物权法草案(第六次审议稿)的修改意见(梁慧星)

物权法草案（第六次审议稿）的修改意见

梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2006-12-21

目次

一、不宜规定“根据宪法”，制定本法

二、是“物权法定原则”，还是“物权自由原则”？

三、不宜规定“野生动物资源属于国家所有”

四、不宜明文规定“国有化”措施

五、承包经营权的期限统一规定为五十年

六、不可轻率规定“动产浮动抵押”

七、是“权利质押”，还是“债权转让”？

一、不宜规定“根据宪法”，制定本法

物权法草案（第六次审议稿）第一条：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”

请注意，物权法草案前四次审议稿的第一条均无“根据宪法”四字，仅规定制定本法的立法目的，属于“立法目的”条款。现行合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等的第一条，也未出现“根据宪法”四字，均属于“立法目的”条款。本条增加“根据宪法”四字，不仅将本条“立法目的”条款，混淆于“立法权源”条款，而且将我国现行人民代表大会制度，混淆于西方“三权分立”的政治制度。

人民代表大会制度与“三权分立”体制的差别何在？实行“三权分立”体制的国家，是先召开“制宪会议”（国民大会）制定宪法，通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关，再授权议会行使“立法权”，总统行使“行政权”，法院行使“司法权”。因此，在采“三权分立”体制的国家，虽然议会行使“立法权”，但议会的“立法权”来自宪法的“授权”，且议会的“立法权”不包含“制定宪法”之权，议会不能制定宪法和修改宪法，要制定和修改宪法，必须召开制宪会议。议会制定的法律，如超越其立法权限，即构成“违宪”。德国在上世纪八十年代制定的《国家责任法》，被宪法法院宣告“违宪”，因为议会不拥有“制定宪法”的立法权，而《国家责任法》属于宪法性法律。

人民代表大会制度，是中国根本政治制度。人民代表大会，不是依赖于任何法律规定而产生的，是由中国共产党领导的人民革命直接创造出来的。全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法的权力。人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。新中国刚建立的时候还没有人民代表大会，是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职权，人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，具有临时宪法的性质，发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”，《共同纲领》不是“宪法”。

中国第一部宪法、第二部宪法和第三部宪法即现行宪法，都是全国人民代表大会制定的。现行宪法的历次修改，也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明文规定“全国人民代

表大会是最高国家权力机关”，“全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力，包括立法权，直接来自人民，而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于，一切国家权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权，均来自全国人民代表大会的授权。按照宪法教科书的说法，人民代表大会制度属于“议行合一”，这与以美国为代表的“三权分立”体制，是根本不同的。

邓小平同志讲，中国要坚持实行人民代表大会制度，而不是美国式的“三权分立”制度。我们一定要弄清楚人民代表大会制度与“三权分立”体制的关键区别。在“三权分立”体制之下，“议会”与“总统”、“法院”并立，属于依据宪法设立的三个国家机关。“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权，则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”，均须在第一条写上“依照宪法，制定本法”一句，以明示其合法的“立法权源”，称为“立法权源”条款。

而在人民代表大会体制之下，全国人民代表大会拥有包括“立法权”在内的全部国家权力，其立法权并非来自“宪法”的授权，当然不须规定所谓“立法权源”条款，只须在第一条明示立法目的，即“为了什么什么，制定本法”就够了。这就是我国立法惯例中的“立法目的”条款。质言之，物权法草案（第六次审议稿）第一条规定“根据宪法，制定本法”，将人民代表大会制度混淆于西方“三权分立”的政治制度，直接抵触和违背人民代表大会制度。

个别法理学教授以物权法草案未在第一条写上“依照宪法”字样为根据，指责物权法草案及其起草者“违反宪法”，是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法，制定本法”字样，不仅直接抵触和违背我国“人民代表大会制度”，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的现行法律，包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等，均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”！

按照所谓“违宪”的理论，构成“违宪”的法律不具有法律效力，应当被废止。包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等的现行法，均被置于“违宪”的境地，人大常委会将如何处置？是否“废止”这些现行法律？或者应采何种程序为这些现行法律都添加“根据宪法”四字？不仅陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地，而且将导致人民群众的思想混乱，动摇现行法律体系的权威！因此，建议人大常委会于第七次审议时断然删去“依据宪法”四字。

二、不宜规定“物权自由原则”

物权法草案（第六次审议稿）第五条：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”

本条因增加“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一句，导致物权法基本原则的根本性改变，即由“物权法定原则”，变为“物权自由原则”。这一基本原则的改变，在理论上是错误的，在实践上是有害的。

物权法规定“物权法定原则”，其目的在于排除当事人的意思自治，不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。因为物权的性质和效力与合同权利不同。合同权利（债权）

属于“相对权”，仅在当事人之间有效，不具有排他性，因此可以实行“合同自由原则”。当事人自由订立合同、创设债权，只能约束双方当事人，原则上不会损害国家、社会和他人利益。而物权属于“绝对权”，具有排除他人干涉的效力。“直接支配”的效力，加上“排除他人干涉”的效力，实际上就是对社会财产的“独占”。物权就是对现存有形财产的“独占权”。实行“物权自由原则”，无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容，而达到“独占”本属于国家、社会和他人的财产的目的。

物权法规定“物权法定原则”，还有一个理由：物权是市场交易的前提和结果。市场交易，是商品与货币的交易，亦即物权与物权的交易。现行合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”物权既是市场交易的前提，也是市场交易的结果。

既然物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，则作为市场交易的前提的物权，其种类和内容就必须统一化、标准化，就不能允许自由创设物权类型和改变物权内容，否则就会使市场交易复杂化，使市场交易难于进行。因此，基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，必须实行“物权法定原则”，必须由“法律”规定物权的种类和内容。这与实行“货币法定原则”和“有价证券法定原则”，是出于同样的法律政策理由。

应当注意，“视为”是一个极特殊的法律概念，是由法律直接作出的不允许推翻的“认定”，一经“视为”，即无任何救济途径。因此，“视为”仅适用于“事实”的认定，而不适用于“权利”或者“法律行为”的认定。且作为“视为”的前提的，必须是某种确定的“事实”。例如现行继承法第二十五条规定，继承人在继承开始后、遗产处理前，“没有表示的，视为接受继承”。受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，“没有表示的，视为放弃受遗赠”。现行合同法第十六条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，“该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间”；“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。

依照本条规定，将“符合物权性质的权利”视为物权，而什么是“物权性质”，物权具有哪些“特征”，什么叫“符合”物权性质？是不确定的，是见仁见智的，怎么能够据以“视为物权”。本条将“视为”这个特殊法律概念和法律技术，适用于“权利”认定，并且根据不确定的、见仁见智的所谓“物权性质”，作出“物权”认定，在法理上是完全错误的，必将导致法律秩序的混乱。

如果“物权法定原则”可以被否定，而代之以“物权自由原则”，凡属于“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，均可以“视为物权”，则“货币法定原则”、“有价证券法定原则”亦可被否定，而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”，凡是“符合货币性质的”、“符合有价证券性质的”的，诸如“代金卷”、“饭菜票”、“返卷”、“优惠卷”、“借据”、“欠条”等等，均可视为“货币”、均可视为“有价证券”！这是非常危险的！不堪设想的！

如果中国物权法规定“物权自由原则”，凡是“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，均被“视为物权”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中，采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型。而这些物权类型，当然属于本条所谓“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，中国政府和人民法院就应当将其“视

为物权”！必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害！物权法定原则的重要功能，在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家主权和中国的法律制度。怎么能够轻率否定“物权法定原则”，而自毁“长城”？！

起草人将“物权法定原则”改为“物权自由原则”，可能是受个别学者的理论观点的影响。须知学术研究的规律，是所谓“存同而求异”，即尽量说别人没有说过的话，而国家立法的规律则相反，是所谓“存异而求同”。个别学者所谓“物权法定原则相对化”的观点，是缺乏事实根据和理由的。自法国民法典以来二百年，自德国民法典、日本民法典以来一百年，法律未作规定而由法院判例认可的“新物权”类型，仅有“让与担保”一种，而发达国家先由法院判例认可“让与担保”的效力，而后再通过修改法律或者制定特别法实现“让与担保立法化”的实践说明，“物权法定原则”并不会阻碍市场经济的发展。

也许有个别民法学者，鉴于物权法草案规定的物权种类较少，因此主张“缓和”物权法定、增加某种灵活性，不是全无道理。但他们没有注意到发达国家和地区的成功经验，是在坚持物权法定原则不变的前提下，由法院采用法律解释及补充方法，如解释“法定原则”之所谓“法”包括“习惯法”在内，最终达到某种灵活性和相对化的效果。没有哪一个国家是从立法上改变物权法定原则、规定“物权自由原则”，来实现所谓灵活性和相对化的。

