第四章 冲突规范运用中的一般性问题
第四章冲突规范运用中的一般性问题
当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。
反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。
[特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。
反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。
导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。
反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。
赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不多。
大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。
反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。
国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。
中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。
先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。
先决问题的构成要件。
1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；
2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；
3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。
先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张：
1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。
2、另一派以拉布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。
3、此外也有学者主张应采用个案分析的方法。即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是适用法院地法还是主要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。
德国是讨论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。
一国内部跨法域民商法律冲突的解决：
1、用区际冲突法来解决。（1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。
2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一的实体法。（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。（3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。
3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。
多法域国家当事人本国法的确定：
1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。
2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。
3、采用国际私法的规定来解决。
4、以首都所在地的法律作为准据法。
对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。
时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：
1、法院地国的冲突规则发生了改变。
2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。
3、前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。
为了解决时际法律冲突，一般而言，最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。
法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法
或脱法行为。
法律规避行为有四个构成要件：
1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；
2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；
3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；
4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。
法律规避的效力问题，各国的分歧有二：
1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。
2、主张法律规避的行为无效的学者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。
目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。又可分为两类：
（1）只规定禁止适用本国（法院国）的强行法。如前南斯拉夫、法国等。
（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。如1979年美洲国家组织通过的《关于国际私法一般规定公约》。
值得注意，一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除得法律关系无效。至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。
中国立法对法律规避问题未作明文规定。但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。
外国法的查明方法：
1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。
2、法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所有应由法官负责查明外国法的内容。
3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。
外国法不能查明时的法律适用：
1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。
2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。
3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。
4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。
5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。
6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。
中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。
外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。
在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。
在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。
外国法的错误适用的种类有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。
对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。
对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法：
1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。另外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。不允许当事人上诉是国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。
2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。另外，英、美等国虽然将外国法看成是事实，也允许当事人上诉。
中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。
公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。
公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；到荷兰法则区别说时，已将他列为“礼让”的原则了。
有关公共秩序制度的理论，大陆法国家学者的理论是：德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外国法律制度。他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。
意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。
瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。
英美法国家学者的理论：《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为，公共政策说主要在两类案例中得到实行：一类是合同案件，英国法院已拒绝执行帮诉合同、限制贸易的合同、在胁迫和强制下签订的合同、涉及欺诈和败坏道德因素的离婚合同、与敌人贸易的合同或者违反友好国家法律的合同，尽管这类合同依其准据法是有效的。另一类是有关身份的案件，即因刑罚性法律而产生的身份关系的案件，如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费而被强加的无行为能力。
