——合同订立（程序、形式）与缔约过失责任并不一样。《合同法》为作民法典债编作准备扩大了其范围。

·老师：缔约过失责任——债的一种独立的发生根据。

三，缔约过失责任的构成要件

1．有一方受损害的事实

（1）民法原则：“有损害才有责任”。与刑法和行政法不同。

（2）损害：○1财产直接损害；○2人身伤害；○3费用的浪费性支出；○4机会成本的损失

2．双方已实际处于缔约的阶段

（1）特定当事人双方：

（2）不特定当事人双方（一方当事人特定）

对顾客（不特定）的注意义务：需要判断进入交易的范围

·进入商店的人具备交易的意思吗？（交易可能性）——客观上极难判断

→进入交易范围一般推定为具有交易可能性

·交易范围：海龙大厦内部分成许多公司，公共范围属于出租者（大厦），某公司经营空间的注意义务由该公司自己承担。

●缔约过失责任不一定只发生在合同订立阶段：

A 合同无效或可撤销时，无效担保人，有过错的一方应当根据其过失承担相应责任。——缔约过失责任

合同无效自始无效，不存在违约责任；合同约定交付的财产如果造成损失，也不总是侵权。

B 违反后契约义务承担的责任（与先契约义务同性质）——缔约过失责任

3．致害一方有过错（包含故意和过失）

·在民法中故意和过失没有太大区别，但在刑法中差别明显。——民事责任以损害为前提

·缔约过失中的过错：一方应该尽到而没有尽到通知、注意等义务

→作为过错责任的缔约过失责任，必须致害一方有过错。因不可抗力，意外等不承担责任

例：在发生断电事故时商场如果没有相应的应急灯和标示，导致人们恐慌而受伤则要承担缔约过失责任；但如果商场尽到相应义务，人们的损失不由商场承担责任。——谁来举证商场有过错——可能需要倒置，商场需要证明当时采取了必要措施。

4．违反法律或违反诚实信用原则（我国关于缔约过失责任的具体规定较少，需要补充）

·先契约义务：在合同成立前的缔约过程中，当事人依据城市信用原则而应负的通知、协力、保护及保密义等义务。

四，缔约过失责任的主要类型

1．合同要约生效以后撤回要约：包含恶意磋商

2．某些特定的要约邀请撤回时给对方造成损害

3．未经到通知义务使对方徒劳往返或者丧失机会

4．未尽到保护或注意义务使他人的人身或财产遭受损害

——有人主张援用侵权行为，但实际上致害人一方的注意义务程度不同。侵权行为受害人承担举证责任，缔约过失的举证责任不一定→可以让当事人自行选择

例：超市的货架相隔距离太小，货物太多，顾客容易产生碰撞，货物落下砸伤受害者，是碰撞者还是超市承担责任？→人们倾向于要求超市承担缔约过失责任：举证责任倒置，索赔

5．合同无效的缔约过失责任合同无效后，有过错一方要赔偿对方因此所受的损失

6．合同终止后的缔约过失责任·后契约义务

7．无权代理引起

（1）无权代理人对第三人承担赔偿责任：无效合同

8．担保无效引起的缔约过失责任

（1）主合同无效担保合同也无效

（2）主合同有效但担保合同无效

五，缔约过失责任的赔偿范围

·侵权责任赔偿原则：恢复利益——填平原则

违约责任赔偿原则：赔偿履行利益——合同正常履行得到的利益

·缔约过失责任：

（1）信赖利益——依诚实信用产生的利益（包括对四种损害的赔偿）

·信赖利益赔偿过程中的标准：信赖利益的赔偿不应当超过履行利益（德国民法典）

→须有合理的信赖

——正常人：订立合同的成本小于合同获得的利润→赔偿只能限于利润部分，多支出的成本的亏损是受害方自身的责任。（按照商品交换规则）

（2）如果造成直接的财产损害或人身伤害，赔偿是否也不能超过履行利益？→信赖利益变成一种人身和财产安全的信赖利益，可以比照侵权行为进行赔偿。按照实际损害赔偿

·如买矿泉水时摔伤造成5000元的损害

第五讲合同的概述

第一节合同的概念和法律特征

一，合同的概念（契约）

１．定义：合同（契约）是当事人双方旨在建立、变更或终止（消灭）民事法律关系的协议。

（1）广义：包括劳动合同、行政合同、联产承包合同等

（2）狭义：民事合同（本讲所指）

2．合同是当事人意思自治的表现，其本身不以法律规定的形式为限。

（1）法律规定的种类：加工合同、承揽合同

（2）自己创设的种类

（3）混合合同：购销结合合同

3．法律属性：合同= 法律事实——行为——表意行为——双方表意行为——合法行为

·合同是民事法律行为中最典型的行为，在法律事实中占有极大比例。

二，合同的法律特征

1．合同是当事人双方意思表示一致的结果

·买卖、租赁、承揽——典型的双方行为

·赠与、无偿保管、无偿委托——非典型的双方行为。双方利益不平衡

（2）双方需要意思表示一致

·双方法律关系但不需意思表示一致：税收（行政关系）；财政拨款

2．合同当事人双方法律地位平等

——当事人具有独立平等的法律地位，任何一方不应利用事实上的优势地位强制或限制他方。

→违反这种特征（欺诈、胁迫……）——可撤销or无效

·商品交换（等价交换）的本质决定了双方地位必须平等。

3．合同必须合法

·合同是当事人之间的法律，对于当事人具有法律效力（约束力）

·合同的法律效力：合同不仅仅体现双方的个人意志，同时体现国家意志→合同和民事法律行为一样，鼓励人们进行正常的民事活动，需要为人们建立起正常民事活动的准则和行为标准。→强调民事合同的有效条件。

