法教义学
法教义学：概念、特征及其功能
内容摘要：法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。对我国而言，法教义学在体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面的功能应受重视。
关键词：法教义学现行实在法秩序体系化解释
在众多以法现象为研究对象的学问中，最能彰显法学家知识与能力之真正力量的部分，当属法教义学。
一、概念的源流
法律问题自身的独特性要求特别的“答案”，而此“答案”只有通过特定的研究立场与方法才能获得。此特定的研究立场与方法便是传统法学，即法教义学的立场与方法。而要准确了解法教义学的独特性，则需要首先对此概念的源流作一番简要的回溯。
（一）神学中的教义学
中世纪著名神学家欧克塞尔的威廉曾较为直观地强调了教义对于基督教信仰以及神学的重要性。他认为，教义是神学的起点，也是神学的界限，脱出教义框架的神学就不再具有神学的身份了。可以说，教义成了神学的心脏，神学正是通过解释把教义的精神血液传达给丰富的信仰生活。这种连接教义与信仰生活的神学就是“教义神学”。
在基督教神学中，教义学具有如下三项特征：1.其拥有一些未经批判即被确信认为真的“教义”；2.以此教义作为研究的基础和界限；3.较为重视通过解释教义的方式应对实践问题。
（二）法教义学的历史及其定义
在沉睡在古罗马的废墟中五个多世纪之后，《查士丁尼国法大全》重现人间。这一事件对于当时欧洲的意义是如此的重大，以至于现代人可能会对欧洲人强烈的反应——他们把这部法律原典奉为圭臬——
感到惊讶。正是在《查士丁尼国法大全》神圣光芒的照耀下，近代意义上的法学在11、12世纪左右的意大利波伦亚大学诞生了。以伊纳留斯为代表的注释法学派像对待《圣经》一般解读国法大全，他们采用以国法大全条文为中心、周围辅以块状注释的形式，极大地丰富和细化了国法大全的内容。而建立在对律条之神圣性、权威性的确信的基础之上的注释，也成为了后来最为正统的法学研究形式。因此完全可以说：“法教义学”是和“法学”一起诞生的，因为法学在其诞生之初便确乎是教义性的。但是，彼时的注释法学派所倾注热情的并非其当时的法律，而是一种已经死亡的法律（罗马法）。但也正是罗马法的精致与理性，让人们看到法律以及法学中可能有的科学性。
在其后的历史中，法教义学的研究对象从作为人类社会普遍法秩序的罗马法，转换为抽象、永恒的自然法，继而定着于某一特定国家的现行之实在法秩序。这一最终的定着发生在19世纪，其时，西方各国通过法典化的方式，将既存的各种法律渊源整合为统一的全国性的法律体系，实现了罗马法的本国化以及自然法的实证化。于是，法教义学也相应地被实证主义化了。
法教义学乃是将现行实在法秩序作为其坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的一门规范科学。
二、法教义学的倾向性特征
（一）研究对象上的倾向性
法教义学有别于法社会学、法政治学、法史学等学科，虽然均以法现象为研究对象，但其观察法现象的视角却大相径庭。法社会学的视野中只有作为社会现象的法，如法在人类社会中的作用，社会对法的形象的塑造，以及使法发生实效所应具备的社会条件，如此之类。而在法政治学的目光里，法是以一种政治现象的面貌呈现的，法从属于政治，法对于实现政治目标的功用成为其主要的兴趣点。作为一种历史现象存在的法现象乃是法史学的视点，法的历史演变以及历史中诸种因素阻碍或促进法的发展的史实，亦具有分外的价值。
但是，法教义学视野中的法现象是一种以规范现象之身份出现的法，其设定人们应当如何行为与交往的标准。此行为标准属于规范性范畴，其有效性的主张不受其是否具有实效性的影响。
法教义学的主要任务即在于“通过特别的法律（学）方法”探求此种行为标准的“规范意义”。从反面来讲，则
通过排除对于法律之下的生活、法律现实等的研究而划定自己的界限。
（二）工作前提上的倾向性
1．对现行法秩序的合理性的确信
法教义学之所以区别于以自然法、或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，首要原因在于法教义学的思考首先就断定现行法秩序大体看来是合理的[24]，并且对这一断定的真性具有确信。从反面来看，法教义学者不会问法律究竟应当是怎样的，它想当然地就“相信”现行法秩序的正义性，这是它开展一切工作不可动摇的前提。那么，对于既存法秩序中的法规范、规范意义或者法院判决，法教义学能否采取批判性的立场呢？答案是肯定的，但是其批判的标准并非源自于现行法秩序之外的超越性的道德标准，而是藉由对法体系内部之规范、规范意义及其脉络关联的总结、抽象而获得的统合性原则，得以对于争议条款、规范解释乃至法院判决保持一种反思性评价的可能性。在现代法律制度中，此种反思性的评价最为有力地体现在宪法审查制度的设置及运作之上。宪法审查制度的目标便是构建一个“良善”的实在法体系，所谓“良善”，其标志之一便是该体系具备自我改善、更新、校正的能力。此种改善、更新与校正须依据立宪主义宪法中的基本权利规范展开。
“体系范围内的论证”也说明，现行有效的法秩序本身永远不会成为法教义学批评的对象。就像基督徒面对《圣经》或者各种信经一般，法教义学对“教义”体系整体保持一种敬意，甚至是必要的虔诚，并在此前提下根据现实生活的需要不断地调整对于体系内个别“教义”的理解与解释方案，必要时甚至可能将其从体系中排除出去，但法秩序整体则永远不会被怀疑。这构成其至为重要的身份标志之一。
