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浅论法律规范性的概念与来源(1)论文

摘要: 法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么，特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范性，关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性，它本身是一种道德主张，但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基于法律人视角，将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。

关键词: 社会惯习共享合作行为道德目标命题规范性合法性环境法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的规范性究竟意味着什么？它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别？而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。因此，来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题（一些法理论家并不否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。）。本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生一个有拘束力的行动理由？在英语世界中，一直存在着一种占统治地位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstances of legality)下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。一、规范性的概念及难题 (一)规范性的概念规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(oblig atory)。6规范性的概念问题要回答的是：当我们说法

律是规范性的实践时究竟意味着什么？但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特殊性质。 1.“有义务去做某事”(have an obligation todo)与“被迫去做某事”(be obliged to do) 早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimary peremptory intention)，即要求被命令者服从命令。但是考虑

到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondary reason)，是最后一手的权宜之计(pis aller)。243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。 2.“有义务去做某事”

与“应当去做某事”(ought to do) 说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。86义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严

重的社会压力等观念紧密关联在一起。 3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义

务与道德义务道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什么”这个问

题的最终判断，所以道德判断能够推翻其它义务，包括法律义务。5-9第二，道德判断需

要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当

做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此，

道德正当性与规范性之间存在可传递性，道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立( justification in general)，10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。此类规范性我们不妨称之为强规范性。法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的，但是，将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性，反而会使法律失去其独立的价值。首先，它会使法律变得多余。比如，我一直认为在公共场所吸烟是不道德的，即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则，

我也不会在公共场所吸烟，禁烟规则对我而言是多余的。如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的，法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险，即它可能使人们错误地认为，一个有效的法律在道德上必然是正当的，“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”，从而逃脱了道德批判。52-5 3其次，它反而会令法律失去其规范性。由于人们在道德观念上存在广泛的分歧，法律在

很多问题上做出的决定，都必然会与社群成员的道德信念相冲突。如果法律的规范性来自

于我们对其内容的实质正当性的评价，就很难形成一个识别法律的公共标准。它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动，甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。52-53 但是，将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动，本身就是一个道德问题，因此，法律必然会主张它拥有道德权威，换言之，法律必须主张法律义务是一种道德义务。但是，由于法律的要求在道德上可能是不正当的，因此它不具有道德判断的最终性，相反，在存在足够重要的道德理由时，法律义务可能会被推翻。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性。

换言之，法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。法律虽然不具有道德判断的最终地位，但它确实能够排除相当范围内的冲突理由，甚至包括某些道德理由。法律的规范性，就存在于以下事实中，即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时，甚至与人们的道德信念不一致，它依然能够独立地产生一个行为理由。用哈特的术语来说，法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性，因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证(precluded or oustedfurther argu ment)，253-254但哈特使用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。23-24 由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。 (二)可能性难题在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权威发布的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和发布法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和发布法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。39 -40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释循环，自然成为解决法律规范性的关键。在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁将主权者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别主权者：如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他人的习惯，该人或该群体就是主权者。219换言之

，奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。但习惯并非规范性的，并不能授予某人或机构以权威。60所以这个理论也适用于某些强盗情境，比方说，如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长，小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织，但它依然是一个强盗组织，而非法律权威。另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当，并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引

出第一个规范的另一个规范。”125按照这一逻辑，对规范效力的回答只能是一个不断向

上回溯的过程，这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。然而，第一部宪法也是一个事实，它的效力又从何而来呢？凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basic norm)。基础规范处于规范效力链条的终端，它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力，从而弥补权力与规范性之间的裂缝，用凯尔森自己的话来说，“在某种意义上，基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范不是事实，而是一种超验的逻辑

预设(Transcendental-Logical Presupposi-tion)。201但是，正如格林(Leslie Green)

所指出的，基本规范无法回答规范性问题，毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。[12]36 在此，我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先，法律的规范性不可能

来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次，法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源，而将法律的规范性归属于另一个法律，显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三，法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实，也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明，主张法律是一种规范性的社会实践

，就是一个概念错误，换言之，法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。二、

哈特的社会规则 (一)哈特的方案德沃金曾指出，哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法，但是其他学者对此已有论述。比如，两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说，但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出，此外，两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合，所以即使这种理论很重要，却很难说是真正的法律理论上的贡献。在德沃金看来，哈特在法哲学上最