第二节合同自由原则

一，合同自由原则的概念

1．定义：民事主体在平等的前提下，有权自主的、不受他人干涉的进行意思表示，与他人订立合同，用以规范彼此的行为，实现追求经济目的的法律原则——契约自由原则。

·资本主义社会的产物，是现代合同法的灵魂。

·理论基础：个人主义；社会基础：人的自由平等；法律基础：意思自治（私法自治）

·我国合同法：合同自愿原则。

2．含义：

（1）每一个人都有通过合同决定自己经济命运的自由——彻底不受他人干涉的，仅受自己允诺的约束→在一个人没有做出承诺时是自由的，是人身自由在经济生活中的体现

（2）体现了每个人在经济生活中的平等，不享有法律赋予的特权，享有通过合同平等竞争的机会

（3）合同是一种直接的自由，直接体现意思自治，虽然不是法律但具有法律的约束力→合同自由受到法律保护。

（任意性条款充分体现合同自由）

3．合同自由的表现：

（1）缔约自由：每个人可以自主决定是否与他人订立合同→胁迫订立的合同无效；

（2）相对人自由：可以自由选择订立合同的对方

（3）合同内容自由：订立合同的条款由当事人自由决定

（4）合同变更和解除的自由：可以归结为缔约自由

（5

二，合同自由原则的产生

·合同自由原则是在资本主义社会被确立为法律原则的——“从身份到契约”（社会发展趋势）

１．资本主义社会以前的社会以身份关系为基本特征：

·欧洲：附庸对君王，平民对贵族，农奴对农奴主

·中国：封建等级制度，人身依附最典型

·身份关系是社会的常态，当身份关系和合同关系冲突时身份关系肯定优先

2．12世纪欧洲出现了商人阶层：存在商会和商人的统治，但商人之间存在平等的合同关系→对突破身份关系起到重大作用

·16、17世纪——资产阶级革命：合同自由是革命的动因和成果。《社会契约论》将这种原则扩大到了政治领域。·哲学基础：个人主义思潮。每个人都从自我利益出发在平等基础上进行自由金正，在追求自我利益和自我完善的同时社会达到平衡。个人主义至上直接针对封建依附。

·法国1791年宪法强调合同自由原则，巩固革命成果→法国民法典、德国民法典、魏玛宪法

·英美法：当时将合同法称之为古典契约法——○1当事人订立合同完全自由；○2除了在年龄和智力受到限制，每个人拥有完整的和他人平等协商、讨价还价的能力；○3认为当事人在订立合同时已经掌握了全部信息。——法院只充当仲裁人的身份，法律只强调程序正义，实质正义应当由当事人自己掌握。

三．合同自由原则的衰落

（一）原因

1．垄断

·自由资本主义→垄断资本主义：平等竞争遭到破坏，垄断组织吞并小企业、它们之间互相合并，控制市场—〉在订立合同的过程中实际上控制了局面，限制小企业（经销商）与第三人合同的内容

·反垄断法：限制合并；

2．雇主与劳工的矛盾日益激化

·雇主采用标准合同，利用实力和经验的优势，工人只有接受合同与否而没有修改合同条款的权利，是一种单方面的强加。——合同自由变成了单方的合同自由

3．侵害消费者利益

·双方对于事物的信息占有量的十分不对等

·销售者为自己设立许多免责条款——《消费者权益保护法》宣布了一些免责条款无效

4．主观原因：

上述三种原因导致政府对经济进行直接干预。采取福利政策等，对合同自由进行大幅度有意的限制

（二）理论基础

1．社会法理论（20世纪初）：讨论社会利益和个人利益的相互平衡的问题，否定自然法

·个人自由的充分发挥可能会侵害其他人的自由→个人本位转向社会本位：个人利益与社会利益相冲突时社会利益更加重要

→合同正义原则：合同在平等自由的基础上还要符合社会正义的要求——强调合同给付的等值性；义务分配的公平性；风险负担的合理性——更重视实质正义

→现代合同自由的内容已经发生了改变

2．英美法系：

（1）对价理论受到强烈质疑。

交换的等价与否是由当事人自己决定（合同自由包括内容自由）→一个合同只要有对价就是合同，对价不等于等价，可能出现一美元买一套别墅的合同。→这种对价理论是虚伪的，完全忽略实质正义，只追求形式合法。——为垄断、不自由竞争提供了机会

对价理论破产，但是又没有代替品。《契约的死亡》

（2）允诺禁反言——修正对价理论

=意思表示一致不得反悔。

·1877年，英国判例：甲对乙允诺，乙在租房六个月内可以不维修。后甲又将乙告上法庭。甲主张这种允诺没有对价，不成立契约→法院[判决契约成立，不得反悔

·1934年英国判例：A将房屋租给B 90年，每年2500镑。1939年二战爆发，A、B协商减租→1945年战争结束，A要求B恢复房价被拒绝→丹宁法官判决应该恢复租金水平，又评论：如果出租人要求承租人支付40年到45年按照原价支付房租应该不予保护，因为允诺降价没有对价，但是如果出租人向法院起诉则得不到法院支持，因为其不应该反悔其允诺。

·程序正义（主观公平）——无法解除平等形式背后的实质状况——>加入实质正义（客观公平）

（三）合同自由衰落的表现

1．反垄断法（包括反不正当竞争法）的出现。

·限制企业的一些交易，如企业的兼并需要国家的批准。

2．劳动法的出现。——平衡劳资关系

·雇佣合同解决一切→劳动法：限制雇主在雇用关系中的优势地位。规定最低工资、标准工时等强制性规定，将当事人自由协商的范围缩小；劳动合同还实行集体合同制度，工会代表工人利益与雇主协商，限制雇主权利（雇主随意解雇工人变得困难）

3．私法公法化

·公法干预一些原本由私人自治的领域：（1）免费的教育（义务教育）；（2）公费医疗

4．合同中的伦理和公共秩序色彩得到增强

（1）反对各种歧视性条款；（2）反不正当竞争条款增多；

5．公权力干涉增加

（1）政府审批；（2）政府的公共政策对合同影响（如利率法定）；（3）市场准入政策；

（4）价格补贴（冲击自由竞争）；（5）格式性合同；（6）强制缔约

·例：银行要求信用卡持有人缴纳保证金遭到政府禁止；政府采取政策规定最高价格的廉租房（或经济适用房）；有一些合同要求政府审批（如我国的外贸进出口合同必须由有外贸许可公司签订）；中外合资和中外合作企业的设立需要政府的批准；国外汽车公司只有通过合资进入中国市场；中国电信服务行业不准外国公司进入；欧盟给空客公司补贴；中国采取的出口退税政策（补贴的另一种形式，2004年取消）；