2．以一国现行实在法秩序为基础及界限
现行有效的法律秩序既是法教义学工作的基础和前提，也是其研究的潜在界限，越出了现行实在法的界限，法教义学就丧失了自己相对于其它学科的独特品格。从法律逻辑学角度看，对于法律教义学来讲，现行有效的实在法体系构成了其论证、推理的唯一有效的大前提，也就是对法院唯一具有规范性拘束力的法律渊源。所以，法教义学正是在“带着规范的镣铐跳舞”。“规范镣铐”的存在，即构成了对其“自由地”舞动的限制，也造就了它自身的稳当与凝重。（三）法教义学的工作的倾向性
1．解释
法教义学工作的核心部分是通过解释来完成的。法律解释乃是对于法律规范之客观有效意义的认识与阐明。
与一般解释学（或称哲学解释学）的发展历程相对应，法解释的历史亦经历了从“立法者原意说”到“法律意志说”的艰难转换。两种观点各有其道理，但后一种论点可能会遭遇更多的质问。必须承认，不同的解释主体要展开对某个特定的规范性语句的解释时，往往可能先从自己所把握的蕴含在规范内部的价值体系出发，所以就会得出不同的结论。
2．体系化
体系概念乃是教义学的形式性构成因素。将法律素材体系化，则正是法律教义学的主要工作。法教义学视阈下的法规范绝非单独、孤立地存在着，而是置身于一张巨大而坚韧的“规范的网络”之中，规范与规范之间存在着深切的脉络关联。无法想象与其他规范处于分离状态的“孤立的”规范，但是此种规范与规范之间的脉络关联虽然客观存在，但是却并非自然地显现出来。因此，法教义学最重要的任务之一便是，“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来”，利于整合各种价值、消除规范间矛盾。这便是体系化。
反过来看，规范之间存在矛盾冲突也是必然的，而法教义学面对此种矛盾往往通过两种途径来处理：
其一，在同时承认冲突方的真理性的情况下，通过划定各方的主从地位或适用范围而消解彼此间的冲突；其二，通过否定其中一条规范的真理性将其排除出体系的范围。
第一种途径是一种在某种条件下使争端规范和谐共存的方式，第二种途径则是一种全有全无的方式，它们共同构成了法教义学体系化作业的矛盾解决方式。
因此，可以笼统地讲，体系化作业无非就是两项工作：一个是勾连，一个是排斥。所谓的勾连，即是前述的“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络”。而要做到这一点，则必须承认个别法规范、规整并非享有同等的规范地位，而是必然存在着推导关系或者主从关系等等的衍生、支撑甚至于制约结构。该结构的存在也使得排斥某些无法置入其中的规范成为必要，此种必要性内含于体系的本质之中，换言之，体系的本质要求将某些规范排斥于体系之外。体系无法容纳异己，而在体系与此种异己力量的对决中，体系乃是必然的胜利者。法教义学最深彻的奥秘或许就在此点之内。
（四）法律实践方面的倾向性
1．现实问题的有解性
不仅法教义学的诸多命题之生发，渊源于法律生活，甚至其分析的结果也主要应用于司法裁判，故而法教义学具有格外浓郁的实践性特征。反过来讲，法教义学绝非“躲进小楼成一统，管他冬夏与春秋”式的书斋学问，而恰是在社会实践中获得生命力量及其智识意义，也正是在实践难题面前延伸自己的理论触角。
丰富多彩的现实生活为法律和司法者准备了许多不可能提前预见的新情况。当一桩前所未见的法律争议诉至法院时，法官不得以法律对此无明文规定为由拒绝受理或驳回起诉。不论这个案件是多么的疑难或新颖，只要它是“法律”案件，法律教义学就必须给出一个“适当的”解答。任何现实问题，只要它是一个法律问题，那就必然会存在“法律答案”，法教义学的任务之一便是发现它。
2．个别性与具体细节上的正义
除上述特征之外，法教义学还具有特别强烈的个别性。此种个别性具体表现在如下两个方面：
其一，法教义学的研究对象并非所有的法律现象，而是由一些特定的法律所组成的“历史性的以及因此是个别性的”法秩序；它的任务也并不是越过某国特定法秩序而研究对于世界各国法秩序而言都具有普适性的规则，而恰是在其独特性中理解各别的法秩序。
其二，由法教义学的实践性（其所具有的面向司法个案提供建议与答案的特征）所肇端，法律个案以及与其所对应的个别性法规范及其解释方案甚至相互之间关联脉络等细节性因素乃是法教义学格外关切的内容。除法教义学以外，其它诸多以法现象为研究对象的学科都概括地研究法这个标的，其往往置身于法体系之外，以整个的法秩序作为批判或者分析的对象。法教义学则不同，主要关注的是法体系内部各构成部分——法规范以及规范之间的脉络联结，故而其研究多执著于细节。这一特征亦凸显了法教义学的保守性。
三、法教义学的功能
下面具体探讨四点对我国而言具有特别重要意义的功能。
（一）体系化和维护法的安定性
法体系并非自始直接呈现，正是在法教义学的不懈劳作中，其轮廓和细密构造方才逐渐显现与明晰起来。一国的实在法规范散落在数以万计的法典、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、司法解释，甚至法院为数众多的裁判文书等等之中，其间歧异迭出，矛盾冲突势所难免，缺漏竞合比比皆是。只有通过法教义学的清理、提炼与体系化工作才能消除歧异、弥补缺漏，形成整齐有序的、可以从总体上
把握的统一的法体系，裨益于法的认识、传授、学习与适用。
由传统、权威和理性共同塑造而成的法教义学为法律问题提供权威性的解答，并通过体系性工作将这些解答串联织就一张巨大融贯的“网络”。相较于单个的法律命题，一张融贯性的命题网络明显地更为坚韧、更为安全，也更能经受得住时代与永恒的考验。即便出现新的社会问题或事实材料，法教义学也是通过“体系内”的微调来适应社会环境的变迁，而非彻底地打碎或根除旧体系。这一点极大地维护了法秩序的安定性，保证了法的可预见性。