我们看到无论大陆法系国家或者英美法系国家，也无论是否制定成文的民法典或者物权法，均无例外地实行和坚持“物权法定原则”。迄至今日，“物权法定原则”的基本原则地位，并未发生动摇，没有哪一个国家或者地区用“物权自由原则”取而代之。甚至没有任何“民法学者”提出过这样的建议。可以断言，中国物权法否定“物权法定原则”，而代之以“物权自由原则”，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱！因此，建议人大常委会第七次审议时，断然删去本条第二句：“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”。

三、不宜规定“野生动物资源属于国家所有”

物权法草案（第六次审议稿）第四十九条规定：“野生动物资源属于国家所有。”

按照现代汉语词典，“资源”的含义是“天然来源”。“野生动物资源”一语似有两种解释：其一，解释为“野生动物”的“天然来源”；其二，解释为作为“一种资源”的“野生动物”。解释为“野生动物”的“天然来源”，显然不通。只能采第二种解释，即作为“一种资源”的“野生动物”。显而易见，本条所谓“野生动物资源”一语，实质上就是指“野生动物”。所谓“野生动物资源”属于国家所有，也就是“野生动物”属于国家所有。

按照民法原理，处在“野生状态”的“野生动物”，不在“人的控制、支配之下”，属于“无主物”。换言之，处在“野生状态”的“野生动物”，不是“所有权”的客体，不属于任何人所有。“野生动物”一旦被“捕获”，被置于“人的控制、支配之下”，才成为“捕获者”的所有物，才成为“所有权”的客体。因“捕获”野生动物而取得对该被“捕获”的“野生动物”的所有权，就是民法上所谓“先占取得”制度。俗话“沿山打鸟，见者有份”，就是“先占取得”。

保护野生动物，本属于公法上的义务，属于国家的义务、整个社会的义务。如将“野生动物”规定为“属于国家所有”，则按照民法原理，应由所有人国家自己承担全部保护义务，广大人民群众就当然被解除了保护义务，反与保护野生动物的目的相背。其实，按照民法原

理，野生动物属于无主物，国家保护野生动物，只须对民法先占取得制度加以限制即可。这也正是各国保护野生动物的经验所在。例如，规定禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物就够了。绝不必要也绝不应该规定为国家所有。因此，笔者在此前提交立法机关的修改意见中一再建议删去“野生动物资源属于国家所有”的规定。第五次审议稿删去了，不料第六次审议稿又恢复了。

“野生动物”之称为“野生”，意指“处于人力不能控制、不能支配状态”，而区别于“处在人力控制、支配状态”的“饲养动物”和“猎获物”。同法第二条第三款规定“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”。“野生动物”在被“捕获”之前，不是“特定的物”，无法对其“直接支配”，当然不是“物权”、“所有权”的客体，任何人不能对“野生动物”享有物权！如穿山甲，今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内，如天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟，秋冬飞来中国境内，来年春暖花开时即飞往俄罗斯的西北利亚，物权法规定包括穿山甲、天鹅、大雁、红嘴鸥在内的一切“野生动物”属于国家所有，不仅违背“法理”、“情理”，而且必将引发极大的“法律问题”。

物权法既然规定“野生动物”属于中国国家所有，则属于中国“国家所有”的天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟，就与属于中国的军用战机、民用飞机的法律性质和法律地位相同，这些属于中国国家所有的天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟飞往俄罗斯的西北利亚，岂不构成对俄罗斯领空、领土的侵犯？当年林副主席乘坐的一架三叉机坠落在蒙古的沙漠，我国外交部不就收到过蒙古人民共和国强烈抗议中国国家所有的财产侵犯其领土、领空的照会吗！假设俄罗斯的物权法也规定天鹅、大雁、红嘴鸥等“野生动物”属于俄罗斯国家所有，其情形又将如何？岂不要引发国际争端！

物权法规定“野生动物属于国家所有”，凡“野生动物”均属于“国有财产”，依据同法第四十五条规定，应当由“国务院代表国家行使所有权”。国务院将如何行使对“野生动物”的所有权？如何对“野生动物”行使“直接支配和排他的权利”？如何保护属于国家所有的“野生动物”，避免发生“国有资产流失”？发生“野生动物”越境或者死亡（如近年因禽流感昆明市民不敢投喂食物致大批红嘴鸥饿死），应当由哪一个机关、哪一位领导对此承担渎职责任？如何行使对“野生动物”的有效管束而避免其造成伤害？如何履行避免“野生动物”伤害、危及人民的人身、生命和财产安全的“一般注意义务”？

一旦发生“野生动物”造成人民的人身、生命和财产损害事件，按照现行民法通则关于侵权行为的规则，当然应由国务院对于受害人承担民事赔偿责任。近年以来，新闻媒体报道因“野生动物”造成人民的人身和财产损害的事件层出不穷。凡大象、野猪、豺狼、虎豹、熊罴、野狗、野猫、黄鼠狼、毒蛇、蜈蚣、蝎子、毒虫所造成的一切人身伤害、家畜、家禽和其他财产损失，均应由国务院承担损害赔偿责任。不仅如此，苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠也属于“国家所有”的“野生动物”，苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠传播病菌导致人民患病甚至死亡，其“因果关系”早经科学证明，当然亦应由国务院代表国家承担损害赔偿责任。

更有甚者，“禽流感”病毒由“候鸟”传播，其“因果关系”已经科学证明，既然物权法规定中国境内包括“候鸟”在内的一切“野生动物”均属于“国家所有”，则近年各地因发生“禽流感”而致饲养家禽被大批“捕杀”的广大农户，就可以依据物权法的规定和民法

通则的规定，要求国务院赔偿他们因此遭受的经济损失。如果中国境内的“候鸟”在迁徙途中将“禽流感”传播到俄罗斯和欧洲国家，还可能引发以中国政府为被告的国际民事赔偿诉讼。

立法机关如此轻率地规定“野生动物资源属于国家所有”，将国务院推上了“野生动物”致损赔偿责任案件的“被告席”！让我们的国务院领导人去承担因“野生动物”出境、死亡导致“国有资产流失”的渎职责任！让我们的国务院去包揽一切“野生动物”伤害人畜家禽及传播痢疾、伤寒、禽流感、人流感的赔偿责任！！其在理论上的错误和实际上的危害，不容低估，建议人大常委会第七次审议物权法草案时断然删去本条！

四、规定“国有化”措施，必将危害无穷！

物权法草案（第六次审议稿）第五十二条：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”

按照民法原理，“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”是不动产的一部分，当然应适用“谁投资归谁所有”的民法原则。国家投资的基础设施，当然归国家所有。本条所针对的，显然不是国家投资的基础设施，而是私人、非公有制企业投资的基础设施。按照现行宪法的规定，私人、非公有制企业投资建设的基础设施，当然属于私人、非公有制企业所有，任何组织和个人均不得侵犯。国家要想取得依法属于私人、非公有制企业所有的基础设施的所有权，在现代法治的条件下，唯一的途径是实行“征收”。

现行宪法和物权法草案中都对“征收”设有明文规定。物权法草案第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”本条所谓“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”，就属于“其他不动产”。物权法草案在规定“征收”的第四十二条之外专门设立本条，其目的显然是要绕过国家“征收”制度。请注意，条文说“依照法律规定为国家所有”，而对于是否符合“公共利益的需要”，是否“给予补偿”，却闭口不谈！可见，本条规定的是实行计划经济、统制经济的国家曾经普遍采用过的“国有化”措施。

历史经验表明，任何国家一旦实行计划经济、统制经济，必然要采取“国有化”措施，通过颁布和执行所谓“国有化”法令，将属于私人、非公有制企业的基础设施、工业设施甚至农用土地统统收归国有。质言之，“国有化”措施是与计划经济和统制经济相联系的，是实行计划经济体制和统制经济体制的必然采用的法律手段。反之，任何国家一旦实行市场经济体制，必然要承认、尊重和切实保护私人、非公有制企业的财产所有权。即使于特殊情形，需要强行取得属于私人、非公有制企业所有的不动产所有权，或者需要强行使用属于私人、非公有制企业的动产和不动产，也只能依法实行“征收”、“征用”，而绝对不能采用所谓“国有化”措施。

中国实行改革开放，成功实现由计划经济向市场经济转轨，社会主义市场经济体制已经确立，并由现行宪法及本法明文规定对非公有制经济和私有财产实行平等保护，也就从经济基础和上层建筑两方面堵塞了采取“国有化”措施的可能性。如在和平时期，国家出于公共利益目的，需要强行取得属于私人、非公有制企业的基础设施的所有权，则应当按照现行宪法和物权法关于“征收”法定条件的规定，实行“征收”；如在战争时期或因抢险救灾，需要强行使用属于私人、非公有制企业的基础设施，则应当按照现行宪法和物权法关于“征用”

的规定，实行“征用”。怎么能够设想，可以绕过国家征收制度和征用制度，而直接通过法律规定剥夺私人、非公有制企业对于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”的所有权？！