合同自由的衰落是对过去合同过分自由的矫正，平衡了利益冲突缓和社会矛盾，但是合同自由在一般意义上

是存在的，诸多的限制不足以对其构成根本性的威胁。

过度的限制合同自由也带来了许多问题合同自由复兴。合同自由只是在完全自由和不太自由之间进行协调。在商品经济高度发达的现代合同自由的地位依然是不可动摇地

（四）合同自由原则复兴的原因

1．过度限制合同自由会奖懒罚勤

·商品社会要求效率和人们的积极性。限制过多会挫折人们的进取心，高福利高税收会降低效率。

·最低工资制度过于机械，反而可能导致更多事业

2．政府干涉不一定能达到效果

·大量福利房会严重冲击商品房市场。地产商和前期买方的房主都会反对，引起一系列矛盾，认为救助弱者的责任属于政府，不应将责任转嫁于开发商。

·信息的不对等可能导致损害，但人们经验的增加和改进减少了信息不对称导致的害处。福利像是一种家长制，很多人更倾向于自由竞争的时代，认为政府只需要对垄断进行限制。

·行政垄断造成更大的浪费

第六讲合同的订立

第一讲合同订立的一般程序

一，要约

（一）要约的概念

1．定义：要约是当事人一方向他方提出的要求与之订立合同的意思表示

（1）一个合同的要约应当表达订立合同的愿望（○1意思表示，○2缔结合同为目的）

（2）要约中应当包含合同的全部必要条款（承诺接受要约既形成合同）

2．要约的发出对象：

（1）特定人：大多数。

（2）不特定人：少数情况。

·如——商店柜台通过明码标价向不特定人发出买卖的要约；电话公司通过电话亭发出要约；自动售货机的要约。

3．英美法：将要约作为允诺看待。要约是一个人向别人发出的作为或不作为的允诺（--意思表示）。

·英美法不认为商品标价是要约：标价不意味着店主要将商品卖给谁，只是表示一种出售的意愿，但不一定要和谁订立合同。

（二）要约的要件

1．要约人是特定的。

2．要约必须有相对人，可以特定或不特定

A 要约邀请

1．概念：要约邀请——当事人一方邀请他方向自己提出合同要约的意思表示。

（1）列举提供的各种产品信息的宣传单；

（2）商品广告：○1形象广告（推销某种商品但并不直接推销某个具体商品）；

○2宣传广告（推销某些具体的商品和服务）

债权法案例分析

违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。传统民法理论下两者的区分：违约责任侵权责任构成要件无过错责任一般是过错责任。仅产品责任、危险责任、环境污染责任、相邻关系中的责任为无过错责任。归责原则严格责任原则多重归责原则：过错责任原则、严格责任原则或者公平责任原则。举证责任只要证明其有违约行为即可，不需要举证证明违约方对造成违约有过错。多数侵权责任中，受害人须对行为人的过错负责举证；过错推定只适用于少数情况，即特别侵权行为中，赔偿范围违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果无约定，根据《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。侵权责任的赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，还可以进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人必要的生活费用等。责任方式主要是财产责任，有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有合同解除为非财产责任。既包括财产责任，如赔偿损失；也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。第三人责任由合同当事人向合同相对人承担责任。再向第三人追偿。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。

债权法专题研究报告

债权法学调查研究报告论不可分之债的完善系别：政治法律系班级：法本102班学号：2010724224 姓名：刘贺

论不可分之债的完善【摘要】不可分之债是从债的标的(给付)的角度对债的一种观察，连带之债却是从债的主体关系的角度对债的另一种观察，它们在划分标准、形成原因、功能目的、损害赔偿之债的性质、可继承性、整体履行的原因及方式方面存在明显不同。我国《民法通则》不当地将不可分之债并入到连带之债，只规定了按份之债和连带之债，与传统大陆法系大多数国家民法典的立法模式相悖，因而我国未来民法典应再增加可分之债和不可分之债这一分类，以填补法律的漏洞，从而明确地区别不可分之债和连带之债。【关键词】不可分之债；连带之债；债的标的；债的主体在司法实践中经常会出现如下类似问题，比如说，如果张某和李某二人约定为刘某表演一出双簧，假设张某和李某并未明确约定对刘某连带地负责，张某和李某与刘某之间的债是什么性质呢?如果甲不愿意履行，李某可以一个人继续履行吗?如果刘某只是向张某提出了履行请求，张某是否有权利要求和李某一起履行呢?如果因张某和李某任意一人或双方的原因使原债无法履行，在损害赔偿之债中，张某和李某二人是否要对刘某负连带责任呢?可以很容易地看到，在这个案例中，只要任意一个债务人不愿意履行，双簧表演就无法进行，也就是说这种债要么“整体履行”，要么就转化为“损害赔偿之债”，不可能“部分履行”，在此我们说其“债的标的”(给付)是不可分的，其实，这就构成了“不可分之债”，但是在我国大陆地区却往往不当

地用“连带之债”的理论来调整之。为什么会这样呢?这是因为我国《民法通则》只是以第八十六条和第八十七条分别规定了“按份之债”和“连带之债”，虽然在绝大多数的大陆法系国家(地区)的民法典中都规定了“不可分之债”，但是在我国大陆的民事立法中并不存在“不可分之债”的概念。我国把不可分之债同连带之债混淆。所以有必要区别一下不可分之债与连带之债。这样有利于我国立法对不可分之债完善。下面我将来阐述一下两者的区别。一、划分标准不同所谓连带之债，是指“以同一给付为标的，债务人或债权人间具有连带关系之复数主体之债”，至于所谓的连带关系，是指“其债务或债权各具有共同之目的而在债之效力上及消灭上互有牵涉之谓”。而所谓不可分之债是指，“以同一不可分给付为标的之复数主体之债” 从概念中可以看出，连带之债是以“债的主体”来划分的，而不可分之债是以“债的标的”来划分的。二、形成原因不同正是由于连带之债与不可分之债的划分标准不同，导致各自的形成原因也不同，这其实只是换一个角度来看罢了。“连带性”是一个“人为的”上层结构，这是说它完全是由法律或当事人的意愿决定的，“不可分性”却有一个更为“自然的”性质，它来源于给付的客观性质，即使当此等不可分性是由于当事人约定的情形亦同。因而，

傅鼎生民法总论笔记

学习民法的方法：一、从概念着手，把握含义。 1.不望文生义 2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。 3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。例：出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。母亲难产而死，婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡，则母亲之遗产由其父母继承。 “意思表示”：内心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。代位继承与转继承；代理与代表。二、把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然”，又要把握“所以然”。例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为：甲、乙、丙，则遗产由甲之父继承，若死亡顺序为甲、丙、乙，则由乙之姐继承。若无法证实死亡顺序或确系同时死亡，则认定没有继承人者先死。为何如此规定？答曰，若不如此规定，则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，则作为国家财产。如此规定，表明国家不要私人遗产。三、善于融会贯通，把握体系。第一章民法的地位：基本法，效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。民法的语源：源于古罗马“市民法”，但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前，市民法调整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。汉语语源：日本之《民法》，清朝之《民律》，民国之《民法》，新中国尚未制定。民法的概念：（1）民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中）（2）定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。解：财产的条件：一、具有效用（使用价值）二、具备稀缺性三、能为人所支配、控制四、具有合法性（3）民法的特征： 1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。 2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。 3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。民法调整的对象之种类：