英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。他认为，违背英国的特殊政策有四种情况：（1）与英国基本的公平正义观念不相
容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。
美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。
适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它不管外国法适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害，只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说（又称为结果说）认为不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排出该外国法的适用，应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。
目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。
各国有关公共秩序的立法方式主要有三种：
1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。
3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
目前已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯国际私法》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和国民法典》、1979年《匈牙利国际私法》、2002年《俄罗斯民法典》、2000年《哈萨克斯坦民法典》。
排除适用外国法后的法律适用，过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应依法院地法（内国法）来处理有关案件。分两类：一是直接规定适用内国法，而未作什么限制；二是虽也规定适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制。此外，还可运用分割的方法，仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他规定。还有学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。
运用公共秩序制度应注意的问题
（一）公共秩序是一个弹性条款。目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念。主张对是否违反公共秩序的衡量标准注入更多国际公认的因素，并逐步产生国际社会必须一致遵守的国际标准。
（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。
（三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用项混淆。
一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。
（四）只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的适用。
（五）如何对待外国的公共秩序。一般说来，一国法官通常不会考虑有关外国的公共秩序是否会因某一外国法的适用而受到损害的问题。但在接受转致的国家的却会遇到受否要援引公共秩序保留制度来保护有关外国的公共秩序的问题。公共秩序是国际私法上被普遍肯定的制度，并且它将作为一项制度长期存在。但同时，法律趋同化的倾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和发挥作用的客观基础。另外，应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意，即不得滥用公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害他国当事人的正当合法权利。
中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。
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第四章冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。 一、识别（适用冲突规范的前提） ?反致 二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留 ?法律规避 三、外国法内容的确定 第一节识别 ?动产的取得适用物之所在地法。 ?动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 ?在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。 一、识别的概念（Qualification/Classification） ?概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特 定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 ?识别的意义： ?（1）对确定管辖权的意义； ?（2）对法律适用的意义。 ?（例：合同与侵权的竞合） ?识别是对冲突规范的“范围”的认识。 ?应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最 终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 ?人物： ?1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；
?1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突” 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?背景：在英国结婚 ? ?19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人） ? ?在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?英国法院审理： ?核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ? 识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件 ?依据法国法，“同意”为婚姻能力问题 如果： 婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法 应该依据哪国法律进行识别？ 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（二）产生原因： ?1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同 意）； ?2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效 问题） ?3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）?4、有些国家有独特的法律概念，而其他国家没有。 三、识别冲突的解决 （识别依据） ?（一）法院地法说——普遍采用
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记-7页精选文档
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。 识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:
其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。 其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类 广义的反致是指：法院地国家根据本国冲突规范的指引，在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情况。按其具体情况，包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。 （一）狭义的反致
第四章 冲突规范的适用
第四章冲突规范的适用 学习目的与要求 ●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留 五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。 ●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。 第一节识别 一、识别的概念 ●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一 定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 ●此认识过程包括两个方面： ●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范 畴。 ●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。 ●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因 ●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不 同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。 ●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别成为国际私法研究的基本问题的过程： ●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。 ●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更 为详尽的讨论。 ●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。 ●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。 ●识别冲突的产生有以下几个原因： ⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 ●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。 ●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。 ●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。 ⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。