值得关注的努力，是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特

的创造性工作，建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的：即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时，他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律，而且该效力判准不仅是他个人接受的判准，而且也被社群成员所普遍接受，并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话，我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如，“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则，这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。108 &nbs

p; 所以，哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则，并非一个逻辑预设，而是存在

于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源，是因为他简单地将事实与规范割裂开来，而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上，哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的，他就可以借助承认规则突破规范性困局，从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。 (二)承认规则的性质哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一，它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力，但自身不存在有效无效的问题，否则它就不是终极的效力判准。第二，承认规则是一种社会规则，也就是说，只有当它被社群成员接受并实践，它才可能存在。不过，哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和

次级规则组成的法律体系中，只要官员尤其是法官接受承认规则即可，所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。117第三，它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务，即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。承认规则的

第一个性质是一个分析性真理，无需多说。对于哈特而言，困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先，承认规则作为一种社会规则，只能存在于社会实践中，但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的，所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则，以及在哪些情形下，某一社会实践是受社会规则指引的？第二，由于并非所有的社会规则都能够施加义务，哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。 (三)内在观点哈特对于上述两个问题的回答，依赖于他重点阐述的一对重要概念，即内在观

点( internal pointofview)与外在观点(external point of view)。89-90不过，哈特的阐述是不清楚的，学界对此也存在不少争议（See“Symposium： the internalpointofvi ew in law and ethics”，75 Fordham Law Review 1367 (2006)。）。在我看来，哈特

赋予这对概念的基本的和最重要的含义，是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的，是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质，进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。哈特正确地指出，如果我

们只是站在外在立场来观察社群成员的行为，就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性，并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会，却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活，也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点，甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。89-90 而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为，就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人，是站在群体成员的角度，接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不仅会伴随敌对反应，而且它也是敌对反应的理由。89-90所以，只有诉诸参与者对待规则的内在观点，才可以说明何种社会

实践是受规则调整的，并藉由社群成员的内在立场的具体内容，阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。

(四)社会规则存在的条件借助内在观点这个理论工具，哈特细致地说明了，在哪些条件下，一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论(the practi-ca l theory of rules)，它可以简要地概括如下：当且仅当以下条件得到满足时，才可以

说某一社会S存在一个“当条件C得到满足时， X应当去做?”的规则： 1.当条件C得到满

足时，该社会的大多数成员实施行为?。 2.在大多数场合，如果条件C得到满足，某人不

实施行为?，该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。 3.这些批评性反应本身不会招

致其它社会成员的进一步的批评。 4.该社会的成员通常用“条件C得到满足时，一个X应

该做”或“‘条件C得到满足时，

一个X应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动，表达他们对其他人的要

求或批评。[14]52-57 第一个条件描述的是社会规则的外在面向，它是社会规则存在的必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征，但它们不能满足后面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关，或者说，它们刻画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以

回答承认规则的存在问题，即当法律官员的实践满足了下述条件，就存在承认规则：第一，法官事实上通过某个承认规则来识别法律，第二，他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评，第三，这些批评会被认为是正当的，第四，他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务，说明起来反倒相当简单，根据哈特的义务理论，当以下两个条件得到满足时，一项规则才会施加一项义务：第一，对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的，第二，规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。87-88这两个条件都不难满足。首先，适用承认规则当

然会与法官自己的愿望相反；其次，法律是重要的社会制度，而承认规则又是法律体系存在的基础，足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。 (五)德沃金的批判与

哈特的惯习主义转向哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如，就法律而言，

它最多只能适用于承认规则，而无法适用于具体的法律规则。具体的法律规则即便不被实践，但只要它通过了承认规则的检验，依然是一个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如，“遵守承诺”是一个道德规则，尽管它被广泛实践，但它的效力与是否被实践无关，即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步，它也是一个有效的道德规则。最

著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践，而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则，它们虽然都具有社会规则的属性，却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的，其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人也遵守

该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识(consensus of independent conv iction)。[15]53比如说，社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则，该社