（二）减轻负担与制约恣意
获得了绝大多数法律人确信的法教义学命题有能力使法律实践者不必每一个案件都重新从头开始论证工作，而是能够采纳已经经过检验并获得确信的法教义学命题或者解答方式作为论证当然的前提和路径。法教义学有助于减轻法律工作者的论证负担，提高法律工作的效率。从反面来看，法教义学也限制了司法者、法学者面对法律文本与案件事实时的自由空间，已有的法教义学命题总是一再地呈现并提醒他们，越过现有教义而提出任何新的解答模式的企图都
要求承担更为沉重的论辩责任，而所提出的新解答模式也须接受更为严苛的检验。
（三）解答具体法律问题和促进法治成熟
在诸种以法现象为研究对象的科学中，法教义学是唯一以解答具体法律问题作为自己本职工作的科学。无论是法哲学，还是法社会学、法史学，都不具有此种为现实问题提供正确解答的实践风格。特别是在面对疑难案件之时，各种教义学技术被动用以应对法教义学的“紧急状态”，法教义学家的知识和能力有机会得到最为淋漓尽致的彰显。法教义学绝非纯理论，它的生命在于生活，正是在其理论与现实生活的对接中，法教义学得以证明自己存在的正当性，并藉此发展自己的理论。正是在这个意义上，法教义学从不把疑难案件视为是对既有体系的挑战和破坏，而是看作延伸自己、完善自己的良机。法教义学的发展不是由形式逻辑决定的，而是被现实生活、人类的法律精神所决定的，因此投身于活生生的现实在法教义学者看来是必然的选择。正是这种对于生活的参与，使得法教义学真正地在直接参与一国的法治建设，其途径即是为法律问题提供在一定的语境下可被接受的正确答案。此一正确答案只有在一定的现行法秩序框
架内方才得以主张自己的正确性，进而此种法秩序框架也成为法教义学的工作对象。
（四）沟通功能与法律共同体的构筑
法教义学乃是法学研究者与法律实务人员共享的立场与方法，法官和法学家均声称运用它，并成为法教义学更新其教义（体系）的两股主要力量。法院的权威性裁判和法学家的理论研究构建而成的教义命题和解答方案彼此依存、相互塑造，最终推动着法教义学及其教义体系的发展与完善。法律实务界若无视法学家的贡献，必将陷入具体、零散的制定法泥潭中难以自拔，从而无法以概观的方式认识个案及其相应规范的体系位置，也谈不上距离性反思的可能。而如果法学家轻视实务界的智识努力，则法教义学理论就将最终与现实生活分道扬镳，而成为某种纯粹逻辑的学理推演。故而，法教义学必须通过努力影响实务人员而将自身的理论付诸实践，并在实践状况的观测与反思中获得进一步改进的契机。由此，法教义学作为沟通理论界与实务界的桥梁而可能改变二者自说自话的困境，从而成为构筑统一的法律共同体的钥匙。可以说，法教义学乃是法律职业者方法论意义上的身份标记。
四、结语
法教义学由此彰显其迫切的重要性。如果我们希冀自己成为自由而繁荣的法学国度中的一名真正的公民，而非旁观者，那么，对于法律与法学同时抱持适度的信仰则是非常必要的。每一名中国法律职业者都必须在中国现行法秩序这片热土上辛勤耕耘，不论这片土地是贫瘠抑或肥沃，它都是我们的法学工作的基础与界限。
我国部门法学的研究，尤其是刑法学和民法学，历来都主要采行法教义学的立场与方法，此点概无疑问。但是，部门法学的法教义学立场并不自觉，且由于过分关心法条及其适用之技术，而易于忽视对于经由规范之关联脉络而达成的实在法整体的理论概观，从而可能在实践中遭遇信任危机。在这种情况下，脱出该部门法的框架，从而实现对争议条款的距离性反思，乃显得尤为必要。正是在此意义上，研究一般性的法教义学原理与技术，为各部门法提供知识支持，应当成为中国法理学研究的任务。
功能取向的法教义学：传统与反思
内容提要：法教义学在中国面临着巨大争议。这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解，另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。对此，需要从法律系统功能入手，对法教义学所起到的功能进行观察，进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。功能具有两个层面，一个是全社会意义上法律系统的功能，另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能，需同时实现冗余性和变异性，保证其独立运行的同时，还能实现与社会的相适性，在封闭性的基础上实现其开放性。冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系，只有在功能定位的视野下，才能将具有异质性的方法体系融合到一起，统合在法教义学的框架之内。 关键词：功能取向法教义学调控社会冗余性变异性/多样性 法教义学目前在中国引起了巨大争议，不仅在名称上，更在于方法论层面。支持者与反对者分列两大阵营，泾渭分明，对法教义学的评价褒贬不一。近年来，已有学者开始尝试进行一种沟通式的方法论尝试。一方面，法教义学阵营的学者开始反思法教义学的开放性，以及法教义学自身的局限性；另一方面，社科法学等反对论者也开始承认法教义学的作用以及二者的互补性。有不少学者都提到了法律论证的内部证成和外部证成应该并存，并将逻辑涵摄和后果考量作为法律论证的“二阶构造”。这种观念在今天中国法学的方法讨论中并不少见，但须知这二者之间其实存在某种紧张关系，很难简单地将之融合到一起。如何获得“两全法”，就需“知其所以然”，方能找到二者的共处之道，找到各自的界限和互补方式。这需要将法教义学置于整个社会背景当中，呼应法律系统所承担的功能，探讨法教义学的具体开展。庞德曾提出“什么才是特定时空条件下与法律秩序的目的最相适应的”这一问题。在他看来，“社会学法学家如今都主张建立一种统一的社会科学，并且认为法律科学不可能是‘与世隔绝’、孤芳自赏、自给自足的。他们主张，法律秩序是社会控制的一个方面，并且只有将法律秩序放在社会现象的大环境下考察，我们才能理解它。”