朱庆育民法总论笔记

第一章民法基础第一节民法的概念一、民法的起源自然法适用于包括人在内的一切生物，万民法是人类一体适用的法律，市民法则是专属罗马市民的法律。有学者主张，翻译为市民法，以此传达市民社会与政治国家分野的观念，同时表达对于私权神圣的尊崇。但可能会将原意中的身份立法含义带入啊，这是不应该的。二、调整对象的学说苏联民法认为民法是调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系的法律，两个一定理论。佟柔认为是调整社会主义商品关系。三、公法与私法利益说隶属说主体说利益说：乌尔比安提出公法事关罗马国家秩序，私法则涉及个人利益，但是社会保障法等公法实际上是关于个人利益的。而一些亲属法则关乎伦理，与公共利益密切相关。另外以利益为判断标准，可能会导致一切法律皆公法。比如说德国纳粹的法律理论宣称，所有法律均是实现人民共同利益的工具，因此私法亦是关乎公共利益之法，与公法别无二致。隶属说：认为公法法法律关系中，主体地位具有隶属性，但是它有不足，因为像一些看似平等的，其实它是公法，比如说国际法，像一些看似部平等的，它却是私法，比如说父母与未成年子女之间存在的隶属关系，它并不平等，但却属于私法主体。

旧主体说认为主体只要一方当事人是公权力人，那就会形成公法关系。新主体说融合了融合了隶属说和旧主体说，当公权力者以公权力担当人的面目出现时，形成公法关系，否则即为私法关系。随着时代的进步，提出了第三法域的主张，即将劳动法经济法婚姻法等一些经济上具有重要意义的社团法以及一般交易条件法归入第三法域，其共同特点在于当事人对于法律关系的建立受到约束，但自由度较之公法领域为大。卡尔森则主张公法私法一元论，也就是说公法和私法的区别仅仅只在于创制方式不同，但本质上它作为一般规范都是国家意志的产物。因此公法和私法具有一元性。 *民商合一还是民商分立？作者认为民商合一虽然是立法趋势，但并不一定适用于本土，因为我国的市场准入条件是很苛刻的，所以不应该说商人地位已经不再特殊，把理想当做现实，民商合一会导致将民法人与商法人等量齐观，从而提高民法人的注意义务的结果。一方面成为商人，需要克服层层的法律与行政障碍，另一方面又以商人的行为标准加入民法人，这样的民商合一并不可行，同时也会影响具体规范的设置，比如合同法196条和合同法211条一个规定了借款合同需要付息，另一个规定了自然人之间的借款合同是如果没有明约定利息或者约定不明确的，那就不支付利息。前者其实是一个商事规则，后者则是一个民事规则，其实是将民法规则变成了一种特别法。第二节民法总则编 *总则公因式的提取法律规范虽然事关生活关系，但并非意在描述生活关系，而是为生活和关系提供特定的规范评价，它的逻辑结构包括构成要件与法律效果两部分，那么公因式的提取标准或者是法律效力或者是构成构成。如果采用法律效果标准，那么会导致关于法律效力的规定汇集成总则。分则则规定各项具体的构成事实的结果。德国民法典的总则编，则采用了双重标准。

北京大学党课笔记·伟人也要有人懂

北京大学党课笔记·伟人也要有人懂一起读马克思、毛泽东韩毓海一、毛泽东生于1893年12月26日，马克思生于1818年5月5日。二、马克思出生时，甚至第一次世界大战之前，世界主要以帝国形式的政治体制存在：奥匈帝国，奥斯曼土耳其帝国、波斯帝国、莫卧儿帝国、清帝国。帝国主权在于皇帝或国王，依靠继承或传袭。而国家的主权，据卢梭的社会契约论讲，来源自民族和人民的集体意志，简称主权在民。三、马克思的家乡特里尔开始是西罗马帝国西部国君的马克西米安驻跸的首府，后来变成神圣罗马帝国的组成部分，其天主教的大主教是七个选帝侯之一，只有臣民，没有国民。四、1648年，欧洲诸国混战，签订《威斯特伐利亚合约》，承认神圣罗马帝国统治下的许多邦国是独立的主权国家，各部分可以自治，组织非常松散。伏尔泰调侃到：神圣罗马帝国既不神圣、也不罗马、也不帝国。

五、1789年，发生法国大革命，推翻的国王和王后玛丽，是神圣罗马帝国的妹妹和妹夫。因妹妹被砍头，组织反法同盟进行战斗，并很快失败。法国军队开到马克思家乡特里尔，特里尔变成法兰西共和国的一个省。马克思一家从臣民变成国民，马克思父亲首先成为了法国人。离散的犹太人此前在欧洲没有固定的落脚点，居住需要被特许，一年一度要向居住区诸侯交新年献捐，主教需要钱的时候还要随时表示。当兵、公务员、律师等很多职业不能从事。拿破仑来以后，当地犹太人处境得到极大改善，苛捐杂税都免除了，也可以当兵从政了。六、马克思祖上是犹太拉比，犹太人过去姓氏是不固定的，父亲的名字加前缀作为儿子的姓，在马克思父亲时才确定下来。七、马克思出生在富裕的资产阶级家庭。马克思姨妈和姨夫创办了飞利浦公司，家族实力雄厚。母亲带来8100荷兰盾的现金，当时公务员一年薪水40荷兰盾，伦敦白领一年收入是45英镑。马克思写资本论得益于两笔资助：一，母亲给了1000英镑。二是好朋友威廉·沃尔夫，740多英磅遗产（后用于投资美英海底电缆股票（摩根家族），半年盈利400多英

房屋买卖案例分析

房屋买卖案例分析一、主题在房屋买卖过程中“一房二卖”的现象引起的房屋买卖合同纠纷所涉及的不动产的转让、合同的履行、债权关系等进行的分析二、基本法理对房屋二重买卖纠纷进行分析，主要是基于以下法理：（一）不动产的特性及一物一权原则房屋是一种不动产，其位置是固定、不可移动的，而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大，因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同，同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上，其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源，对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性，正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向，并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生，甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与房屋出卖人恶意串通地签订买卖合同，而另一方面，根据一物一权原则，即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权，而所有权又具有绝对的排他性，一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行，从而引起所有权纠纷。（二）房屋所有权的取得与合同生效的关系我国现行法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定，正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差，订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有一段时间间隔，更易引起二重买卖的现象。 1．房屋买卖的过户登记不同于合同的生效登记我认为对于二重买卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定