会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件，但它并非惯习性规则。因为“不得说谎”这个规则的效力，并非来自其他人的行为，而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。因此，德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则，而不能适用于协同性规则。哈特在《法律的概念》一书的“后记”中，接受了德沃金的批评并修正了自己

的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时，承认规则才会存在。255-256这就是所谓的哈特的惯习

主义转向。[12]36-41根据这种观点，法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。不过，哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明，他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(Jules Coleman)和波斯特玛(Gerald Postema)等学者来辩护的（波斯特玛的观点， seeGerald Postema，“Coordination and Convention at the Foundations ofLaw”， (1982) 11 Journal o fLegal Studies，pp. 165-203。由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论

来为司法惯习论辩护，我将沿着他的路线前进，以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。）。正如科尔曼所指出的，如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话，它就必然与司法实践的规范结构有关，而对承认规则的理论辩护，关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90 三、承认规则与合作惯习（除合作惯习外，马尔默(AndreiMarmor)也提出构成惯习(constitut ive convention)理论。此处不赘。但本文对合作惯习提出的反对意见，也适用于构成惯习，尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。SeeAndreiMarmor，“Legal conventionalis m”， (1998) 4 LegalTheo-ry.后收入AndreiMarmor， Positive Law and Objective Va

lues (Oxford：Clarendon Press， 2001)， pp. 1-24.） (一)合作惯习科尔曼与波斯

特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具，就是合作惯习理论。合作惯习(coordin ation convention)主要是由托马斯·谢林(Thomas Schelling)与大卫·刘易斯提出的。

根据该理论，惯习的重要功能是要解决合作问题(coordination problems)。[17]5合作问题的特征是：在合作行为中，每一个人的行动都依赖于所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动，而其他人不采取类似的行动，就会导致合作失败。交通规则就是典型的合作问题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶，显然对大家都有好处，因此，当大多数驾驶者都靠道路的右边行使，他们的行为就给我提供了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向，其他人也会改变他的行驶方向，交通秩序就会大乱，谁也无法从中获得好处。在刘易斯看来，惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着，如果任何一个行为人偏离了惯习，无论是对他还是其他人而言，都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点，他就不会主动偏离，而且

只要他预期其他人也会选择同样的行为方式，这一预期就是他照此行为的决定性理由(dec isive rea-son)。[17]25刘易斯认为，当且仅当以下条件得到满足时，某一群体P之成员

在某一个反复出现的情境S中出现的规律性(regularity)行为模式R可以称为一个惯习：

在每一个情境

S的个例中：1·每一个人都遵守R；2·每一个人都期待其他所有人遵守R；3·在其他

人都遵守R的条件下，每一个人都乐意遵守R，因为S是一个合作问题，一律遵守R在情境S

中是一个适当的合作均衡。[17]42 因此，惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一

致性的行为，而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一个行为人不但对他人有所期待，而且也乐意采取合作行为。在某种意义上，这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约，它确定的是从“我们共同的观点看”，什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上，惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下，某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然，在有些条件下，偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下，惯习是一个推定的理由(presumptive reasons)。[17]97 (二)内在观点如何把实践变成规则在科尔曼看来，哈特对承认规则为何会施加司法义务

的说明，实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展，包含了两个重要步骤。第一，他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二，他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。正如夏皮罗所指出的，即使我们将哈特的社会规则

理论限缩为惯习性规则，他也是不成功的，因为他犯了一个严重的范畴错误，即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为，而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为，而非行为本身，因而对实践的说明无法取代对规则的说明。95-97相反，由于

混淆了这两个不同范畴，哈特对于社会实践的内在方面的说明，其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如，“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”，可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断，它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件，但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。33-34 科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。

但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具，正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一，但是，如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度，内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见，这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。科尔曼对于内在观点的

一项创造性诠释，就在于他有力地说明了，内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说，我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度，决定将该习惯变成一个规则，即我应该每日做仰卧起坐，从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此，我不再是习惯性地做仰卧起坐，相反，我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此，内在观点在把实践转变成规则的

过程中，实际上扮演的是转辙器的功能，即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践，从而完成了从事实到规范的转换。 (三)惯习论与司法义务不过，要完成对承认规则的辩护，还要解决两个问题。第一，承认规则是社会规则，如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度，也不可能存在承认规则。因此，不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则，而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的，由于并非任何社会规则都可以产生义务，因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的，就是要说明这两个问题。在科尔曼看来，承认规则的实践与合作惯习理