改革开放初期，我国政府对外宣布实行开放、引进外资的政策。但整个80年代和90年代初期，到中国境内投资的实际上只是一些私人企业、中小企业，及所谓“来料加工”、“三来一补”企业。外国的大型企业、技术先进企业，长久犹豫不决、迟疑徘徊，不敢到中国境内投资，为什么？他们所担心的，是中国政府一旦采取“国有化”措施，会将一切外资、外企一网打尽，使其血本无归！我们的国家领导人一再对外宣布中国不会实行“国有化”措施，也迟迟不能消除他们的疑虑。只是进入90年代中期以后，中国政府宣布实行社会主义市场经济体制，并用长期的实践证明了对外资企业给予同等保护之后，一些大企业、跨国公司才陆续进入中国。

国际资本之所以不敢贸然进入中国市场，之所以长期犹豫徘徊、顾虑重重，是有其历史教训的。上世纪初，苏联在十月革命以后出现了经济困难，宣布实行所谓“新经济政策”，就包括实行对外开放、引进外资的政策。西方一些对苏联本不抱敌视态度的企业家，相信了苏联政府关于保护外资的承诺，纷纷到苏联境内投资、设厂，对苏联国民经济的恢复发挥了很大作用。不料苏联在经济恢复、度过危机之后，突然宣布结束所谓“新经济政策”并颁布“国有化”法令，将一切外资企业的资产统统收归国有，使这些帮助苏联度过经济困难的西方企业遭受“血本无归”的惨重损失。有资料披露，当时苏联党和国家领导层在决定突然实行“国有化”措施时如何尽情嘲笑哪些上当的资本家。

中国加入了世贸组织，并不等于就自动取得了市场经济国家地位，为了取得市场经济国家地位，还必须与各国进行谈判，说服这些国家相信中国之实行社会主义市场经济不是暂时的、权宜之计，消除他们对中国实行“国有化”措施的疑虑。中国政府花费了巨大努力，好不容易才使国际社会相信了中国政府关于不实行“国有化”的承诺，而现在物权法草案居然明文规定国家将对属于私人、非公有制企业的基础设施采取“国有化”措施，这对于中国争取市场经济国家地位、继续坚持改革开放和实行社会主义市场经济体制，显然是严重抵触、背道而驰的！

物权法草案为与现行宪法保持一致而专设第四条明文规定“国家实行社会主义市场经济”，“国家的、集体的和私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”即“平等保护原则”的同时，却又专设本条明文规定“国有化”措施，向国际社会发出中国政府将对属于私人、非公有制企业的基础设施实行“国有化”的信号！其理由安在？目的安在？

前已述及，“国有化”措施与中国已经确立的社会主义市场经济体制是根本抵触的，只要中国坚持改革开放、坚持社会主义市场经济体制，就绝对不能、绝对不应采取“国有化”措施！退万万步言之，即使有人对此抱有怀疑，认为社会主义市场经济不是中国长远之计，认为最终将有采取“国有化”措施的一天，也大可不必在物权法上设立明文规定！在我国政府正全力争取“市场经济国家地位”的关键时刻，物权法草案规定这一与我国对外、对内经济政策大唱反调的条文，不仅匪夷所思，而且危害无穷！！

物权法草案第五十二条关于“国有化”措施的规定，必将严重损害中国政府的形象！必将严重动摇好不容易树立起来的国际社会对中国政府的信赖！必将导致国内外私人、非公有

制企业再也不敢投资于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”！必将导致已经投资于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”的私人、非公有制企业赶快撤走资金！必将导致正在就投资“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”进行签约谈判的私人、非公有制企业赶快终止谈判！其危害性不容低估！因此，建议人大常委会第七次审议物权法草案时，断然删去本条！

五、承包经营权的期限应当统一规定为五十年

物权法草案（第六次审议稿）第一百二十六条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

本条所要规定的是“承包经营权的期限”，而不是“承包期”。“承包经营权的期限”与“承包期”是两个完全不同的概念：前者是“用益物权”的存在期限；后者是“合同”的有效期限。第三次审议稿称为“承包经营权的期限”是正确的，本条改称“承包期”不妥。本条的问题不仅在于误用“承包期”概念，还在于针对土地的不同用途规定不同的期限，将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。

国家仅应限制农业用地转为建设用地。在农业用地范围内，仅对将林地改为耕地有所限制。原则上，将土地用于耕作、养殖、畜牧或者栽种林木，属于承包经营权人的自主权，并且可以根据自然条件和市场条件的变化适当改变，例如耕地改为林地，耕地改为草地，草地改为林地。尤其对种植的草和林木的种类，更无预先加以限定之理。

本条依据所种植的草和树的类别决定不同的承包经营权期限，所导致的第一个问题是，必须预先制定一个草地和林地承包经营权期限的“目录单”，其中明确规定种哪一种草为三十年？哪一种草为三十五年？哪一种草为四十年？哪一种草为四十五年？哪一种草为五十年？种何种树为三十年？何种树为三十五年？何种树为四十年？何种树为四十五年？何种树为五十年？何种树为六十年？何种树为七十年？何种树可以经批准予以延长？问题是，这样的“目录单”由什么人、什么机构，依据什么样的理论的和实践的权威根据予以制定？

另一个问题是，权利人采用“间作法”在同一块草地上种植不同种类的草，在同一块林地上种植不同种类的树，或者采用“轮作法”在同一块草地轮流种植不同种类的草，在同一块林地上轮流种植不同种类的树，应当依哪一种草或者哪一种树决定其承包经营权的期限？

再一个问题是，在根据某种草或者树决定承包经营权的期限以后，在该期限之内改种别的种类的草或树怎么办？如预定种植松树，批准承包经营权期限三十年，若干年后决定改种银杏树，是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年？如预定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年，若干年后发现种植苹果树更划算，于是拔去银杏树苗改种苹果树，主管部门是否应主动查处并将承包经营权期限改为三十年？当主管部门决定予以查处之时，权利人又拔去苹果树、栽上银杏树怎么办？当主管部门决定免于查处之后，权利人再拔去银杏树、再种上苹果树又怎么办？

这种以种植的树和草的种类决定承包经营权期限长短的想法，不仅是难于实行的而且是不合情理的。同是农民，同是土地承包经营权人，张三的权利期限三十年，李四的权利期限五十年，王五的权利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原则？农民自己会怎么想？农民同意不同意？种什么草、栽什么树，属于农民的生产经营自主权，我们有什么必要予以干

涉？这种用不同的承包经营权期限去折腾农民的立法，会产生什么样的社会效果？出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求，出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求，土地承包经营权的期限应当统一。建议将土地承包经营权期限统一规定为五十年，并规定期满自动延长，以保障农业经济的长期稳定发展。

六、不可轻率规定“动产浮动抵押”

物权法草案（第六次审议稿）第一百八十二条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”

本条规定“浮动抵押”。浮动抵押，或称企业担保，是以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押的一项新型担保制度。从担保物权制度的发展看，浮动抵押发生最晚，源于英国判例法上的浮动担保，后为大陆法国家所仿效。

在此之前盛行“企业财产集合抵押”，或称“财团抵押”。实行企业财产集合抵押，须将企业全部动产、不动产和工业产权作成一份“财产目录清单”，并在不动产登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更新等，必须相应地变更、修改“财产目录清单”，并到登记机关重新进行登记。此集合抵押“财产目录清单”的制作和变更、修改及重新登记，将耗费大量的人力、物力。设定企业财产集合抵押权后，“财产目录清单”所列各项财产被禁止处分，也不利于企业的经营活动。

浮动抵押制度，正好可以克服企业财产集合抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可。其手续非常简便。设立浮动抵押之后，企业新取得的财产，将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后，企业对财产的处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押。且浮动抵押的标的物，包括企业全部有形财产、无形财产和债权，显著增强了企业的担保功能。

但浮动抵押终究属于一种特殊的担保形态。因在浮动抵押权实行之前，企业仍可自由处分其财产，如在债权届期之前企业财产急遽减少、企业经营状况严重恶化，都将影响浮动抵押权之实现，甚至使债权人设立担保权的目的落空，对债权人甚为不利。有鉴于此，各国遂对浮动抵押权的设定人和受担保债权予以限制。如日本企业担保法规定，唯股份有限公司发行公司债，可以设定浮动抵押。这是因为对股份有限公司的财产状况有严格的监管制度，其运营状况通常也较稳定，股份有限公司设定浮动抵押对债权人的风险较小。股份有限公司发行公司债，通常金额大且期限长，适于设定浮动抵押予以担保。

浮动抵押权是存在于公司所有的不特定财产上的担保权，须待浮动抵押权确定后，才能发挥其担保作用。浮动抵押权实行，为其确定事由，其理自明。设定公司破产将导致浮动抵押权实行，企业合并将导致合并前的公司一方或双方解散，亦将导致浮动抵押权的实行，因此，浮动抵押权的实行、企业合并或设定公司破产，同为浮动抵押权确定的事由。浮动抵押权一经确定，浮动抵押权人即对确定时属于公司的全体财产，享有优先受偿的权利。