法教义学
法教义学：概念、特征及其功能 内容摘要：法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。对我国而言，法教义学在体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面的功能应受重视。 关键词：法教义学现行实在法秩序体系化解释 在众多以法现象为研究对象的学问中，最能彰显法学家知识与能力之真正力量的部分，当属法教义学。 一、概念的源流
法律问题自身的独特性要求特别的“答案”，而此“答案”只有通过特定的研究立场与方法才能获得。此特定的研究立场与方法便是传统法学，即法教义学的立场与方法。而要准确了解法教义学的独特性，则需要首先对此概念的源流作一番简要的回溯。 （一）神学中的教义学 中世纪著名神学家欧克塞尔的威廉曾较为直观地强调了教义对于基督教信仰以及神学的重要性。他认为，教义是神学的起点，也是神学的界限，脱出教义框架的神学就不再具有神学的身份了。可以说，教义成了神学的心脏，神学正是通过解释把教义的精神血液传达给丰富的信仰生活。这种连接教义与信仰生活的神学就是“教义神学”。 在基督教神学中，教义学具有如下三项特征：1.其拥有一些未经批判即被确信认为真的“教义”；2.以此教义作为研究的基础和界限；3.较为重视通过解释教义的方式应对实践问题。 （二）法教义学的历史及其定义 在沉睡在古罗马的废墟中五个多世纪之后，《查士丁尼国法大全》重现人间。这一事件对于当时欧洲的意义是如此的重大，以至于现代人可能会对欧洲人强烈的反应——他们把这部法律原典奉为圭臬——
法教义学的观念及其演变_焦宝乾
基金项目:山东省社会科学规划研究青年项目(05CFJ 01)法教义学的观念及其演变 焦 宝 乾 (吉林大学法学院博士后研究人员、山东大学威海分校法学院副教授 吉林 长春 130012) 摘要:研究法律方法,就不能不对法教义学予以考察。在西方,尤其是在欧陆法学语境中,法教义学有着悠久的历史传统。不仅如此,法教义学还有着独特的内涵与意义,并为法学知识论奠定了重要基础。在当今思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化,尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中,法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化,从而更具有开放性与实践性。 关键词:解释学 法教义学 法学知识 法律方法 对于那些从事法学研究、法律教育以及法律实践的人们来说,什么才可以适当地被称作法学知识?这是个颇为尖锐并且容易引起争议的问题。法教义学乃是西方法学/一个十分可敬而且的确很有价值的人类知识领域0。1 不仅如此,在大多数法律院校的法学理论教育中,法教义学也是最主要的活动领域。从法教义学一语本身可以看出,在西方,尤其是在欧陆盛行的这一法学领域,它跟宗教(神学)分享着某种共同的内容。但是长期以来,法教义学一直被国内学术界所忽略和误解。有鉴于此,笔者拟对西方法教义学传统予以考察,对其观念演变进行研究。一、西方法教义学传统的回顾 颜厥安曾提出一个颇耐人寻味的问题:法学作为一种科学竟然还有法释义学(/法教义学0)在其中,不是非常奇怪吗?而在其他的社会科学领域中从未有任何释义学的存在,为何独独在法学中会有法释义学呢?o这恐怕与法学的一种重要性质(规范性)有关,或者说,与法学作为一种规范科学有关。与神学教义学一样,法教义学在最初基本上是信仰的、规定的,与科学追求客观理性有相当的不同。/神学和法教义学两者都不以认识绝对的真理为目标,毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑。0? 回顾西方的法教义学传统,就不能不提到两个重要因素:(1)宗教。西方法的观念与文化在很大程度上受宗教的强烈影响。如美国法学家伯尔曼所言:/所有西方国家以及所有处在西方国家影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留。0?(2)解释学。法教义学在发展的过程中与解释学始终有着极为密切的关联。在历史上,解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。因此,法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。 从历史上看,法律的权威并不是建立在人们对它的理性研究的态度之上的,而是借助于政治上的强者。因此,传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上,而鲜有批判精神。一如对# 88#
货拉拉案件的刑法教义学分析(学习)