论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题，承认规则就不可能存在，法律体系也就可能消失。因此，法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时，他们就会对其聚合实践采取前述理性态度，即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法，转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。不过，科尔曼引入惯习理论的一个主要原因，则是因为该理论包含了一

个极其重要的洞见，即在一个由惯习所调整的环境中，某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此，惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系，用刘易斯的话来说，司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构，它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统，由此，科尔曼就可以合理地说明，为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。[16]76 (四)合作惯习论的缺陷值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要

理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它是以合作的方式来

达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95合作

惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则，如果大多数人都靠右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由；假如大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们

把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法视为一种政治解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。101-102 而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就在于它无法说明法律义务的断然性（格林也提出了类似的批评，参见参考文献[12]文）。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由，但没有注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异，因此，他早期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质，在法哲学上也失败了。这种失败的根源，就在于他没有认真对待规范性的概念问题。四、承认规则与共享合作行为 (一)共享合作行为理论有趣的是，尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来说明

承认规则的存在及其施加义务的问题，但他坚持他由合作惯习发展出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论，只是因为他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为，需要一个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼(MichaelBradman)的共享合作行为(shared cooperative activity，以下简称SCA)理论，在他看来就是一个满意的选择，因此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼的SCA具有三个定义性特征： 1.互相响应(Mutual responsiveness)。在SCA 中，每一个参与者都会对他人的意图与行动做出响应，并且他知道其他人也会做出同样的响应；每个人都根据其他人的行动来指引自己的行动，并且知道其他人也会这样做。2.认同共同行为(Commitment to the joint activity)。在SCA中，每个参与者对于共同行为

都有适当的认同，而且他们之间的互相响应旨在实现这种认同。3.承诺相互支持(Commitm ent tomutual support)。在SCA中，每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行动中实所承担的角色。……这种相互支持使共同行为最终成功地实现。[18]328 其中， 1和2表

示了共享合作行动的一个弱的形式，布拉特曼称之为“有共享意图的行为”。但是，共享意图(shared intention)不是个人对待合作行动的态度，也不是多个参与者的态度，而是由参与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107共享意图具有三个重要

功能。其一，它协调参与者的行为理由，以实现意图共享这一目的。其二，共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方案，并令它们相互协调。其三，共享意图提供了一个框架，在此框架内可以对共享目标进行商讨。每个SCA的参与者都必须持有这种共享意图，它通

过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表现出来。借助于共享意图，参与者的聚合行动才会成为有确定意图和目标的合作行为。[19]107但是，合作的成功最终取

决于合作者的相互支持。因此，如果缺乏第三个条件，有共享意图的行为就还不能算作共享合作行为。 (二)法官实践的规范结构

民事法律行为

第三讲民事法律行为 一民事法律行为总论 （一）民事法律行为的概念 1 民事行为：以意思表示为要素，欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。 民事行为：民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。（二）民事法律行为的特征： 1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 2 以意思表示为要素 意思表示?法律行为（民法总则） 3 应是合法行为 民通57：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力 《法国民法典》：“在当事人之间具有等同于法律的约束力！” 实例：甲14岁，中学三年级学生，是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日，甲邻居之老母乙病危，恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会，将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。 1 邻居抗辩：甲仅14周岁，为限制行为能力人，不享有无因管理之债的请求权，邻居的抗辩是否成立？

2 如果邻居不但支付了所有费用给甲，且为表彰其善举，将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙，并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩：甲是限制行为能力人，不能享有笔记本所有权；并且其不享有解除买卖合同的权利。 无因管理为事实行为，不适用民法关于行为能力的规定。 限制行为能力人可以接受赠与 其签订的合同属效力未定合同 二法律行为的要件 (一）法律行为的成立要件：指符合民事行为构成要素的客观情况 1 一般成立要件：一切法律行为所必不可少的共同要件 （1）当事人；（2）标的：行为的内容；（3）意思表示：一个意思表示，如抛弃；两个意思表示，如合同。 2 特别成立要件：某些民事行为除要具备上述一般要件外，还要符合其他特殊事实要素。（1）要式行为：须采书面形式才成立者，比如融资租赁合同等 （2）要物行为（实践性行为）：须交付标的物才成立者，比如保管合同。 （二）法律行为的生效要件：符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件，则取得法律认可的效力。 1 一般生效要件：