须特别注意的是，浮动抵押权的实行不同于普通抵押权的实行。实行浮动抵押权，应由浮动抵押权人向法院提出实行申请。法院受理浮动抵押权人的申请后，经审查符合实行条件的，应作出浮动抵押权实行的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封公司总财产

的公告，并指定财产管理人负责管理公司总财产。财产管理人应当在公司总部所在地的工商行政管理机关进行浮动抵押权开始实行的登记。浮动抵押权的实行，必然导致公司的清算和消灭，因此应适用公司破产程序和清产还债的程序。

由上可知，浮动抵押制度的创设，是我国物权法上的一项重大举措。我国是否已经具备采用浮动抵押的社会经济条件？我国银行、企业界和法律实务界是否具备正确运用浮动抵押制度的条件？应如何发挥浮动抵押的正面功能而规避其诱发骗保骗贷的诈骗行为的消极作用？

本条关于动产浮动抵押的规定，其与发达国家通行的浮动抵押制度的区别在于：（一）将设定人的范围扩及一切企业（包括公司企业、非公司企业、合伙企业、个体企业）和个体工商户、普通农户。（二）仅规定动产可以设定浮动抵押，而将不动产、知识产权和债权等财产排除在浮动抵押标的物范围之外。

相对而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值要大，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大不知多少倍！个体工商户、普通农户究竟有多少动产可以设定浮动抵押，究竟能够起多大的作用？个体工商户、普通农户设定浮动抵押，在哪一个机关进行登记？

尤须注意的是，对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，缺乏可行的监管制度，如何避免“骗贷骗保”行为的发生？如何保障债权人的利益？从改革开放以来因轻率开放“证券回购”、“委托贷款”、“委托理财”和“保证保险的汽车融资”等等，引发欺诈行为丛生，造成金融秩序混乱和银行等遭受重大损害的严重教训，足可断言，在学术界关于浮动抵押尚缺乏理论研究、司法实务界关于实行浮动抵押尚缺乏心理准备以及在哪一个机关进行浮动抵押登记的问题尚未解决的条件下，物权法规定所谓“动产浮动抵押”制度，是非常轻率、非常危险的！必将诱发以银行为诈骗对象的新一轮骗保骗贷的诈骗浪潮！建议人大常委会于第七次审议时断然删去本条！

七、是“权利质权”，还是“债权转让”？

物权法草案（第六次审议稿）第二百二十四条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）公路、桥梁等收费权；

（七）应收账款；

（八）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

本条在第四次审议稿基础上，增加规定“公路、桥梁收费权”和“应收账款”可以设立权利质权，是完全错误的。在经济生活中，可以发挥融资担保作用的，不限于担保物权制度。

“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资，属于典型的“债权转让”，是合同法上的制度，而与物权法上的“权利质权”制度无关。

质权担保的实质，是在“质押标的”之上创设一个“质权”，由质权人直接或者间接“控制”“质押标的”。在动产质押情形，质权人通过直接占有“质押动产”，达到“控制”目的；在权利质押情形，质权人通过直接占有“质押权利”的“权利凭证”，或者通过办理“权利质押登记”，以达到“控制”目的。因此，动产质权“自出质人交付质押财产时发生效力”，即以移转该动产之“占有”为生效要件；质权人一旦丧失对该动产的“占有”，其动产质权即应归于消灭。权利质权“自权利凭证交付质权人时发生效力”或者自“办理出质登记时发生效力”，即以移转“权利凭证”之“占有”或者以“出质登记”为生效要件，质权人一旦丧失对该“权利凭证”之“占有”或者“出质登记”被“涂销”，其权利质权即应归于消灭。

因此，可以设立“权利质权”的权利，必须具备两个条件：一是有“权利凭证”或者有“登记制度”；二是质权人可以通过占有“权利凭证”或者通过办理“出质登记”，达到控制该项权利的目的。如果某项权利，既没有“权利凭证”也没有“登记制定”，或者质权人不能通过占有“权利凭证”或者办理“出质登记”达到控制该项权利的目的，则该项权利不能用于设立“权利质权”。

“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”就属于这样的、不能设立“权利质权”的权利。因为，即使为“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”创设某种“权利凭证”，或者为其创设“出质登记”，移转该“权利凭证”之“占有”或者办理“出质登记”也不能达到“控制”该“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”的目的。换言之，设立所谓“权利质权”之后，成为质权人的贷款银行，不可能阻止成为质押人的公路、桥梁收费权人向过往车辆收费，不可能阻止成为质押人的应收账款债权人向债务人收取货款，没有办法控制质押人的“钱袋”，其所享有的所谓“权利质权”还有什么实际意义？！

实际上，以“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”融资，也根本没有必要设立什么“权利质权”，只须将“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”转让给银行，由银行直接向往来车辆收取“过路费”、“过桥费”，直接向债务人收取“应收账款”就行了。现今国际间以“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资，均一律采用“债权转让”方式，而不采用“权利质权”方式，其理由在此。

历史上，中国政府向外国借债而以关税担保，就是采用“债权转让”制度，而不是“权利质押”制度。即将中国海关“关税征收权”转让给该债权国，而由该债权国政府派员到中国设立海关直接收取关税。现今以“公路、桥梁收费权”担保融资,亦应采取同一制度，即将“公路、桥梁收费权”转让给银行，而由该银行（派员或者委托他人）直接向往来车辆收取“过桥费”、“过路费”，以“抵偿”借款本金和利息。

如前所述，“公路、桥梁收费权”不符合设立“权利质权”的条件，即使按照第二百三十三条的规定向有关主管部门办理了“出质登记”，难道出质人就不向往来车辆收取“过桥费”、“过路费”了？除非银行（派员或者委托他人）“直接”行使该项“公路、桥梁收费权”，直接向往来车辆收取“过桥费”、“过路费”，就绝难“控制”该项“公路、桥梁收费权”，就绝难实现其担保融资的目的！为什么我们不采纳中国历史上的、现今国际上的成功经验，而要规定既违背法理又不具备操作可能性的“公路、桥梁收费权质押”呢？！

本条增加规定“应收账款”作为“权利质权”的标的，是要适应银行界关于开展“应收账款融资”（receivables financing）和“保理”(factoring)业务的要求。如前所述，“应收账款”不符合设立“权利质权”的条件，因此国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式，不采用“权利质押”方式。这在1988年的《国际保理公约》和2001年的《国际应收账款转让公约》有非常明确的规定。

按照《国际保理公约》第1条第2款的规定，“保理合同”的要件是：（一）供货方向保理商转让应收账款债权；（二）保理商至少应承担以下四项职能中的两项：（1）提供融资；（2）账户管理；（3）收款；（4）防范债务人违约。但《国际保理公约》的适用范围有所限制，且未解决禁止转让条款对应收账款转让的效力，及同一应收账款债权重复转让问题。为了进一步促进应收账款融资，消除法律规则的不确定性，平衡转让方、受让方和债务人利益，联合国国际贸易法委员会1992年提议起草、于2001年7月完成《国际应收账款转让公约》，经联合国大会通过向各国开放签字。

按照《国际应收账款转让公约》的规定，不限制应收账款债权转让的目的（第2条）；许可对未来应收账款债权的转让（第5条）；合同禁止转让条款及对应收账款转让的一切限制，均不影响应收账款转让的有效性（第9条）；区分转让通知与付款指示（第13条）；债务人的付款义务解除以收到付款指示为界（第17条）；禁止债务人放弃因受让人欺诈或者自己行为能力欠缺所产生的抗辩（第19条）。特别应当注意的是，《国际应收账款转让公约》对应收账款债权重复转让的解决办法。

于同一债权人将同一应收账款债权重复转让给数个受让人的情形，应由哪一个受让人享有该项应收账款债权？美国建议的方案是“依注册时间的先后”；德国的方案是“依转让合同成立时间的先后”；英国、日本和西班牙的方案是“依债务人收到转让通知时间的先后”。鉴于上述国家均固执己见、互不让步，最后《国际应收账款转让公约》只好设计一个“附件”，并列规定上述三种方案，供参加国选择。

“附件”第一节和第二节规定“依注册时间先后”的规则及国际注册体系；第三节规定“依转让合同成立时间先后”的规则；第四节规定“依债务人收到转让通知时间的先后”的规则。《国际应收账款转让公约》第42条规定，参加国可随时声明：其将接受“附件”第一节所列优先规则的约束并参加依“附件”第二节所组建的“国际注册体系”；或者接受“附件”第三节所列规则的约束；或者接受“附件”第四节所列规则的约束。

鉴于《国际应收账款转让公约》涉及受让人对应收账款的权利是否优先于同一债务人的其他债权人的问题，特别是“附件”第一节对同一应收账款债权的重复转让规定了“依注册时间先后”的规则，并在第二节规定了“国际注册体系”，容易使人联想到物权法上的作为担保物权之一的“优先权”，及将公约所规定的“转让资料的注册”混淆于物权法上的“物权登记”。银行界一些同志主张将“应收账款”纳入“权利质权”，其原因盖在于此。