债权法名词解释

债权法名词解释 1.债：是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第84条规定： “债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 2.债权：指在债的关系中，债权人请求特定的债务人依据债的规定为特定的给付的权利。 3.债务：根据债务人按照当事人的约定或法律的规定履行所承担的义务。 4.债的要素：即债的构成所必须具备的要件，包括债的主体、债的内容和债的客体。债的主体也称债的当事人，是指参与债的关系的双方当事人，即债权人和债务人，其中．享有权利的一方当事人称为债权人，负有义务的一方当事人称为债务人。债的内容，是指债的主体所享有的权利和负担的义务，即债权和债务。债的客体也称债的标的，是指债务人依当事人约定或法律规定应为或不应为的特定行为，统称为给付。 5.特定之债：指于债的关系成立时，债的标的物即已特定的债。 6.种类之债：指债成立时以未加特定的种类物为给付标的物，仅以一定的种类和数量确定为给付标的物的债。 7.单一之债：是指债权主体一方和债务主体一方仅为一人的债。 8.多数人之债：是指债权人或债务人有多人的债。 9.连带之债：指在一个债的关系中，债权人或者债权人有数人时，各个债权人均负有履行全部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债。 10.按份之债：指在债的关系中债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。 11.债的效力：法律为了实现债的内容而赋予债之关系的效果，包括对债权人的效力和债务人的效力。 12.债的履行：指债务人依照当事人的约定，允诺和法律规定实现其给付的行为。 13.不适当的履行：当事人虽有履行的行为，但履行不符合当事人约定或法律规定。 14.不完全履行：又称瑕疵履行、不完全给付，指履行本身不完全，具有瑕疵，一致减少或丧失了给付本身的价值或意义。 15.加害给付：债务人的履行有瑕疵，而且因瑕疵使债权人受到利益之外的损害。 16.受领迟延：是指债权人对于债务人的履行应当受领而不为或不能履行。 17.履行不能：是指债务人因某种原因事实上已经不可能履行债务。

2011金可可民法总论课堂笔记

2011金可可民法总论课堂笔记 2011金可可民法总论课堂笔记(第一周)绪论案例一:同学想在四期的蛋饼摊上买一个蛋饼(注意:这是一场同学与老板，蛋饼与饭团之间的混战～～～) ” 1、同学:“老板，买一个蛋饼。”老板:“好嘞。 Q:同学与老板就蛋饼的买卖合同是否有效成立, 法条援引:《合同法》13、21、25、130条合同法第13条当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第25条承诺生效时合同成立。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的第130条合同。本案中，同学:“老板，买一个蛋饼。”是要约，老板:“好嘞。”则是承诺(其内容与同学的要约内容一致)，并且该意思表示到达了对方，承诺生效，因此，同学与老板就蛋饼的买卖合同有效成立。 2、老板将蛋饼做好之时，谁对该蛋饼拥有所有权, 法条援引:《物权法》第30条，物权法30条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，做蛋饼的原料都属于老板，老板做蛋饼的行为属于事实行为，当蛋饼做好时，该事实行为成就，因此，此时老板对该蛋饼拥有所有权。 3、(1)老板将做好的蛋饼放在手中，对同学说:“同学，你的蛋饼。”此时，蛋饼的所有权归谁,

法条援引:《合同法》第133条合同法133条标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，老板此时占有蛋饼，对其拥有完全的控制，且此时还没有将它交付给同学，所以，此时老板对该蛋饼拥有所有权。 (2)同学伸手去接蛋饼，此时老板与同学各执蛋饼的一端，问此时蛋饼的所有权归谁,(有必要吗。。。) 此时，老板与同学对该蛋饼共同共有。 (3)老板放手，同学一人抓着蛋饼，此时蛋饼的所有权归谁, 此时，老板已将蛋饼交付给了同学，蛋饼脱离老板的控制，同学占有该蛋饼，所以此时同学对该蛋饼拥有所有权。 4、老板问同学要4元，同学说:“不对，去年我来这里买只要3元。”老板说最近物价涨了，同学说:“不对，现在这附近其他的蛋饼摊上一个蛋饼也只卖3元，怎么就你的涨了,”老板说我就是涨了，你能怎么样～老板与同学争执不下。请问此时同学应付3元还是4元, 法条援引:《合同法》61、62-2条合同法61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法62条就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定: (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

案例分析谈离婚共同债权债务

【广东法迈婚姻家庭律师团队提供】谈离婚夫妻共同财产共同债务案件介绍：甲女士与丈夫乙先生因感情问题在法院诉讼离婚的时候接到一纸诉状。原来，乙先生的朋友丙某因乙先生借款10万未还，将夫妇俩一起告到法院。丙某称，2004年4月，乙先生向自己借款10万元，两年后又借了5万元。直至去年9月，乙某才向丙某就之前的借款补充出具借条一张，但至今未归还借款。丙某说，借款发生于乙先生夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。于是，他将乙先生及甲女士告上法庭，请求判令共同偿还15万元。乙先生表示，借款是用于家庭共同生活开支，应由夫妻共同偿还。对此，甲女士大呼冤枉。她说：乙先生从2004年3月起就在外居住，这15万元借款自己毫不知情，也未用于共同生活开支。法院认为，虽然本案诉争的借款形成于乙先生、甲女士夫妻关系存续期间，但借条上只有乙先生一人的签名，乙先生不能证明妻子知道借款，也不能证明该笔借款用于双方共同生活的开支。因此，法院判决这15万元的借款由乙先生个人偿还。法律知识链接：夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。夫妻共同债务主要是基于夫妻的共同生活需要，以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。在承担责任的方式上，夫妻“共同偿还”的责任是连带的清偿责任，不论双方是否已经离婚，均得对共同债务以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，它不分夫妻应承担的份额，也不分先后顺序，夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务，一方财产不足以清偿时，另一方负有清偿责任。夫妻共同债务包括以下几个方面：（一）婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务；（二）夫妻为家庭共同生活所负的债务；（三）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务；（四）夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务；

站着上北大读书笔记

站着上北大读书笔记本书作者甘相伟，来北大当保安之前只是个来自鄂北山区的农村孩子，在没有资源、毫无背景的情况下，凭借自己的奋斗精神，以北大保安的身份考上北大中文系。以下是小编为您收集整理提供到的范文，欢迎阅读参考，希望对你有所帮助! 站着上北大读书笔记很多人经常都为自己考不好成绩找到许多借口，环境不好，压力太大等等，不过，当《站着上北大》这本书出来后，大家是否还会有这样的借口呢? 《站着上北大》主要讲述了北大保安甘相伟，来北大当保安之前，他只是个小人物，自称“草根”，“蚁族”，“青年农民”“普通保安”，但他不屈服命运安排，在没有资源，毫无背景的情况下，依靠自己的奋斗，从苦境里逆生“精英意识”，凭借自己的奋斗精神，以北大保安身份，考上北大中文系，拼命获得与北大学子并肩的机会。他在北大这几年，读书写作，写尽自己的心路历程和奋斗痕迹，成为底层人物的励志典型，从“北大励志哥”身上，让我们看知道什么才是真正的“知识改变命运”，因为他演绎了小人物不可能成才的另一种可能模式，他就是一个鲜活的草根传奇。这个世界上，有太多平凡的人一生默默努力，却不被大众所知，但