什么叫做冲突规范,有什么样的结构和特点
一、概论 “冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？ 冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。 冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法 （lex causae 或applicable law） 二、冲突规范的特点 冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点： 1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。 2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。 3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。 三、冲突规范的结构 冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。 （一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在
冲突规范的发展趋势
冲突规范的发展趋势 冲突规范是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法、根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 冲突规范的结构。 冲突规范由“范围”、“准据法或系属”两部分组成。例：人格权的内容适用权利人经常居所地法律。该条冲突规范的范围就是“人格权内容”，系属即为“权利人经常居所地法”。范围又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。而冲突规范的另一部分“准据法”则是乏味中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。 一般说来，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠纷时，必须依照职权主动献适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。在得到大多数国家的承认时，也有一些大陆法国家学者受英美法影响，开始主张接受“任意性冲突法”理论，将冲突法与当事人的“意思自治”结合起来。实践中，我国法院在许多涉外案件的审判中，有意无意的采用了“任意性冲突法理论”的做法。 冲突规范的发展受到国内法的限制，世界各国因国内法不同对于冲突规范发展趋势亦不同。目前冲突规范的发展大趋势主要有如下几点： (一)最密切联系原则 (二)有限意思自治原则 (三)最有利于原告原则 (四)排除被告不可预见的法律适用原则 冲突规范的发展沿革主要体现在连结点的选择上。 连结点，又称连结因素或连结根据，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“住所”、“惯常住所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、
第三章法律冲突与冲突规范.doc
第三章法律冲突与冲突规范 [内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。 [教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。 法律冲突是一种普遍存在的现象，而不同国家之间法律冲突的存在是国际交往的重要障碍，国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。本章主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径；适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范，冲突规范的概念、结构、种类和特征是本章研究的重点，冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核心内容。 第一节法律冲突 一、法律冲突的概念 （一）法律冲突的含义 法律冲突是一种普遍存在的现象， 其范围是极为广泛的。因此，它有广义和狭义两个不同的概念：广义的法律冲突是指，若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而存在的冲突。这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或者对立，例如，法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制；而英国《宪法》则
规定国家结构为君主立宪制。我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类有：“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。而丹麦、瑞典等北欧国家大都没有死刑的规定等。 狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。匈牙利国际私法学者萨瑟认为：“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。它仅仅是明喻，指明由法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定几种法律制度的规定哪一种应适用于实际案件”。?这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。 （二）不同种类的法律冲突及其解决 法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性，那么，依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类。 1．公法冲突与私法冲突 依法律冲突发生的领域，可分为公法冲突和私法冲突。?公法和私法的区分是西方国家的法律理论，按照它们的理论凡以保护公共利益为目的的法律为公法；凡是以保护私人利益为目的的法律为私法。公法一般包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；私法一般包括民法、商法等。?公法冲突就是指这些保护社会公共利益的法律之间的冲突，往日人们认为，各国之间不承认外国公法的域外效力，因此，公法是不会发生法律冲突的，最多也只能说它是法律规定的歧异。但是，随着国际交往的频繁发生，各国在严格的条件下和较小的范围内，事实上也出现了适用外国法的现象。如在诉讼程序法方面，依照外国的程序法对本国诉讼文书的送达；依照外国证据法取得的诉讼证据；刑法领域罪犯的跨国移管等，均属公
第四章练习题及答案
第四章社会主义建设道路初步探索的理论成果 一、单选题 1. 1955年底在党内首先提出如何以苏联经验为戒，探索适合中国国情的社会主义建设道路的重大问题的是 A.毛泽东 B.周恩来 C.陈云 D.邓小平 2. 1956年底毛泽东发表的《论十大关系》成为探索中国特色的社会主义建设道路的先声，文章中提出我国社会主义建设必须围绕着一个基本方针，就是 A.正确区分和处理两类不同性质的矛盾 B.调动国内外一切积极因素，把中国建设成为社会主义强国 C.中国共产党和民主党派“长期共存、互相监督” D.“调整、巩固、充实、提高”的方针 3.中共八大在探索中国自己的社会主义建设道路方面最重要的贡献是 A.对当时和其后一个时期我国社会主义条件的阶级状况、社会状况及国情的判断、主要矛盾和党 的主要任务的分析是基本正确的 B.提出了加强民主与法制建设的思想 C.提出了加强执政党建设的思想 D.提出了既反保守、又反冒进，在综合平衡中稳步前进的经济建设的方针。 4.在20世纪60年代初的国民经济调整时期，最早支持和提倡实行农业生产责任制的中央领导人是 A.陈云 B.邓子恢 C.刘少奇 D.邓小平 5.在1956年知识分子问题会议上，周恩来对知识分子的阶级属性的表达是 A.小资产阶级 B.民族资产阶级 C.知识分子的绝大部分己经是工人阶级的一部分 D.大资产阶级 6.我国社会主义建设的战略目标是 A.实现农业、工业、国防和科技现代化 B.实现工业化和经济的社会化、市场化和现代化 C.实现经济、政治、文化现代化 D.把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家 7.“阶级斗争基本结束，但没有完全结束”出自 A.《不要四面出击》 B.《论联合政府》 C.《论十大关系》 D.《关于正确处理人民内部矛盾的问题》 8.20世纪50年代，我国提出了建设四个现代化的社会主义强国的战略目标，其中四个现代化是指
严格区分和正确处理敌我矛盾和人民矛盾这两类不同性质的矛盾
2020入党申请书模板 敬爱的党组织 中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。党的最终目的是实现共产主义的社会制度。中国共产党以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为自己的行动指南。我志愿加入中国共产党，愿意为共产主义事业奋斗终身。 十一届三中全会以来，以邓小平同志为主要代表的中国共产党人总结建国以来正反两方面的经验，解放思想，实事求是，实现改革开放，开辟了社会主义事业的新时期，逐步行成了建设有中国特色的社会主义的路线.、方针、政策，阐明了在中国建设社会主义、巩固和发展社会主义的基本问题，创立了邓小平理论。 邓小平理论是马克思列宁主义的基本原理同当代中国实践和时代特征相合的产物，是毛泽东思想在新的历史条件下的继承和发展，是马克思主义在中国发展的新阶段，是当代中国的马克思主义，是中国共产党集体智慧的结晶，引导着我国社会主义现代化事业不断前进。中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线是领导和团结全国各族人民，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，自力更生，艰苦创业，为我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化