其实，无论《国际保理公约》或者《国际应收账款转让公约》，所规定的都是“应收账款债权转让”，并无片言只语涉及“质押”、“权利质押”、“应收账款债权质押”及“担保权”、“担保物权”、“担保权益”。这是由国际间“应收账款融资”普遍采用“债权转让”方式的实践，及“应收账款债权”的性质决定其不适于采用“权利质押”方式所决定的。

《国际应收账款转让公约》第22条和第30条规定“受让人对应收账款的权利是否优先

于其他请求人的权利，由让与人所在地的法律管辖”，与物权法上的“优先权”无关。第42条及“附件”所要解决的，是同一应收账款债权重复转让时哪一个转让合同有效的问题，即使选择第一节和第二节的方案，受“依注册时间先后”规则的约束，由将转让资料在国际注册体系最先注册的受让人享有权利，也并不产生所谓“担保权”，因此与物权法上的“抵押权登记”和“权利质权登记”截然不同。

我国现行合同法第七十九条至第八十一条关于“债权转让”的规定，为我国银行界开展“应收账款转让”融资和“保理”业务，提供了初步的、基本的法律框架。其不足之处，如未解决“禁止转让条款”的效力、未区分“转让通知”与“支付指示”、未解决同一应收账款债权重复转让的问题等，可在制定中国民法典合同编时参考《国际应收账款转让公约》相关规定予以补充完善。像现在的草案这样，轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”义务有百害而无一利！因此，建议人大常委会于第七次审议物权法草案时，从断然从本条删去“公路、桥梁等收费权”和“应收款”两项！

（2006年12月17日于清芷园）

物权法案例汇总

第一章物权的设立、变更、转让和消灭专题 案例1 张某对违章建筑主张所有权纠纷案 案情简介 陈某系张某丈夫，陈某从胡某处购买铜原县高家镇水园街11号一间半住房后，在该房前未经批准占用公用土地搭建面积为40.25平方米的木结构房屋一间，并于9年后改建为石棉瓦屋。再过9年，铜原县进行街道整治，经铜原县城市建设指挥部批复后再经铜原县人民政府批准，将该地段作为建设县城公园之用。随后，铜原县城市建设指挥部在拆迁该地段时，对陈某从胡某处所购一间半住房，按有关规定作了安置。对在房前违章搭建的石棉瓦平房，作出由陈某自行拆除的决定。后因铜原县外北街居委会需要临时占用该石棉瓦平房办公，遂与陈某协商购买该违章建筑残值（拆除材料值），价值640元，由城建指挥部付款后陈某出具领条一张。在领取该款半年后，陈某和张某隐瞒真实情况，向铜原县规划委员会申请办理扩建房屋的产权证，同年铜原县规划委员会由于审查不严，予以批准。陈某夫妇为占有该违章搭建房，双方协议离婚，在财产分割协议中约定：“水园街11号未拆除的40.25平方米石棉瓦房屋属张某所有”，并经铜原县公证处公证。事后，张某强行搬进外北街居委会正在使用的石棉瓦房。同时张某持规划部门的批复和公证书向铜原县房地产管理局办理该石棉瓦房的产权证。因房地产管理局审查不严，向张某颁发了铜权字第2476号《房屋所者权证》。次年，张某将领取的石棉瓦房残值款640元强行退给外北街居委会。铜原县规划委员会查明真相后，作出了撤销对违章建筑石棉瓦房产权申请批复的决定。随后铜原县公证处作出了撤销公证书的决定，铜原县房地产管理局也作出了关于缴销铜权字第2476号《房屋所有权证》的决定。对此，张某以“搭建40．25平方米房屋时，没有健全的管理机构和审批制度，应视搭建房屋属合法建筑物”为由，主张撤销铜原县房地产管理局关于缴销铜权字第2476号《房屋所有权证》的决定并确认其对该房屋享有所有权。 法律问题 1．张某办理的房屋产权证是否有效?她是否取得石棉瓦房的所有权? 2．张某的主张是否合理? 法理分析 (一) 房地产权属登记 房地产属于典型的不动产，其物权采用登记的方法进行公示。根据《物权法》的规定，除法律另有规定的外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。 1．不动产登记 我国《物权法》第二章第一节对不动产登记的有关事项作出了规定，其中第10条至第13条对不动产登记机构及其职责、登记所需材料等分别作出了规定。根据《物权法》第10条的规定，我国不动产实行统一登记制度，而此前我国不动产登记是实行分部门登记的办法。根据《物权法》第1l条的规定，申请登记的当事人，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。根据《物权法》第12条的规定，不动产登记机构在登记 时不仅要“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”，“就有关登记事项询问

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中国物权法草案六审稿评析 梁慧星 民商法前沿：《物权法（草案）》系列讲座 题目：中国物权法草案六审稿评析 演讲人：梁慧星研究员（中国社会科学院学部委员；中国社会科学院法学研究所研究员；山东大学法学院院长；中国民法典起草小组成员） 主持人：姚辉教授（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 嘉宾：王利明教授（中国人民大学法学院院长） 王轶教授（中国人民大学法学院） 朱岩副教授（中国人民大学法学院） 李富成博士（国务院法制办政府法制研究中心） 时间：2006年11月24日星期五下午2点半 地点：中国人民大学明德法学楼六层徐建国际报告厅（601房间） ［摘要］ 2006年11月24日，中心邀请中国社会科学院法学研究所梁彗星教授作题为“中国物权法草案六审稿评析”的讲座。讲座由中国人民大学法学院姚辉教授主持。 梁彗星教授认为，《物权法（草案）》已经经过了六次审议，这说明它是一部非常重要和极为特殊的法律。但是如果一部即将通过的法律存在错误，那么等将来出台后就很难予以纠正了。因此对于《物权法草案（第六次审议稿）》，根据法理制度和我国的具体国情从目的条款、物权法定、国有化、宗教财产的保护、承包经营权的期限、浮动抵押和权利质权这七个方面提出了具有建设性的修改意见。（摘编：殷萍） 【活动文字实录】 主持人：各位同学，下午好，我们“民商法前沿”论坛今天下午非常荣幸的邀请到了中国社会科学院院士、法学研究所研究员梁慧星教授。首先，请我院院长王利明教授致欢迎辞！（掌声） 王利明：老师们，同学们，大家下午好，今天非常高兴的邀请到梁慧星教授到我们人大法学院来做精彩的报告，首先请允许我代表我们人民大学法学院全体师生对梁老师百忙之中来到人大法学院表示热烈的欢迎和衷心的感谢！（掌声） 对于梁老师我想不用我多做介绍，大家都非常了解，这几天很多同学从网上看到梁老师要来做报告的消息都是非常兴奋，本来今天下午很多同学都有课，我看是不是也逃课了，（笑）应该说梁老师对我们国家民事立法有着重大贡献，可以说梁老师是我们民法学界的泰斗，是我们民法学界名副其实的带头人，多年来一直参与民事立法比如合同法等等这些重要的法律，而且在立法的过程中梁老师起到了主要的作用。梁老师对民法学的贡献大家是有目共睹的，在民法学领域当中提出了很多著名的理论，应该说对于中国民法理论的发展起到了很大的推动作用，很多的理论比如法人所有权等等都是与梁老师分不开的，我一直鼓励我们的硕士生、博士生应该很好的学习梁老师的著作，从梁老师的著作当中认真的获取知识的营养。 今天梁老师能够在百忙之中来到我们人大法学院，这也是对我们人大法学院的支持和帮

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根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形，也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”

；二是当事人履行约定实现担保物权的事由，物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利保障债权。基于此在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形： 改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。 设定担保物权中的抵押权和质权往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付，担保法关于抵押权和质权设定的规定,没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记,抵押合同自质物移交于质权人占有时生效.”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件,另一方面是抵押合同与质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付,那么不仅是作为物权性的抵押权和质权不成立，同时作为债权性的抵押合同和质押合同也不生效,债权人只能对抵押合同获质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。 物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分的抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记,抵押权自登记时设定”。第十五条规定“当事人之间订立有关设定、变更、转让和消灭不动产质权的合同，除法律另有规定或者合同另

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规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接

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规则冲突与制度创新 ——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 王闯――最高人民法院民二庭 《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16 日表决通过，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。 市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。

物尽其用与物权法的立法目标

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 物尽其用与物权法的立法目标 屈茂辉湖南大学法学院教授 关键词: 物尽其用/立法目标/草案/规则设计exhausttheuseofproperty;legislationaim;draft;designationofr ules 内容提要: 物尽其用作为现代物权法的立法目标之一日益得到肯定和重视。以物尽其用的立法目标观察我国当下的物权立法,可知物权法草案在立法原则、具体制度和规则等方面仍然存在一定的偏差。为充分实现物权法的作用,物权法草案必须全面体现物尽其用。As one of thel egislation aim of modern property law,exhaust the useof property is more and more approved andvalued. It can be understoodth atthe draft of property law of China is not good enough in the principle of legislation, specific system and rules.Inordertorealizethefunctionofpropertylawintheconstruc tionsocialistmarkete conomyandstateruledbylaw,propertylawofChinashouldreflectthe principleof exhausttheuseofproperty.