有这样一个人，却在信息开放的今天走进我们的视线，他将“北大”“保安”“中文系”这样的标签贴在身上，用一股不服输的劲儿对艰难的过去做出了完美的诠释。这个世界上，有太多平凡的人一生默默努力，却不被大众所知，但有这样一个人，却在信息开放的今天走进我们的视线，他将“北大”“保安”“中文系”这样的标签贴在身上，用一股不服输的劲儿对艰难的过去做出了完美的诠释。看着《站着上北大》，我举得们，我们每个人都可以上北大，只是我们没有那种吃苦，努力的精神。站着上北大读书笔记一口气把这本书读完，虽然书中的故事很简单，但却引发了我内心一种强大的共鸣。在追求精神还是追求物质这个问题上，这本书给出了一个清晰明确的回答：精神远高于物质。当人的精神丰满时，整个人也会呈现出强大的能量和气场，吸引和影响周围的人，书中的主人翁就是最好的示范。感恩这本书，引发了我究竟每天该如何生活的思考。我要让自己的精神每天都处于丰满状态，让自己每天都将大块的时间用于之前想做，却没有做的事情上，比如要学习中医养生，要每天祷告读经，要每天写读书笔记，要养成好的生活习惯，要和朋友建立好的关系，要树立自己明确的目标和计划，还有要参加宋老师的课程，来清理累世的负面

债权法案例解析

案例解析【1】某市个体工商户甲与某啤酒厂签订了一份啤酒买卖合同。合同签订后啤酒厂依约将啤酒运到甲的批发点。甲在搬运过程中，一瓶啤酒发生爆炸，啤酒瓶碎片击伤了甲的左眼，经该市人民医院检查确定甲为眼角膜穿孔。啤酒厂只答应退货，但不愿意赔偿甲的医疗费、停业损失费等。双方为此发生争议，甲遂向人民法院提起诉讼，要求啤酒厂赔偿全部损失，包括医疗费、伤残费、误工费、停业损失费等。共计5万元。问题 1、啤酒厂的违约行为属于哪种形态 2、啤酒厂是否应对甲的损失负赔偿责任 3、啤酒厂应该承担的是违约责任还是侵权责任本案啤酒厂交付不合格产品导致酒瓶爆炸伤害甲某，既是违约行为又是侵权行为。因此，受害人甲请求权之基础有两个：一是违约损害赔偿，一是侵权损害赔偿，但只能择一行使，道理在于民事责任以填补损害为原则，以惩罚为例外，若同时行使两个请求权，会获得双倍赔偿，所以《合同法》规定在出现责任竞合的时候当事人只能选择一种责任形式追究违约人的责任。本案中甲与某啤酒厂订立啤酒买卖合同，双方应该按照合同规定履行各自义务，但是啤酒厂却提供质量不符合国家规定的啤酒。由于啤酒厂的行为造成了甲左眼角膜穿孔的人身伤害，治疗该眼花费了大量的金钱。甲或依照《合同法》的规定选择要求啤酒厂承担违约责任，赔偿损失；或依照《民法通则》要求啤酒厂承担侵权损害的赔偿责任。当事人遇到违约责任与侵权责任竞合时究竟主张哪一种请求权才能最大限度地保障其合法权益，这就要视具体案件来进行具体选择。因为侵权责任与违约责任是两种不同的民事责任形式，在程序上和内容上都有区别。这区别主要表现在：（1）构成要件不同。在违约责任中，合同的当事人只要不履行或者不适当履行合同的义务，且无免责事由的，就应当承担违约责任。在侵权责任中损害事实是承担责任的前提，没有损害事实就不需要承担侵权责任。（2）归责原则不同。违约责任以无过错责任原则为归责原则，过错只是个别合同的违约责任构成要件。而侵权责任一般以过错责任原则为归责原则，特殊侵权的民事责任有时适用无过错责任原则或推定过错。（3）责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任除财产责任外，还包括非财产责任，即精神损害赔偿。（4）举证责任不同。违约案件的诉讼中，受害人应就对方有违约行为提供证据。如果有损失，应就损害的大小以及违约人的违约行为的因果关系承担举证责任。除此不需要其它证明。违约人要减轻或者免除自己的责任，就应该提供自己没有违约的证明，或者证明自己的违约是由不可抗力导致。否则，违约人要承担违约责任。侵权案件中，受害人要证明自己的权益受到侵害，该侵害系侵害人行为所致。对于过错责任，侵害人可以通过证明自己没有主观过错来使自己免责。对于无过错责任，行为人可以通过证明自己的行为与对方无关，或者对方是由于他自己的主观过错导致受害。否则，行为人要承担侵权责任。正是因为在诉讼程序和举证责任方面有重大差别，当事人以何种理由提

物权法课堂笔记.

物权法课堂笔记第一章物第一节物的概述一．物的概念与特征 (一)物的概念广义上的物：指一切具有物理意义上的物狭义上的物（法律研究的对象）：仅限于能够作为民事法律关系客体的物，具体而言是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。（客体，权利义务指向的对象） (二)物的特征： 1.必须存在于人体之外 2.必须为有体物（占据一定的空间，由人的感官可以感觉到的） 3.必须能够为人力所支配 4.必须独立为一体，且能够满足人的需要 5.必须是特定物二．物和物权客体的区别物权客体：权利义务指向的对象物权客体范围大于物的客体第二节物的分类一．不动产和动产不动产的概念：⑴是指土地以及附着于土地的建筑物和其他定着物，建筑物的固定附属设备 ⑵指不能移动，若移动会减少其价值的物体区分二者的法律意义：①流通的范围和性质不同 ②物权变动的法定条件不同 ③纠纷管辖不同二．主物和从物从物：以交易习惯或当事人明确意思表示经常辅助主物而使用的物即为从物。从物的三个构成要件：①非主物的构成成分②辅助主物使用③主物和从物必须是同一个人