货拉拉案件的刑法教义学分析 根据官方公布的案件事实，依据刑法教义学进行初浅分析。这种分析不受朴素的情绪影响，结论可能不符合某些民众的朴素情绪，所以这篇案例分析的预设读者是法学圈内的同行。 案件分析的体系性顺序和步骤是，先看客观要件，再看主观要件。审查客观要件时，先审查作为犯，再审查不作为犯。 一、客观要件 （一）作为的角度 第一，案件事实表明，司机周某未实施将被害人车某强力推下车的行为。 第二，司机未实施强奸、强制猥亵、绑架、非法拘禁等作为类型的危害行为。 （1）司机的偏航行为不能被视为危害行为，因为运费是一口价，司机偏航行为只是为了节省时间，不是为了多要运费。 （2）被害人车某因为司机偏航，要求其停车，司机未予理睬，未答应停车。这种未答应停车也不能被视为非法拘禁行为，因为司机只是想尽快赶路，没有非法拘禁的意图。 （3）实务中有过这样的案件：甲在行驶中的车上强奸乙女，或绑架乙，乙为了逃命而跳车，导致身亡。由于被害人的这种举动（介入因素）在这种情景下并不异常，因此死亡结果应归属于甲先前的危害行为（作为）。 综上，本案中，由于司机未实施作为性质的危害行为，故死亡结
果不能归属于司机的作为性质的行为。那么，死亡结果在此只能视为被害人自陷风险导致的，也即自己创设危险，支配危险，危险现实化为死亡结果。 由于客观构成要件不具备，因此不需要进入主观阶层进行分析。 不过，这只是作为犯的角度分析。接下来分析不作为犯的角度。 （二）不作为的角度 不作为犯的成立条件是：负有作为义务——具有履行义务的能力和条件——不履行导致结果发生——主观上对结果具有故意或者过失。 1.作为义务。 根据实质的二分说，作为义务包括：对危险源的监管义务和对法益对象的保护义务。 （1）对危险源的监管义务 第一，对危险物的监管义务。司机不存在这项义务。 第二，对他人危险行为的监管义务。车某实施了危险行为，但是，车某不是司机的小孩或被监护人，司机对车某不存在监管、监护关系，因此也不存在监管义务。 第三，自己的先行行为产生危险导致作为义务。司机的先行行为仅仅是偏航，没有对车某制造危险，因此不产生作为义务。 （2）对法益对象的保护义务 对法益对象的包括义务包括两种：第一，特定关系。第二，特定领域。
法教义学基本问题初探
法教义学基本问题初探 一、关于“法教义学”语义和译名的解析 在德语中，法教义学这个术语出现的频率很高，人们经常使用它，但却很少对它进行解释。而且这个词也很容易引发人的情感因素。一提起它，许多人会认为它就是保守的老一套，是教条主义。德国法学家魏德士说：“它似乎是法学家用来抵制某些新观点和价值观的工具，这些新观点和价值观向现行法律规范提出了质疑并希望进行修改。”因此在有些情形下，法教义学往往被作为是一个对狭义法学的贬义词，常常用于指不加反省、盲目信赖现行有效法律的一种学问态度。教义学的词根是dogma。《元照英美法词典》对dogma 的解释是：(1)教理;教义;教条;信条。在罗马法中，偶尔用以描述元老院的决议或命令。 (2)独断之见。还有对dogma的解释是：指阐释圣经及其启示所应严守的规则。德语Dogma 源于希腊文dogma，从dokeimoi(“有道理”或“言之成理”)而来，dogma意指定理、原理或原则，后来引申为教义或信条。《牛津哲学词典》对dogma的解释是：一般指的是毫无疑问所持有的一种观念，具有无需辩护的确定性。在基督教会，指的是由教会所界定的，通过神示予以沟通的观念。Dogma这个词在希腊语中具有多种含义，例如“确定的观点”、“支配”、“具有约束力的理论规则”的意思。这个概念首先在哲学中使用，然后在(基督教)神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)来排除怀疑。 相应地，Dogmatik就是讨论原理原则或教义信条的理论学说。教义学的思考方式最初即源于神学，原本是基督教会关于其信仰原则的研究。正是由于对圣经的解释在历史发展过程中义出多门、分歧不一，因此主流统治的教会机构，为了使信仰不至“走调”，就
法教义学与法治：法教义学的治理意义
近年来，“法教义学”作为一种法学研究立场，在与其他研究立场的竞争与辩论中已经渐渐被国内学界所认可。法教义学主要是从欧陆，尤其是德国法律文化传统中成长起来的，但是它的影响力却远远超出了德国而波及了许多其他国家，包括中国。为什么这种发源于独特文化背景的法学研究方式会产生那么大的影响力？这肯定不完全是因为历史的偶然，而一定有其理论逻辑上的理由。目前，国内学界的研究要么围绕某个部门法教义学的基本问题展开，要么就法教义学本身的一般主题或特定主题展开，而极少关注法教义学的内在机理及其对于国家治理的意义。本文尝试从法教义学与法治之间的联系中来探寻法教义学在这方面的意义。如果说法治代表着人类普遍的政治理想，也是值得追求的国家治理模式的话，那么诞生于18、19世纪之交的法教义学一定暗合了这种理想与模式的内在主张，因而它才能够为法律人所接纳，并在各国法治建设的进程中据有自己独特的地位。 由此，本文的核心问题在于：法教义学与法治之间的联系如何可能，或者说法教义学在何种意义上有助于法治？鉴于法教义学和法治这两个概念本身的复杂性，对于前者，本文将通过简要的观念史梳理，提炼出历史的“常量”；对于后者，则满足于发掘其最低限度的含义。如果能证明法教义学常量与最低限度的法治概念之间存在必然联系，那么法教义学与任意类型法治观念之间的联系都将得到证成。以下将先梳理法教义学的基本内涵，接着在阐明最低限度之法治概念的基础上，从价值目标与制度目标两方面说明法教义学对于法治，包括中国法治的意义，最后勾勒出中国法教义学体系形成路径的轮廓。 