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题所谓“物尽其用”,即物权关系的设立、变更、消灭都要以发挥物的最大效用与最大经济效益为主要目标,从而使有限的资源得到最充分的利用。物权法作为一种解决因资源的有限性与需求的无限性而引发的紧张关系的法律手段,其功能不仅仅在于界定财产归属,明晰产权而达到定分止争、实现社会秩序的效果,更在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥,从而更好地满足人类的需求。因此,物权法应以“物尽其用”作为其追求的立法目标之一。 [1](P72) 一、物尽其用是现代物权法的一个立法目标 物权制度自其诞生以来,历经长期的演变发展,形成了两个各具特色的物权体系,代表两个不同的法律倾向,即以“所有”为中心的罗马法物权体系和以“利用”为中心的日尔曼法物权体系。 [1]日尔曼物权体系以追求物的利用为目标,自不待言。作为简单商品经济法律表现的罗马物权制度,虽然形成了以所有权为中心的物权法体系,但是,通过他物权制度以实现所有权以及实现物的所有与利用之间的矛盾冲突,从而在一定意义上体现着发挥物的效用的思想。正如郑玉波先生所言:物权法“在使其利用,而不在使其所有,亦即法律所以保护所有权者,乃期其充分利用,以发挥物之效能,而裕社会之公共福利。” [2](P17)我们知道,罗马法上的用益物权包括役权、地上权和永佃权。在优士丁尼法中,役权这个词是从整体上指对他人物的最古老的古典权利。它的基本规则是:役权不适用于任何自己的物,役权不

担保法、物权法考试试题及答案

担保法、物权法考试试题及答案 考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同，投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便 理财金额和期限由客户根据自身情况选择，理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况，公司负责提供担保、保证借款本息安全收回，风险几近趋零（不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保） 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本（本年度经年检过的复印件一份）2 、组织机构代码证副本（本年度经年检过的复印件一份）3 、税务登记正副本（有效期内的复印件一份）4、法定代表人身份证（有效期内的复印件一份）5 、公司章程、验资报告（变更连续）、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请（公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式）7、银行开户许可证（复印件一份）8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件（复印户主及本人）9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单（单位账户及个人银行卡明细）11 、公司行业情况（历史、现状、前景、同行业相比）、经营状况（管理情况、收入、产出、销售等）及风险分析（价格风险、经营风险、政策风险）、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方 公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复

印件式13、

15、主要财务明细科目，应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料，如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章，身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆 贷款期限: 一年以内 贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续（机动车登记证、行车证、保险、保单＜三责、盗抢、车损、自燃＞、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等） 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后 贷款期限:1 ——20年 提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本，婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的，可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、 规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的，在横线上填好选定的内容后，对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的，但根据实际情况不准备填写内容的，应

物权法案例分析

物权法案例分析

一、案例介绍 1994年7月26日，农行某地区分行房地产信贷部与某市飞鹰发展公司签订（94）农借合字第08号《抵押担保借款合同》一份，农行某地区分行房地产信贷部作为贷款方，贷款200万元人民币给飞鹰发展公司用于购买锡、锑矿，月利率为9.15‰，合同期限一年；同日，省渔用网具厂作为飞鹰发展公司借款担保人与农行某地区分行签订《抵押合同》，表明网具厂愿意以其有权处置的15亩土地、1600平方米厂房抵押，在飞鹰发展公司逾期不能归还贷款本息时，贷款人有权处置抵押物。在贷款到期前，农行某地区分行房地产信贷部于1995年7月4日向飞鹰发展公司发出《贷款到期通知单》，该通知单明确是根据（94）农行借合字第08号借款合同催收即将到期的贷款本息。飞鹰公司未能按期付清贷款本息，农行某地区分行房地产信贷部于1995年8月向本市中级人民法院提出诉讼，被告为：飞鹰发展公司和省渔用网具厂。要求被告清偿贷款本息。 中级人民法院受理后，经调查取证了解到：1、市飞鹰发展公司名为集体，实为个人投资经营的私营企业；2、就同一财产，省渔用网具厂已先于当年5月抵押给中国人民建设银行，并获得贷款；3、农行某地区分行房地产信贷部经营范围限于办理房改金融业务。 农行某地区分行房地产信贷部暂无从事房改金融业务外的信贷资格，故农行某地区分行房地产信贷部与市飞鹰发展公司签订的（94）农借合字第08号借款合同无效，主合同无效，其从合同抵押担保合同亦无效，其责任在于原告，被告省渔具厂不承担担保合同责任，市飞鹰发展公司应返还原告贷款本息，利率按人民银行规定的流动资金贷款利率执行。 二、原因分析 （一）农行某地区分行房地产信贷部在贷前调查中，工作不负责，对市飞鹰发展公司的经营性质、状况没有弄清楚，导致决策失误；对担保单位的资产状况也没有认真调查，在没有得到抵押物所有权有关证件且该抵押物已抵押给他行的情况下，仍给予认可。 （二）农行某地区分行房地产信贷部超越经营范围与市飞鹰发展公司签订借款合同是超越经营范围的借款合同，致使主合同无效从合同跟着主合同无效，抵押担保失去了法律保护，增加了贷款风险。 三、风险启示 银行广发放贷款应做好贷前调查，审慎决策，对于抵押贷款，要认真调查抵押物的产权归属和是否已经抵押。银行不应该超越经营范围发放贷款，即使有利可图，也不合法，风险太大。 甲将自己的房子出租给乙，双方于07-6-5日签订书面租赁合同，后甲又将该房子出卖给丙，双方在合同中约定房子所有权自丙支付完全部房款后即转移归丙所有，7-5日丙支付完全部房款，但一直没有办理过户登记手续，8-4日甲又将该房子出卖给丁，办理完过户登记手续，丙知道后，认为该房早归自己所有，甲无权将该房卖给丁，丁也不能取得该房所有权，遂于甲、丁等发生争执，此外，丁以自己已取得房子所有权为由，要求终止甲曾与乙签订的租赁合同，遭到乙的反对，问：1、丙可否取得房屋所有权，理由2、丙可否以自己与甲的买卖合同成立在先对抗乙3、若丁取得房屋所有权，则其是否有权终止甲与乙签订的租赁合同。 1、丙无法取得所有权，法律明文规定，不动产所有权变更登记后生效，丁已经取得所有权 2、不可以，丙只能追究甲的违约责任，要求其赔偿损失 3、不可以，买卖不破租赁甲购买某开发商的房屋，双方签订了房屋预售合同，约定一年后交房，甲缴纳两万元定金。后来房价上涨较快，开发商又将此房以高价卖给了乙，并办理了过户手续。问：谁能取得房屋所有权？乙能取得所有权，根据物权由于债权及物权的公示原则，既然乙办理了过户登记，就取得了房屋所有权，甲基于合同享有债权请求权，可请求开发商承担违约责任李某在公园内捡到一个皮包，包内除失主的证件外，还有价值15万元的现金、存折、首饰等，几天后李某在报纸上看到失主王某的“寻物启事花1.5万元寻找，请依据物权法有关规定回答下列问题： （1）当李某找到失主王某时，王某不肯支付15万元酬金，请问王某的行为是否合法？为什么？ （2）李某在还包时要求李某支付3万元酬金，协商未果，李某威胁不给线不还包，请问李某的行为是否合法？为什么？在这种情况下王某是否需向李某支付报酬？1、不合法，悬赏已经构成要约，归还行为构成承诺，因此王某应支付酬金； 2、不合法，如果不归还，应构成刑事犯罪（侵占罪或敲诈勒索）。这种情况下，王某不应支付报酬，未尽归还拾得物的相关义务的拾得人不享有取得报酬的权利。拾得人侵占遗失物，违反应尽的义务如通知、报告、保管、交付义务，或有其他违法行为的，丧失费用补偿请求权、报酬请求权案例： 甲公司购买一辆轿车作为办公用车，给经理张某使用，并将轿车登记在张某名下。 后来，张某擅自将车卖与王某。 甲公司知道后，要求王某返还轿车。 问：1.甲公司的主张能否得到法院支持？为什么？（请详细讲明原因） 2.甲公司应如何维护自己的权益？（请详细讲明原因）1、甲公司的主张不能得到法院支持。 根据物权法规定，王某的行为符合善意取得制度，在本案中，汽车属于动产，以交付为所有权转移要件，双方达成买卖合意后，把汽车交付王某就完成了所有权的变动，而且，不以是否支付对价为要件。且车登记在张某名下，王某在购买车辆时，完全有理由相信张某是车的合法所有者，尽到了善意的注意义务，因为王某已经是该车的合法所有者，该公司主张不能得到法院支持。 2、甲公司可以要求张某返还车款，同时要求他赔偿损失。 理由：虽车登记在张某名下，但甲公司可通过举证车款是其公司支付，只是登记在张某名下。那么张某将车擅自卖出给公司造成了损失，属于侵权之债，特别注意，在起诉时，不要起诉物权行为，只起诉债权行为。因为物权已转移给王某，再起诉物权已无意义，无法胜诉。 要谈第一个问题，得从物权法的基本理论谈起，原来我国关于物权转移的规定比较模糊，对物权行为和债权行为的区分不严格，很多地方是物权和债权不分的。新物权法将物权行为和债权行为作了严格的区分。如机动车的物权问题，现在登记只是公示效力，也就是说告诉外界你所拥有这辆车，而所有权的变动，在物权法上没有变化，还是交付为所有权转移的要件。其实你对24条做解读也能这个结论，24条说“未登记不的对抗善意第三人”也就是说登记不是物权的变动要件，而是对抗要件。 第24条的规定是为了防止这种情况的发生，A购买车并登记在自己名下，A将车卖给B，且B也支付了车款，但未办理过户手续，这时A又将车卖给C并同时办理了变更登记，这时C作为善意第三人就可以向B要求返还车辆，这里的C 是善意的，因为车登记在A的名下他有理由相信A是车的合法所有者。这时B 虽然有所有权但不得对抗C这个善意第三人，也就是24条所说的未经登记不得