三．流通物、限制流通物和禁止流通物流通物：指能够在不同主体之间进行流转产生私法上交易效果的物限制流通物：指按指令性计划限制购销的物品（炸药，烟草，化肥，黄金白银，公民收藏的文物，麻醉药品和精神药品，医疗用的毒性药品和放射性药品，运动枪支，国营企业闲置的资产，关停并转的资产）禁止流通物：军用枪支，国家专有物资，土地，矿藏，水油（指所有权）四．代替物和不代替物代替物：可以用同品种、数量、质量的物来代替可作为消费的物不代替物：不可以用同品种、数量、质量的物来代替可作为消费的物（古玩字画）区别的意义：代替物可以成为消费的物，不可代替物只能作为租赁和租赁的物五．特定物和不特定物特定物：指具有独立特征或因权利人的指定而被特别化的物划定特定物和不特定物的法律价值主要体现在物发生毁损时的后果承担六．消费物和不消费物消费物：不能重复使用，一经使用就会改变原有的形态性质不消费物：可以重复使用，不改变其形态和性质区分意义：消费物只可作为消费的对象，不消费物可作为借贷和使用的对象七．可分物和不可分物可分物：依物的性质可以分割，且分割后不影响其价值的物区别意义：①决定债是可分之债还是不可分之债 ②共同财产是可分的还是不可分的八．单一物、合成物和聚合物（集合物）单一物：形态上独立为一体的物（一物一权）合成物：由数种物结合而成的物聚合物：由多个独立存在的单一物或者合成物通过聚集而形成的物，每个物可独立发生作用区分三者的法律意义：①有利于对所有权存在状态的判断 ②有利于对损害赔偿的判断九．原物、孳息

司法考试笔记民法总则

第一部分民法总则第一讲民事法律关系一、民事法律关系的要素 1．民事法律关系的主体。包括四类：①自然人（包括中国公民、外国人、无国籍人）。 ②法人（包括中国法人、外国法人）。③其它组织。指依法成立，但不具有法人资格的其它组织。例如，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。 2．民事法律关系的内容。指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。 3．民事法律关系的客体。 ①物。物是物权法律关系的客体。物是指存在于人身之外、人力所能支配并且能够满足人类需要的有体物及自然力。 ②给付。给付是债权债务关系的客体。给付是按照债的本旨应当履行的行为，包括作为和不作为。 ③创造性智力成果和工商业标记。作品、计算机软件、专利、商业秘密、植物新品种等创造性智力成果和商标等工商业标记是知识产权法律关系的客体。 ④人身利益。生命、健康、名誉、姓名、肖像、隐私等人格利益以及亲属间的身份利益是人身法律关系的客体。 ⑤权利。权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权。【真题回顾】（2008－3－1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ A．民事法律关系只能由当事人自主设立B．民事法律关系的主体即自然人和法人 C．民事法律关系的客体包括不作为D．民事法律关系的内容均由法律规定二、民事法律事实民事法律事实，是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。（一）民事法律事实的分类 1．自然事实自然事实，指人的行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。（1）状态。指某种客观情况的持续。例如，善意、恶意、人的下落不明、精神失常、对物继续占有、权利持续不行使、战争状态、封锁禁运等。（2）事件。事件，是指与人的意志无关，能够引起一定民事法律后果的客观现象。例如，人的出生、死亡、不当得利、时间的经过、自然灾害、无民事行为能力人的“行为”均属事件。事件分为：①绝对事件（不是由人的行为而是由某种自然原因引起的事件）；②相对事件（由人的行为引起，但它的出现在该法律关系中并不以权利主体的意志为转移），例如：继承人杀害被继承人这一法律事实，对其导致继承人丧失继承权的法律后果而言属于行为；对其导致继承开始的法律后果来说则属于相对事件。 2．行为（1）合法行为合法行为，指符合民法规定，至少不违反民法规定，能引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为。合法行为包括三种： ①法律行为。法律行为是以意思表示为要素，能直接基于当事人的意思引起民事法律关系变动的民事行为。 ②准法律行为。准法律行为虽包含着意思表示，但该项意思表示并不直接追求也不能直接落实所产

2017年北京大学翻硕考研好的学习笔记的整理

2017年北京大学翻硕考研好的学习笔记的整理人生最高的享受是学佛。人生最大的快乐是念佛。凯程2017年北京大学翻译硕士老师给大家详细讲解专业课五大问题。凯程就是王牌的2017年北京大学翻译硕士考研机构！一、2017年北京大学翻译硕士考研的复习方法解读 (一)、参考书的阅读方法（1）目录法：先通读各本参考书的目录，对于知识体系有着初步了解，了解书的内在逻辑结构，然后再去深入研读书的内容。（2）体系法：为自己所学的知识建立起框架，否则知识内容浩繁，容易遗忘，最好能够闭上眼睛的时候，眼前出现完整的知识体系。（3）问题法：将自己所学的知识总结成问题写出来，每章的主标题和副标题都是很好的出题素材。尽可能把所有的知识要点都能够整理成问题。 (二)、学习笔记的整理方法（1）第一遍学习教材的时候，做笔记主要是归纳主要内容，最好可以整理出知识框架记到笔记本上，同时记下重要知识点，如假设条件，公式，结论，缺陷等。记笔记的过程可以强迫自己对所学内容进行整理，并用自己的语言表达出来，有效地加深印象。第一遍学习记笔记的工作量较大可能影响复习进度，但是切记第一遍学习要夯实基础，不能一味地追求速度。第一遍要以稳、细为主，而记笔记能够帮助考生有效地达到以上两个要求。并且在后期逐步脱离教材以后，笔记是一个很方便携带的知识宝典，可以方便随时查阅相关的知识点。（2）第一遍的学习笔记和书本知识比较相近，且以基本知识点为主。第二遍学习的时候可以结合第一遍的笔记查漏补缺，记下自己生疏的或者是任何觉得重要的知识点。再到后期做题的时候注意记下典型题目和错题。（3）做笔记要注意分类和编排，便于查询。可以在不同的阶段使用大小合适的不同的笔记本。也可以使用统一的笔记本但是要注意各项内容不要混杂在以前，不利于以后的查阅。同时注意编好页码等序号。另外注意每隔一定时间对于在此期间自己所做的笔记进行相应的复印备份，以防原件丢失。统一的参考书书店可以买到，但是笔记是独一无二的，笔记是整个复习过程的心血所得，一定要好好保管。二、2017年北京大学翻译硕士复试分数线是多少？ 2015年2017年北京大学翻译硕士英语笔译（语言服务管理）方向复试分数线是325，日语口译方向，日语笔译方向复试分数线是340。考生总成绩包括三部分，即初试成绩、复试成绩和外语听力成绩。总成绩计算方式：总成绩=[初试权重×初试各门总成绩/5＋复试成绩（换算成百分制）×复试权重＋外语听力成绩（换算成3分制）]。初试成绩所占权重为60％，复试成绩所占权重为40％。复试形式和考核内容以口试为主。复试主要是对学生综合素质的考核，包括综合分析能力、专业素质及语言应用能力等。外语听力考试在复试中进行，计入考生总成绩。考研复试面试不用担心，凯程老师有系统的专业课内容培训，日常问题培训，还要进行三次以上的模拟面试，确保你能够在面试上游刃有余，很多老师问题都是我们在模拟面试准备过的。三、2017年北京大学翻译硕士考研初试参考书是什么