1什么是法教义学 （一）简要的观念史梳理 德语Dogma（教义）一词来自古希腊文δóγμα。在希腊语中，“教义”一词具有多种含义，如“固定的想法”“指示”“有拘束力的原理”等。城邦的法律也是教义的一种，即民众集会所采纳的教义，或者被称为“民众的政治教义”“城邦的教义”“明智之众人的教义”“群体或有威望之人的政治教义”。古罗马时期的《学说汇纂》继受了这种观念。罗马法复兴运动时期，“教义”的绝对正确性和“受权威的拘束”的思想被一再强调。注释法学将罗马法视为绝对正确的法以及成文的理性，它开创了第一个“权威学说体系”的先声，也构成了今日欧洲法教义学的先驱。始于16世纪初的人文主义法学，致力于“对罗马法素材的重新系统整理”，相信法律应当能像其他科学一样，通过从一般到特殊的逻辑推理形式来加以表达。这一时期，“教义”被用来指称一种“根本的确信”，它阐述的是一项在教学领域中被认为具有拘束力的或有效的基本知识，而教义学就被认为是关于这些教义的学说。教义学观念与公理化体系思想紧密关联，成为理性自然法时代的最大特征。法学家们摒弃了古代实在法文本的权威，在“人类共同生活的法则”中找到了新的基本真理，这些真理可以通过“只由公理确定的理性运用来认识”。随之，传统的注重权威论题的教义学，逐渐转向一种封闭的逻辑体系的教义学。“莱布尼茨-沃尔夫体系”的形成，就是这一特征的集中体现，它为法教义学的体系化提供了重要的方法论基础。随着18世纪末19世纪初法典化运动的开展，启蒙时代自然法的理性预设得以实现，“实在法”成为法学关注的核心，以何种体系建构和解释实在法重新成为问题。在德国，许多法学家开始了所谓的“历史性反省”。在这种背景下，历史法学将“教义学”这一概念正式引入法学之中，并使得这一术语日益流行。在法教义学的本体论层面，历史法学第一次清晰地将“法教义”与“法律”区分开来。法律是法教义学的质料，而法教义学是对实在法的阐释，但在内容上并不限于实在法本身所包含的东西。法律是规定性的，具有拘束力；法教义学是描述性的，不具有拘束力。同时，历史法学将“历史的”与“教义的”作为对立概念来使用。法史学被认为是“科学的”和“优雅的”，与此相对，法教义学只是一种“手艺式的法学”。正是历史研究才使得法学成为科学，而统一的法教义学需要借助于历史科学才能建立。在法教义学的方法论层面，
刑诉法研习中法教义学之提倡
刑诉法研习中法教义学之提倡 --以《相对合理主义》为切入 吉冠浩 【内容提要】《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。面对诸如刑事和解这类"中国问题"，"相对合理主义"在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的，是一种不尽合理的方法论。而"两重结构理论"注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观，体现了从经验到理论的方法论，在刑诉法学界具有较大影响。伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的。 【关键词】相对合理主义两重结构理论从经验到理论法教义学知识创新 一、问题的提出 面对"什么是你的贡献"这一问题，龙宗智教授用《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。该书作者的学术背景为"跳跃于理论与实践之间"：既到法学院探讨法理合理性，又回司法实践部门去印证实践合理性。当然，这种"跳跃"在给作者带来研究上独特优势的同时，亦为其带来几丝忧愁：知识分子的批判立场与实务工作者的"实事求是"之间的矛盾。这一矛盾应该如何消解呢？笔者认为，其中关键在于法学研究方法之问题，换言之，关键在于明确究竟什么是刑事诉讼知识创新的逻辑起点？诸如刑事和解这类"中国问题"，我们究竟应该运用何种方法对其加以解读？ 二、相对合理主义：一种不尽合理的方法论 发现理想与现实间的距离后，作者基于如下判断："中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的......即不求最好，只求较好"，⑴旨在调和"拿来主义"与"本土资源论"的张力，提出了"相对合理主义"：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。⑵ 龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为"公理化思想"，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。⑶但是，作者基于以下两点经验证据：（1）文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；（2）作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论："公理化思想"强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。 ⑷其中，第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点，即"法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起"。⑸当有的学者提出"什么是你的贡献"这一命题的时候，
《刑法》第之一第2款的法教义学分析