物权法条文新解读

物权法条文解读 发布：本站原创时间：2007-04-05 16:18:30 个人阅读数：1073 《中华人民共和国物权法》解读 历经八次审议的物权法草案16日在十届全国人大五次会议闭幕会上高票通过，并将于2007年10月1日起施行。这部法律是中国从法律上明确保护私人财产的一项重要举措，这部法律的通过标志着中国民法典向诞生迈出关键一步。本期就本法中与民生相关的一些内容作简要解读。 不登记，房子不算真正属于你 物权法14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。未办理物权登记的，不影响当事人之间订立的不动产物权的合同效力。 解析：登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的。不动产的登记，就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在登记簿上。比如买房，就要到房屋登记机构登记，这就意味着这套房子属于你了。一旦其他人也要购买这套房屋，一看不动产登记簿就知道这套房子已经有了主人，不能再买卖了。如果没有办理登记手续，而开发商又把这套房卖给别人，并且房屋的产权已经登记在别人名下。这时，尽管你与开发商的这份合

同是有效的，你可以要求开发商承担违约责任，比如要求开发商赔偿损失，但是你对于那套房子就不能再拥有产权了。 不动产登记费用按件收取 物权法22条规定：不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。 解析：明确了不动产登记费收取方式是按件收取。 拆迁、征地应当给予足额补偿 物权法42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 解析：拆迁、征地关系到老百姓切身利益，此次明确规定此前提必须是为了公共利益。而相应的补偿标准也明确，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并且要安排被征地农民的社会保障费用；征收个人住宅的，应当依法给予拆迁补偿并保障被征收人的居住条件。同时还规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。 建设用地使用权期满自动续期 物权法149条规定：住宅建筑用地使用权期间届满的，自动续期。 解析：随着住房制度改革，越来越多的城镇居民拥有自己的房屋，而且大量集中在住宅小区内。住宅用地使用权期间届满后如何处理是许多住宅所有权人的一块心病。我国土地属于国家所有，但住宅的土地使用期限是70年。70年后如何处理并不明确。此次规定，住宅建设用地使

对担保法、担保法解释和物权法的比较总结

对担保法、担保法解释和物权法的比较总结 一、担保合同 1、主合同无效，担保合同无效，债务人、担保人、债权人按过错各自承担责任。 ⑴、担保人无过错，不承担责任。 ⑵、担保人有过错，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。 2、主合同有效，担保合同无效。 ⑴、债权人无过错，担保人与债务人承担连带赔偿损责任。 ⑵、债权人、担保人有过错的，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 二、保证 1、共同保证：同一债务有2个以上保证人。 ⑴、保证人按约定的保证份额承担保证责任。 ⑵、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任（连带共同保证）。 2、保证方式： ⑴、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 一般保证的保证人有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 ⑵、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。 ⑶、连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 ⑷、保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 3、保证责任 ⑴、保证范围 ①、包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用。 ②、有约定依约定。 ③、没约定或约定不明，保证人对全部债务承担责任。 ⑵、主合同变更时保证责任的承担 ①、主债权转让的 保证期间，主债权依法转让的，保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任，但有两个例外：A、保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的；B、禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。 ②、主责务转让的 债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不承担保证责任，但对未转让部分的债务，仍应承担保证责任。物权法175条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 ③、主合同内容变更的 A、原则上应经保证人书面同意

物权法相关案例

原告：王某被告：张某 1997 年4月30 日，原告将其所有的房屋卖与被告，双方签订了房产交易协议书，约定：房价为38500 元，有关交易一切费用均由买方承担，办理手续同时一次性交付房款。1997 年5 月3 日，原告收到被告的房款，并从该房屋搬出，将房屋交给被告。被告随后搬入该房屋，并居住至今。但双方一直未办理房产过户手续。2001 年5 月，被告诉至法院，以被告一直不办理过户手续为由，请求法院判决房屋买卖合同无效。被告以自己已支付房款，原告已将房屋支付使用并已居住4 年为由，请求判决买卖合同合法有效。 问题：房屋买卖合同是否因未办理产权过户登记而无效？答：房屋买卖合同有效，不会因为未办理产权过户登记而无效。因为，双方签订了房产交易协议书后，双方办理了相关手续，被告也付了房款而且居住至今，这样，房屋的买卖合同就已经生效了。而产权过户登记只是标房屋产权的转移，没有办理产权过户登记并不能说明房屋买卖合同无效。因此房屋买卖合同有效。 案例二： 2003 年5 月，原告李江与第三人王海经协商决定共同合伙，在纳溪城区经营“夜莺”练歌城，合伙协议约定：“夜莺”练歌城由李江、王海各出资4 万元作为合伙资金，工商、税务等部门的相应证照均由王海负责办理，双方共同经营，盈利共享，亏损共担。不久，王海即以个人名义到工商、税务、文化、消防部门办理了经营练歌房需要的相关证照。半年后，因经营不善，“夜莺”练歌城出现了严重亏损，李、王二人遂产生矛盾，2004年3月16日，王海趁李江外出办事之际，将“夜莺”练歌城两套豪华音响设备以3 万元的价格卖给被告张伍。王海称自己是“夜莺”练歌城的老板，并向张伍出示了工商、税务等部门颁发的证照作为证明。张伍对此深信不疑，遂于当日付清价款后搬走了两套音响设备，两天后李江回来得知此事，遂拿出合伙协议找到张伍，称其所买的两套音响设备系自己与王海共有，王海无权单独处分，要求张伍返还音响设备。三人几次协商未果，李江诉至法院。 问题：张伍是否可以合法拥有两套音响设备的所有权？答：张伍可以合法拥有两套音响设备的所有权。 物权法有规定：动产所有权的善意取得，是指当所有人的动产由占有人非法转让给第三人时，第三人在占有该项动产时，如果出于善意，则可以依法取得所有权。 在该案例中，音响设备属于动产，而且“夜莺”练歌城是李江、王海合伙出资的，音响设备也是二人的共有财产，虽然王海没有权力独自处分这两套音响设备，但因为王海是将音响设备以对价的交易方式卖给张伍的，张伍是善意取得这两套音响的所有权的。这符合动产所有权的善意取得的构成要件，因此，张伍有权拥有两套音响设备。 案例三： 1998 年，张仪在下岗后，与自己的两个哥哥张清、张山各出资3 万元，购买了一辆汽车跑出租，由张仪驾驶，收入各按1/3 比例分配。1999 年1 月，张仪酒后驾车，将行人路民撞伤，路民花去医药费1.8 万元。路民要求张清、张山赔偿全部医药费。张清、张山认为，事故是张仪一人造成的，自己不应当承担赔偿责任。张清、张山一气之下，将车出租给了黎明，双方签订了租赁合同，租期为一年半。张仪对两个哥哥将车出租的事情也很不满，到法院起诉，称二人将汽车出租没有经过自己的同意，因而租赁合同无效，黎明应返还汽车给自己。

关于《物权法(草案)》的修改意见和建议(吕忠梅)