法与法律规范

法律规范就是人们常说的法律，只能说法律是一个比较大的概念，是社会契约的一种规范形式，而法律规范就是法律的具体化，诸如《刑法》、《民法通则》都是一种法律规范。具体你可以看一下百科里面的解释： 法律规范与法律原则的区别 1.从规范的内容和文字的表述来看，法律规范是明确具体的，并且有着较为严格的内部逻辑结构。法律原则往往比较抽象，不具备法律规范的逻辑结构，它不预先设定具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，只对人的行为设定一些概括性的要求或标准。 2.在具体的法律适用中，法律规范的适用表现为“非此即彼”或“全有或全无”的模式。而法律原则在适用过程中，两个甚至多个原则可以在同一个案件中同时适用而不构成冲突和矛盾。 3.与上一个差异相联系，法律规范的适用范围较为狭窄；法律原则的适用范围则相对要广泛得多。 4.从法律内容的性质和稳定性方面来看，法律规范主要是规范性的，是针对具体的事项提出具体要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现，较容易为立法者设计或改变；而法律原则具有相对的稳定性和权威性。 误区二、只有全国人民代表大会有权制定法律。 现行宪法明确规定全国人民代表大会及其常委会都是行使国家立法权的机关。全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，也是行使国家立法权的机关。只是立法权限不同：全国人民代表大会有权修改宪法，有权制定和修改各种基本法律；全国人大常委会只有普通法律的立法权，有权解释宪法和法律，在全国人民代表大会闭会期间，有权对全国人民代表大会制定的基本法律进行部分补充和修改。 误区三、全国人大常委会也可以修改宪法。我国现行宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会有解释宪法、监督宪法的实施权。”可见，全国人大常委会无权修改宪法，只有全国人民代表大会才有宪法的修改权。误区四、地方各级人民代表大会也是立法机关。立法机关是指有权制定、修改和废止法律的机关，是国家机构的重要组成部分。我国的立法机关是全国人民代表大会及其常委会。地方各级人民代表大会制定的是地方性法规，须报全国人大常委会和国务院备案，不能等同于法律。地方各级人民代表大会只是地方权力机关，不是国家的立法机关。 误区一、我国宪法是由全国人民代表大会起草制定的。 我国在制定1954年宪法时，先由宪法起草委员会拿出草案，再将宪法草案交付全民讨论，经宪法起草委员会作最后一次修改，提交全国人民代表大会全体会议通过。因此，制定宪法需成立宪法起草委员会，全国人民代表大会无权制定宪法

行政行为概念之重构

行政行为概念之重构 内容提要：作为我国行政法学的核心范畴之一，行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境，且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。 关键词：行政行为，概念，科学界定 引言 自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用“行政行为”一词以来，几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。作为一种司法回应，最高人民法院在20XX年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？ 从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然

法律在现实生活中的作用

法律在现实生活中的作用 班级：计113班 姓名：吕国厅 学号： 113113028 评分标准： 1.思想正确，符合社会主义的道德理念与法治理念。 （60分）得分： 2.有自己的新见解，新观点。（15分）得分： 3.语言通顺连贯，逻辑性强。（15分）得分： 4.理论联系实际，重点突出。（15分）得分： 总分：