《刑法》第之一第2款的法教义学分析2017-06-30 作者：梁根林 法学 2015年07期 一、问题的提出与争议 2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》在《刑法》第133条之一第1款规定了危险驾驶罪的构成要件与法定刑，又于第2款规定：“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据上述规定，我国刑法学界与实务部门对“醉驾”型危险驾驶罪的构成要件判断以及罪与非罪的界限，特别是《刑法》第13条“但书”规定能否适用于危险驾驶罪与非罪的界定，进行了相对深入的讨论。2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2013]15号)，凝聚了学界与实务部门对于上述问题讨论过程中形成的基本共识。但是，比较而言，我国学界与实务部门对如何理解与适用《刑法》第133条之一第2款虽然有所探讨，却分歧严重，上述司法解释亦回避了这一重大问题。 张明楷教授在论及危险驾驶罪与交通肇事罪的关系时认为，危险驾驶罪的增加，使交通肇事罪的构造产生了变化，即由过去的作为过失结果犯的交通肇事罪，演变为作为过失结果犯或危险驾驶罪的结果加重犯。在论述交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯的理由时，张明楷教授指出：“危险驾驶罪虽然是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，则应以交通肇事罪论处。此时，行为人对基本犯(危险驾驶罪)是故意，对加重结果为过失，从而成为结果加重犯。”①这一立论意味着交通肇事罪具有了双重规范属性，即其规范属性既可能是过失结果犯，也可能是危险驾驶罪的结果加重犯。在论及危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系时，张明楷教授认为，“只要危险驾驶行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，就属于一个行为同时触犯两个罪名，应认定为以危险方法危害公共安全罪。……并不是只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有故意时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，以下三种危险驾驶行为，都成立以危险方法危害公共安全罪。(1)危险驾驶行为不仅具有与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险，而且造成了致人伤亡的实害结果，行为人对伤亡结果具有故意(此时属于故意的基本犯)。(2)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意。例如，在高速公路上逆向追逐竞驶的，即使没有造成严重后果的，也应当适用《刑法》第一百一十四条(此时属于故意的危险犯)。(3)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意，客观上造成致人伤亡的实害结果，行为人对实害结果具有过失(此时属于结果加重犯)。例如，因醉酒而丧失驾驶机动车的能力，却在大雾天驾驶机动车高速行
民法教义学的应用分析
民法教义学的应用分析 法教义学存在于法律虚无与法典万能之间,是以法律文本为依据,依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要：如何将民法教义学由一个通常理解上的认识论和技艺性问题上升到民法学的本体论问题颇值得探讨。本文从明确树立解决问题意识，明确请求权基础的适用方法，如何对待法律概念和法律判例素材等方面，尝试提出一个形成民法教义学操作共识的基本方法。 关键词：民法教义学;请求权基础;案例类型;应用 一、问题的提出及其意义 民法教义学的应用是关涉到民法正义实现的本体论问题。如何将民法教义学由一个理论抽象转化为具有可操作性共识的技艺是一个值得探讨的问题。在理论界，民法教义学的研究最近十年才引起中国大陆法学界的重视。原因如下：民法教义学方法论貌似一种“高深”的学问，非一般学者能力可及，以致大家避而不谈，恐贻笑大方;民法教义学的应用自觉需要民事实体法学者，特别是有德国留学背景的学者的学术积累，否则，可能造成与实体法或者程序法的实务运用的脱节和隔阂，沦为空对空的虚妄说教。在实务界，司法实务工作者貌似对法律运用的技艺方法掌握的如火纯青，但事实上是应该归功于长时间的经验积累，是法律理解的“前结构问题”，缺失的是系统的可操作性的方法论训练，而最适宜的训练方法是民法教义学，也即是说，民法教义学应当达成最基本的应用共