关于《物权法（草案）》的修改意见和建议 吕忠梅中南财经政法大学教授 上传时间:2007-2-3 《物权法（草案）》经过数次修改，日趋成熟，成绩不可否认。可是，从多次修改的情况看，对于回应环境保护的需要这样一个十分重要的问题始终没有达到应有的关注和重视程度。虽然物权法不应也不能成为解决环境问题的主要法律，但是，对于这样一个世纪性问题也应做出积极的回应。否则，将会使中国物权法的时代性、实效性大打折扣。为此，针对《物权法（草案）》，从环境保护的角度提出几点意见和建议。 一、物权法应该而且可以在应对环境问题方面有所作为 物权法作为典型的私法，它所担负的使命是保障私的安全，不是解决诸如环境问题的社会问题的主要法律领域。但同时也要看到，物权法在历史的长河中不断与时俱进，充分发挥着自己特有的弹性，以适应变迁了的社会的需求，它可以在其特有的弹性限度内和不改变物权法秉性的前提下对某些制度内容做出革新，提出符合时代要求的新的解释。中国正在制定的是人类进入21世纪的物权法，环境问题是21世纪人类面临的最大也是最严重的问题，更是中国当代发展的最大问题之一，处于这种历史条件下的物权法不能也不该对环境问题无动于衷，必须以自己的方式做出相应的回答。 1、物权法的核心制度——所有权制度对环境问题的形成有着直接的责任，没有对所有权的限制就没有环境保护，物权法必须面对环境问题 在传统物权法中，所有权是绝对权，其所包括的不可侵性、自由性、优越性这三个方面的内容仍然是所有权在制度变迁中不变的信念。直到现代，所有权仍是近乎“万能的权利”，是“实际上不受控制的对财产的使用和处置的支配权”，甚至包含了“滥用一件物品的权利”或“糟蹋物品的权利……”。这意味着，“浪费”是当然的权利。 所有权虽然对保护财产权利有着不可磨灭的功劳，但其弊病也非常明显。这种绝对的权利造成的一个严重的后果是所有权在整个权利体系内的空间过度膨胀，所有权人可以对所有物为所欲为，破坏所有物、挥霍所有物也成为所有权不容质疑的内容，而对于这些行为，其他人甚至国家都不得加以干预。因此，在绝对性理念支配下的所有权制度中，污染环境和破坏资源的行为已成为行使所有权的合法行为，使得物权法成为污染环境和破坏资源的避风港。 “解铃还须系铃人”，由物权法所造成的“问题”只能由物权法自己来解决，专门的环境立法并不能解决属于物权法的问题。因此，物权法只有本着可持续发展的基本理念，通过相关的制度设计，对绝对所有权制度进行符合环境保护要求的改造，才能为从根本上解决环境问题提供合理的制度安排。否则，我们制定出来的物权法将可能成为加重环境问题的原因。 2、中国已经确定的环境保护基本国策，实施可持续发展战略，发展循环经济，建设资源节约型、环境友好型社会的基本目标，为物权法回应环境问题提供了充分的依据和理由我国《宪法》明确规定：“国家保护自然环境和生态环境，防治污染和其它公害。”“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

物权法案例分析

一、案例介绍 1994年7月26日，农行某地区分行房地产信贷部与某市飞鹰发展公司签订（94）农借合字第08号《抵押担保借款合同》一份，农行某地区分行房地产信贷部作为贷款方，贷款200万元人民币给飞鹰发展公司用于购买锡、锑矿，月利率为9.15‰，合同期限一年；同日，省渔用网具厂作为飞鹰发展公司借款担保人与农行某地区分行签订《抵押合同》，表明网具厂愿意以其有权处置的15亩土地、1600平方米厂房抵押，在飞鹰发展公司逾期不能归还贷款本息时，贷款人有权处置抵押物。在贷款到期前，农行某地区分行房地产信贷部于1995年7月4日向飞鹰发展公司发出《贷款到期通知单》，该通知单明确是根据（94）农行借合字第08号借款合同催收即将到期的贷款本息。飞鹰公司未能按期付清贷款本息，农行某地区分行房地产信贷部于1995年8月向本市中级人民法院提出诉讼，被告为：飞鹰发展公司和省渔用网具厂。要求被告清偿贷款本息。 中级人民法院受理后，经调查取证了解到：1、市飞鹰发展公司名为集体，实为个人投资经营的私营企业；2、就同一财产，省渔用网具厂已先于当年5月抵押给中国人民建设银行，并获得贷款；3、农行某地区分行房地产信贷部经营范围限于办理房改金融业务。 农行某地区分行房地产信贷部暂无从事房改金融业务外的信贷资格，故农行某地区分行房地产信贷部与市飞鹰发展公司签订的（94）农借合字第08号借款合同无效，主合同无效，其从合同抵押担保合同亦无效，其责任在于原告，被告省渔具厂不承担担保合同责任，市飞鹰发展公司应返还原告贷款本息，利率按人民银行规定的流动资金贷款利率执行。 二、原因分析 （一）农行某地区分行房地产信贷部在贷前调查中，工作不负责，对市飞鹰发展公司的经营性质、状况没有弄清楚，导致决策失误；对担保单位的资产状况也没有认真调查，在没有得到抵押物所有权有关证件且该抵押物已抵押给他行的情况下，仍给予认可。 （二）农行某地区分行房地产信贷部超越经营范围与市飞鹰发展公司签订借款合同是超越经营范围的借款合同，致使主合同无效从合同跟着主合同无效，抵押担保失去了法律保护，增加了贷款风险。 三、风险启示 银行广发放贷款应做好贷前调查，审慎决策，对于抵押贷款，要认真调查抵押物的产权归属和是否已经抵押。银行不应该超越经营范围发放贷款，即使有利可图，也不合法，风险太大。 甲将自己的房子出租给乙，双方于07-6-5日签订书面租赁合同，后甲又将该房子出卖给丙，双方在合同中约定房子所有权自丙支付完全部房款后即转移归丙所有，7-5日丙支付完全部房款，但一直没有办理过户登记手续，8-4日甲又将该房子出卖给丁，办理完过户登记手续，丙知道后，认为该房早归自己所有，甲无权将该房卖给丁，丁也不能取得该房所有权，遂于甲、丁等发生争执，此外，丁以自己已取得房子所有权为由，要求终止甲曾与乙签订的租赁合同，遭到乙的反对，问：1、丙可否取得房屋所有权，理由2、丙可否以自己与甲的买卖合同成立在先对抗乙3、若丁取得房屋所有权，则其是否有权终止甲与乙签订的租赁合同。 1、丙无法取得所有权，法律明文规定，不动产所有权变更登记后生效，丁已经取得所有权 2、不可以，丙只能追究甲的违约责任，要求其赔偿损失 3、不可以，买卖不破租赁甲购买某开发商的房屋，双方签订了房屋预售合同，约定一年后交房，甲缴纳两万元定金。后来房价上涨较快，开发商又将此房以高价卖给了乙，并办理了过户手续。问：谁能取得房屋所有权？乙能取得所有权，根据物权由于债权及物权的公示原则，既然乙办理了过户登记，就取得了房屋所有权，甲基于合同享有债权请求权，可请求开发商承担违约责任李某在公园内捡到一个皮包，包内除失主的证件外，还有价值15万元的现金、存折、首饰等，几天后李某在报纸上看到失主王某的“寻物启事花1.5万元寻找，请依据物权法有关规定回答下列问题： （1）当李某找到失主王某时，王某不肯支付15万元酬金，请问王某的行为是否合法？为什么？ （2）李某在还包时要求李某支付3万元酬金，协商未果，李某威胁不给线不还包，请问李某的行为是否合法？为什么？在这种情况下王某是否需向李某支付报酬？1、不合法，悬赏已经构成要约，归还行为构成承诺，因此王某应支付酬金；

《民法典》中的保证合同——保证担保制度的调整和完善

《民法典》中的保证合同——保证担保制度的调整和完善 保证是担保方式的一种，保证人以其自身信用为债务人履行债务提供担保。《担保法》将保证作为一种典型的担保方式予以规定。《物权法》法出台后修改了物的担保，相当于废除了《担保法》中的物的担保，但保证担保仍然适用《担保法》。《担保法》将在《民法典》生效后废止。 《民法典》将保证作为合同的一种在合同编予以规定。这一调整并不影响保证的担保功能。事实上保证是一项合约，其创设一项从属的义务，为债务人履行主债务提供支持。因此，保证在形式上是一项合约，实质上是提供担保。 本文将重点讨论《民法典》下保证担保制度的变化，从三个方面进行论述，即重大调整的内容，规范和完善的内容，以及新增的与保证担保密切相关的制度。 一、重大调整内容 《民法典》对《担保法》中的保证担保制度作了一些重大调整。对照《民法典》对《担保法》的条文，我们可以看到以下几方面的重大调整： (一) 保证方式约定不明的为一般保证

保证方式分为一般保证和连带责任保证。《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》对此作了修改，在第686条规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这一调整将在很大程度上降低第三人提供保证后的责任，债权人为了保障债权得以履行需要关注这一点，并在合同中予以明确。 (一) 共同保证人的责任 《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。此外，担保法司法解释第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《担保法》规定连带共同保证人之间追偿权的理论基础，主要是基于公平原则和风险共担原则的考量，为了保证连带责任保证人之间的公平利益，各保证人在内部关系上应当按照约定的份额或比例分担责任。 《民法典》对共同保证的规则进行了调整。根据《民法典》第699条和第700条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任；保证人承担保证责任后有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。