国家而奋斗。 中国共产党在领导社会主义事业中，必须坚持以经济建设为中心，其他各项工作都服从和服从于这个中心。要抓紧时机，加速发展，充分发挥科学技术作为第一生产力的作用，依靠科技进步，提高劳动者素质，做到效益好、质量高、速度快，努力把经济建设搞上去。坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想这四项基本原则，是我们的立国之本。 在社会主义现代化建设的整个过程中，必须坚持四项基本原则，反对资本阶级自由化。中国共产党领导人民在建设物质文明的同时，努力建设社会主义精神文明。社会主义精神文明建设为经济建设和改革开放提供强大的精神动力和智力支持，创造良好的社会环境。应当大力发展教育、科学、文化事业，尊重知识，尊重人才，提高全民族的思想道德和科学文化素质，弘扬民族优秀传统文化，繁荣和发社会主义文化。应当用党的基本路线和爱国主义、集体主义、社会主义思想教育党员和人民群众，增强民族自尊、自信和自强精神，对党员还要进行共产主义远大理想教育，抵御资本主义和封建主义腐朽思想的侵蚀，扫除各种社会丑恶现象，努力使我国人民成为有理想、有道德、有文化、有纪律的人民.中国共产党领导人发展社会主义民主，健全社会主义法制，巩固人民民主专政。坚持人民代表大会制度，坚持共产党领导的多党合作和政治协商制度。 积极支持人民当家作主，切实保障人民管理国家事务和社会事务、管理经济
第四章 冲突规范运用中的一般性问题
第四章冲突规范运用中的一般性问题 当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。 反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。 [特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。 反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。 一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。 导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。 反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。
2018年法考三国真题考点精解之第四章适用冲突规范的制度
2018年法考三国真题考点精解之第四章适用冲突规范的制度备考2018年法律职业资格考试，真题对于知识点的巩固和强化必不可少，做历年真题就是做未来的考题，考生们能够通过做历年真题强化应试能力，提高复习效率。 《2018三国真题卷》是由希律法考研究中心组编，收录了2012-2017年司法考试试题，按照考试大纲的知识点分布，从法条、理论知识出发，为了使得考生能够准确、彻底地把握考试中的重点与难点问题，对每一道题进行了精准、全面的分析，并将考点罗列，使考生在掌握真题的同时掌握该考点的考法。 废话不多说，内容见真章，这里小编给大家整理了部分《2018三国真题卷》的内容，供大家参考阅读。 目录 第一编国际法 (1) 第一章导论 (2) 第二章国际法的主体与国际法律责任....................................... 错误！未定义书签。 第三章国际法上的空间划分 ....................................................... 错误！未定义书签。 第二编国际私法..................................................................................... 错误！未定义书签。 第一章国际私法概述.................................................................... 错误！未定义书签。 第二章国际私法的主体................................................................ 错误！未定义书签。 第三章法律冲突、冲突规范和准据法....................................... 错误！未定义书签。 第四章适用冲突规范的制度 ....................................................... 错误！未定义书签。 第三编国际经济法 ................................................................................ 错误！未定义书签。 第一章导论..................................................................................... 错误！未定义书签。 第二章国际货物买卖.................................................................... 错误！未定义书签。 第三章国际货物运输与保险 ....................................................... 错误！未定义书签。 第四章国际贸易支付.................................................................... 错误！未定义书签。
适用冲突规范的一般制度
第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是： 适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。 一、识别 识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。 识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。 对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说： 法院地法说： 这种说学认为应依据法院地法进行识别。 准据法说： 这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。 分析法学与比较法说： 这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。 上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。 二、反致 反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。反致制度包括反致、转致及间接反致。 1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。
2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。 3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。 不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。 二、公共秩序保留 公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。 公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种： 直接限制的规定方式。 这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。 间接限制的规定方式。 这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适标用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。 合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。 各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同，因而其对公共秩序的理解可能不同。 适用公共秩序保留应注意以下几个问题： 1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触，而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。 2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。 3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触，并不应与外国公法的排除相混淆。
冲突规范的软化处理
摘要：冲突规范是国际私法的重要内容，随着相关制度的发展，传统冲突规范处理方式已愈发显得僵硬，不能适应不断变化的国际社会需求。因此，灵活、开放的冲突规范处理方式已得到许多学者的关注，并在实践中得到了运用。对此，我国2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》也有相应规定，体现了我国立法在顺应国际发展、与国际接轨方面做出的努力。 关键词：冲突规范；软化处理；最密切联系原则；意思自治原则 一、基本理论 （一）冲突规范 （二）软化处理 国际私法冲突规范的软化处理（softing process），是指在坚持冲突规范连结点基本模式的前提下，改变传统单一、固定连结点的方式，以多层次、开放的连接因素代之，给法院一个自由选择法律的空间，以求得个案公正。 二、传统方式之软化处理 （一）冲突规范的传统处理方式 连结点是冲突规范最重要的组成部分，冲突规范的处理在实质上就是连结点的处理。传统连结点的选择，一直沿用萨维尼的法律关系本座说，其强调在解决法律冲突问题时，要注意每一法律关系之不同，且为每一法律关系寻找出属于其确定的本座，每一本座都有特定的时间、空间。因此，法律关系本座说将法律冲突归纳为：“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域”。1 该理论对于国际私法的发展产生了深远影响，重点强调了法律适用的一致性和稳定性，追求法律适用结果的可预见性和形式上的正义。但随着国际社会交往的发展，人们对实质正义的追求越来越高，传统固定、僵化的方式已不能满足人们的需求，在这种情况下，对传统冲突规范进行软化处理就应运而生了。 （二）冲突规范软化处理的方式 1、用灵活多变的系属公式替代呆板僵硬的系属公式 该软化方式最早出现于合同领域，且与当事人意思自治原则密不可分。在当事人合意的情况下允许自由选择合同履行地点、履行方式等，以此来替代合同法对该内容的硬性规定。随着运用范围的扩大，这种方式也被国际私法领域所吸纳。此外，最密切联系原则的适用也是冲突规范软化处理方式的重要体现。 2、扩充连结点的数量以增加适用法律的可选择性 该方式因其简便性和有效性被许多国家采用，具体做法就是在冲突规范中规定两个或两个以上连结点，以此来扩大法官选择法律的范围，保证法律适用的灵活性。有学者曾说：“使法院能够有机会适用使法律关系可以有效成立的、或者较能够反映法律关系之重心所在的、或有利于保护弱方当事人的法律”，2足以见该方式的有效性。 3、细分同类法律关系，依不同性质确定其连结点 随着时代的发展和科学的进步，原本单纯的法律关系也日益繁杂，新的法律部门不断出现，且同一法律关系内部也逐渐细化。若仍依照传统方式对法律关系进行处理，很难实现个案正义。因此，只有适应时代发展，从简到繁、从单一到多样、细致深入的处理才能达到最好的效果。 4、针对同一法律关系的不同方面采用不同的连结点 每一法律关系都由不同方面构成，且每一方面都具有相对独立性，因此，对不同方面规定不同的连结点，可以有效增加连结点数量，为法官提供广阔的选择空间。虽然这种方式在实践中已被运用，但在理论上还存有很大争议，反对者认为其不仅会增加法官的负担，还会使原有法律适用更为复杂、破坏法律关系的整体性。