债权总论

一、债的概念和特征（一）债的概念所谓“债”特定的当事人之间，依照合同的约定或法律的规定，所发生的特定的权利和义务关系，是特定的当事人之间可以请求为特定给付的财产性的民事法律关系。简言之：债就是特定的当事人之间的特定的权利义务关系。在债的法律关系中，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权请求债务人为特定的行为；债务人负有满足债权人的请求而为特定行为的义务。债权人享有的权利即叫“债权”；债务人负有的义务即为“债务”。注意债的基本含义： 1、债是一种民事法律关系不具有法律属性的社会关系，不属于债。如所谓的“人情债”。 2、债是特定当事人之间的法律关系债区别于其他法律关系的根本特征在于债是特定当事人间的关系，因而债为相对的法律关系。 3、债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系债以当事人得请求为特定行为为内容。此“特定行为”系债的客体，这种特定行为是一种会给当事人带来财产利益的行为，又称为“给付”，因而债属于财产法律关系。可见，法律上的债不仅仅指给付金钱，其他诸如当事人间得请求提供劳务、交付货物、移转权利等的法律关系也为债。 4、债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。（二）债的法律特征债作为一种法律关系，是民法调整财产关系的结果，物权法律关系也是民法调整财产关系的结果，作为不同的法律概念，债的特征为： 1、债反映财产流转关系 2、债的主体双方只能是特定

[案例解析]债的主体的特定性甲将一幅名画出售给乙，并约定一个月后交付。丙知道甲出售名画后，愿意比乙更高的价格购买。甲便将该画卖给丙，并当场交付该画与丙，但丙未付款。在此情况下，下列判断哪些是正确的？（） A．乙有权要求丙将该画交付给自己，因为其与甲的买卖合同成立在先 B．乙有权要求甲交付该画，甲应当向丙请求返还该画，而丙亦应当返还 C．乙无权要求丙交付该画 D．乙有权要求甲承担违约责任 [答案]CD [解析]债的主体的特定性，决定了债权的具有相对性，仅在当事人间有效，不具有对抗第三人的效力。债权人只能向特定的债务人主张权利。 3、债以债务人应为的特定行为为客体债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为，而给付又是与物、智力成果以及劳务等相联系的。也就是说，物、智力成果以及劳务等是给付的标的或客体。债的客体的这一特征与物权关系、知识产权关系相区分。 4、债须通过债务人的特定行为才能实现其目的 5、债的发生具有任意性、多样性 6、债具有平等性和相容性物权具有优先性和不相容性，在同一物上不能成立内容不相容的数个关系，同一物上有数个物权关系时，其效力有先后之分。 [案例解析]债具有平等性和相容性甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。

中国社会科学院法学系民商法学专业民法总论、债权法、破产法方向考博真题导师分数线内部资料

中国社会科学院法学系民商法学专业民法总论、债权法、破产法方向考博真题导师分数线内部资料一、专业的设置、招生人数及考试科目院系(招生人数) 专业 (招生人数)研究方向导师考试科目 501 法学系(19) 030105 民商法学（3） 02民法总论、债权法、破产法邹海林 ①1001英语、1002日语、1004德语选一②2032民法学③3049商法学、经济法学注：跨学科考生初试时，须加试法学综合考试。二、导师介绍邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员、法学研究所商法研究室主任。兼任中国社会科学院研究生院法学系教授、中国国际贸易仲裁委员会金融专业仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员和涉外仲裁员等。学术研究领域是破产法、保险法、担保法以及物权法和债权法，发表诸多论文和著作。育明教育考博分校解析：考博如果能够提前联系导师的话，不论是在备考信息的获取，还是在复试的过程中，都会有极大的帮助，甚至是决定性的帮助。育明教育考博分校经过这些年的积淀可以协助学员考生联系以上导师。三、参考书目专业课信息应当包括一下几方面的内容：第一，关于参考书和资料的使用。这一点考生可以咨询往届的博士学长，也可以和育明考博联系。参考书是理论知识建立所需的载体，如何从参考书抓取核心书目，从核心书目中遴选出重点章节常考的考点，如何高效的研读参考书、建立参考书框架，如何灵活运用参考书中的知识内容来答题，是考生复习的第一阶段最需完成的任务。另外，考博资料获取、复习经验可咨询叩叩：柒柒，贰陆柒捌，伍叁柒，专业知识的来源也不能局限于对参考书的研读，整个的备考当中考生还需要阅读大量的paper，读哪一些、怎么去读、读完之后应该怎么做，这些也会直接影响到考生的分数。

(三)债权法案例分析

（三）债权法案例分析一.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。问：此时乙公司有权如何处理？二.甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房一套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。回答：本案中乙享有哪些权利？三.1992年7月5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。该意向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣厂一直以资金短缺为由未提货。1992年12月底，毛纺厂将95吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放在制衣厂的仓库，10天后毛纺厂来检查货物时发现该货已短缺10吨，制衣厂承认其因急需原料已用了10吨，另外85吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的95吨羊毛的货款并承担违约责任。本案例引自王利明主编：《合同法要义与案例析解（总则）》，3页，北京，中国人民大学出版社，2001。问：请从理解合同定义的角度，结合《合同法》相关规定分析本案中意向书的性质？四.案情：郑某于11月1日在报上刊登广告出售某件古画，价金70万元。魏某于11月3日致函于郑某，表示原意以50万元的价格购买。郑某于11月6日函复愿降价5万元，但应于一周内答复，魏某未为任何表示。到11月26日，郑某再致函于魏某，愿以60万元出售。魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某，愿意以60万元购买。郑某之信于11月28日上午到达，魏某之信于11月29日下午到达。郑某于发信后，获知有人愿意以高价购买，即于11月27日下午以特快专递发出撤回之通知，因邮差误投，于11月30日下午才到达魏某手中。魏某即发迟到之通知，并请求交付该件古画，并移转其所有权。12月5日在郑某、魏某二人履约完毕后，魏某请专家鉴定，该古画为赝品，仅值1万元，而且郑某刊登广告时即明知其是赝品。（1）郑某于11月1日在报上刊登广告属于要约还是要约邀请？为什么？（2）魏某于11月3日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？为什么？（3）如何认定郑某于11月6日函复行为的性质？为什么？（4）到11月26日，郑某再致函于魏某的行为属于要约还是要约邀请？（5）郑某于11月26日再致函于魏某的行为何时生效？（6）郑某发出撤回的通知是否生效？为什么？（7）魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？（8）郑某与魏某关于买卖古画的合同何时成立？（9）该合同是否有效？为什么？（10）如果该合同无效，郑某应当负何种责任？为什么？五.案情：甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随

债权法笔记 【北京大学 佟强】