识，易于操作，而不是完全依赖实务的经验积累。因此，十分有必要梳理民法教义学的技术内核，将民法教义学中最基本的原理总结、提炼为便于操作的技术或者流程并以此来推动民法的应用转型。 二、民法教义学的生命——解决纠纷 2.1不纠纷，法学之所以成为一个独立学科正是因为法律能够独立地解决特定生活纠纷。法律规范虽然由语言文字构成，但法律的实际效力却是由纠纷的具体解决效果为评价标准。法律的生命在于法律规范的具体实现，而实现的过程不能在完全依靠“自然经济”的口口相传或者经验累积。现代市场经济下的法律学教育生产模式应该能够“流程化”、“批量化”地生产法律适用人产品。因此，民法教义学的教育目标应该为从事法律职业做准备，应该无限贴近纠纷的解决。面对民事纠纷，纠纷主体首要考虑的是纠纷的解决本身，而不是抽象的正义、德国法、日本法、台湾法如何规定等等这些看起来高大上的东西。基于纠纷解决的“迫切”要求，法律人必须将抽象的法律语言和法律思维转化为通俗易懂的日常语言。但这种游刃有余的转换能力需要民法教义学的请求权基础思维的长期训练。 2.2义学对司法判例，特别是疑难杂症没有解决力，法律就丧失了存在意义，民法教义学也就失去了研究价值。因此，解决纠纷几乎是所有法律人的终极价值追求。法律争议如何解决，这构成法律人的核心任务。相应地，我们的能力培养就应当以此为指向。法教义学的研究与解决争议是本质上是一致的，就是一种面向纠纷的条文解释学，
口袋罪的法教义学分析_以以危险方法危害公共安全罪为例_陈兴良介绍
DOI:10.15984/https://www.wendangku.net/doc/3115406834.html,ki.1005-9512.2013.03.010 ·主题研讨·政治与法律２０１３年第３期现行刑法中具有口袋化倾向的罪名 规范适用研究 编者按：１９７９年刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪等典型的口袋罪在１９９７年刑法修订时已经被废除或分解，但近年来，随着风险社会问题渐显，以及民众对安全和 秩序要求的提高，犯罪构成要件具开放性、模糊性的堵截式罪名和具有堵截式条款的以 危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名逐渐显现出口袋罪的倾向，实 务中扩张适用此类罪名的趋势明显，常有根据处罚必要性决定是否定罪、根据刑罚处罚 轻重的需要决定犯罪性质和罪名选择等主张和做法，或者在法条竞合的场合，仅仅因为 普通法条处罚重而排斥特别法条的适用。这种罪名的扩张适用在一定程度上满足了对具 有实质违法性个案的处理需求并有利于维持社会秩序，但与此同时带来的是一定程度上 对罪刑法定原则的突破与司法实务中同案不同判的尴尬。或许在中国当下，比对个案的 实质正义更为重要的，是对罪刑法定原则的信仰与坚持。本刊特组织四篇文章，以以危险 方法危害公共安全罪、渎职罪和寻衅滋事罪为例对具有口袋化倾向的罪名在司法实务中 如何规范适用进行探讨，以期助益于司法的统一和公正。 口袋罪的法教义学分析： 以以危险方法危害公共安全罪为例 陈兴良 （北京大学法学院，北京１０００８４） 摘要：口袋罪是我国刑法中的一种独特现象，其缺乏限制的外延使行为更容易入罪，其与罪刑法定原则之间的紧张关系显而易见。作为现行刑法中最为典型的口袋罪，以危 险方法危害公共安全罪在司法实务中的适用频率越来越高，呈现不断扩张的状况。造成 这种情况的原因在于本罪行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定。应以同类解释规则 严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用，以坚守罪刑法定原则的边界。 关键词：口袋罪；以危险方法危害公共安全罪；罪刑法定原则 中图分类号：D F622文献标识码：A文章编号：1005-9512（2013）03-0002-12作者简介：陈兴良，北京大学法学院教授。 ２
许德风——法教义学与价值判断
论法教义学与价值判断——以民法方法为重点 许德风 【学科分类】法理学 【摘要】法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编 纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文 章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是 价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过 程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行 法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。 法教义学必然是建立在特定价值基础之上。哲学与社会科学为法律制度提 供了解决应然问题的框架，是民法上价值判断的依据。在价值判断的问题上，功利主义与先验伦理哲学的影响最大。相比哲学而言，尽管“法与社 会科学”的研究日益兴盛，但社会科学本身仍不足以成为法律上价值选择 的最终依据。 【关键词】法教义学；价值判断；功利主义；法和经济学；先验伦理；康 德哲学；侵权和违约的竞合；实际履行 【写作年份】2008年 【正文】 目录 论法教义学与价值判断 中文摘要 引言 一、法教义学 （一）概念与功能
（二）法教义学与价值判断的关系 1．法教义学与价值判断的联系 2．区分价值判断与法教义学的必要性 3．价值判断的论证规则 （三）应用：以驴友案为例 1．案情与审判要旨 2．法教义学分析 （1）合同解释与免责条款 （2）侵权行为的违法性 3．价值判断分析 二、价值判断的依据 （一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例1．法律史 2．法和经济分析 （二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例1．功利主义哲学 2．先验伦理 （三）应用：以实际履行为例 1．信赖利益理论与功利主义哲学