第三章冲突规范
第三章冲突规范 第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型 一、冲突规范的概念与性质 冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。 冲突规范具有以下法律特征： 1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。 2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。 二、冲突规范的结构 冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。 “范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。 三、冲突规范中的连接点 连接点（Connecting points），又称连接因素（Connecting factors），是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。连接点在冲突规范中占有重要地位，冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。 在形式上，连接点表现为把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，从实质上看，这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。 传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立，进入20世纪以后，这种简单的、呆板的确定连接点的方法已不适应越来越复杂的涉外民事关系，欧美国家的国际私法学者率先对连接点进行“软化处理”。 四、冲突规范的类型 在国际私法学中，依据不同的原则和标准可以对国际私法规范作出不同的分类。根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把冲突规范划分为四种类型：单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。 （一）单边冲突规范（Unilateral conflict rules） 单边冲突规范指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。 （二）双边冲突规范（Bilateral conflict rules）
第五章适用冲突规范的一般制度
本章的重点内容是： 适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。 一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和 “分类”， 把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。 识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。 对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说： 法院地法说： 这种说学认为应依据法院地法进行识别。 准据法说：这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。分析法学与比较法说：这种说学认为，识别应依建立在比较法研究 结果之上的共同概念和普遍适用的原则进 行。 上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。 二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。反致制度包括反致、转致 及间接反 致。 1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。
2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。 3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。 不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。 二、公共秩序保留 公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。 公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种： 直接限制的规定方式。 这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。 间接限制的规定方式。 这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适标用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。 合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。 各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同，因而其对公共秩序的理解可能不同。 适用公共秩序保留应注意以下几个问题： 1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触，而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。 2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。 3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触，并不应与外国公法的排除相混淆。
论冲突规范-施国明.doc
论冲突规范/施国明- 因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。 在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。 在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。 为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，
连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。 在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类： （1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。 随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当
《国际私法》第三章 冲突规范
第三章冲突规范 第一节冲突规范的概念、结构和特点 一、概念（考点） 冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 二、结构（考点） 1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。 2.范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。 3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。 三、特点（考点） 1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。 2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。 3.冲突规范不同于一般的程序法规范，它还涉及结果。 第二节连结点 一、概念 连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。 二、分类 （一）客观连接点和主观连结点 1.客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。又可以分为属地连接点和熟人连结点。 2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。 （二）静态连结点和动态连结点 1.静态连结点就是固定不免的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。 2.动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。 （三）单纯的事实和法律概念 1.单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地 2.法律概念：国籍、住所 三、连结点的软化处理（考点） 1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点； 2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律； 3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点； 4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。 第三节冲突规范的类型 一、单边冲突规范