法律在现实生活中的作用 在我们的理念中，法律是一个神圣的词语，是国家维护国家利益和公民利益的重要工具，是维护社会生活的利工具，是需要我们不断认识和运用的保护自身合法权益的有效武器，是生活中不可缺少的一部分。法律的出现，也规定了一定得范围，既保护了国家的权益，也维护了公民的共同利益。 我们在现实的行为是受到法律的约束的，法律限定了我们行为的范围。而我们所拥有的一切权利又是法律给与我们的，所以可以说没有法律我们就不是一个完整的社会。而法律的产生与发展很大程度上又是基于我们逐渐发展的道德观念的，就是法律也是从我们千百年来养成的道德习惯中产生的，所以说法律是出自人们的，从这点来说法律与人们也是不可分割的关系。 法律的出现解决了许多解决不了的纠纷，就像生活中的财产问题、婚姻问题、事故问题等等的没有制约的行为有了规定，使得法律以条文的形式明确告知人们，什么可以做的，什么是不可以做的，哪些行为是合法的，哪些行为是非法的。违法者将要受到怎样的制裁等。法律所具有的明示作用是实现知法和守法的基本前提。也是生活中不可缺少的制约违法行为的产物。另外我还觉得法律的制定是通过人们生活中行为，因为制定法律的权力属于人们，执行法律的权力属于人们，从种种角度来说法律与生活都是紧密相连的。 法律的种类很多，从法是一种社会规范看，具有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别，突出了法律调整的特点；同时，又明确了各个时期法律目的的差异。法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。 法律的出现，对于人们的生活来说，有了一种保障，一种感觉自己安全的、自己有权利作或不作的现实存在的东西。人们的行为可以认作为是生活的一种表现，对人行为，可看作为规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。通过教育，让人们认识到法

法律法律的基本概念

法律法律的基本概念 Document number【AA80KGB-AA98YT-AAT8CB-2A6UT-A18GG】

第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 （一）法或法律的定义： 法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。 （二）法的特征 法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 （三）法的本质

法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。 要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 （一）法律的价值 首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。 其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。 （二）法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 （一）法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。

法律法规的作用

法律法规的作用 一、法律法规的作用 1、法律法规具有明示作用。法律法规的明示作用主要是以法律条文的形式明确告知人们，什么可以做的，什么是不可以做的，哪些行为是合法的，哪些行为是非法的。违法者将要受到怎样的制裁等。这一作用主要是通过立法和普法工作来实现的。法律所具有的明示作用是实现知法和守法的基本前提。 2、法律法规具有预防作用。对于法律法规的预防作用主要是通过法律法规的明示作用和执法的效力以及对违法行为进行惩治力度的大小来实现的。法律的明示作用可以使人们知晓法律而明辨是非，即在人们的日常行为中，什么是可以做的，什么是绝对禁止的，触犯了法律应受到的法律制裁是什么，违法后能不能变通，变通的可能性有多少等等。 这样人们在日常的具体活动中，根据法律的规定来自觉地调节和控制自己的思想和行为，从而来达到有效避免违法和犯罪现象发生的目的。严格及时有效的执法也可以警示人们，未违法，违法必受罚，受罚不可变通也。这样可以在每一个人的心底上建立起一道坚不可崔的思想行为防线。只有这样才能做到有令必行有禁必止。收到欲方则方，欲圆则圆的良好的规范效果。 3、法律法规的校正作用。也称之为法律法规的规范作用。这一作用主要是通过法律的强制执行力来机械地校正社会行为中所出现的一些偏离了法律轨道的不法行为，使之回归到正常的法律轨道。像法律所对的一些触犯了法律的违法犯罪分子所进行的强制性的法律改造，使之违法行为得到了强制性的校正。 4、法律法规具有扭转社会风气、净化人们的心灵、净化社会环境的社会性效益。理顺、改善和稳定人们之间的社会关系，提高整个社会运行的效率和文明程度。作为一个真正的法制社会则是一个高度秩序、高度稳定、高度效率、高度文明的社会。这也是法制的最终目的和最根本性的作用。 1/ 1

法理学(法的概念)模拟试卷1

法理学（法的概念）模拟试卷1 (总分：72.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：16，分数：32.00) 1.单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。（分数： 2.00） __________________________________________________________________________________________ 解析： 2.历史上，认为法律就是人民自己意志的记录的思想家是( ) （分数：2.00） A.卢梭√ B.霍布斯 C.洛克 D.孟德斯鸠 解析：解析：法国资产阶级启蒙思想家卢梭认为，法律就是人民自己意志的记录。 3.古代的思想家里，把法分为永恒法、自然法、人法和神法四种的是( ) （分数：2.00） A.亚里士多德 B.西塞罗 C.奥古斯丁 D.托马斯.阿奎那√ 解析：解析：中世纪基督教思想的集大成者托马斯将法分为永恒法、自然法、人法和神法四种。 4.法的规范性是指( ) （分数：2.00） A.法对人们行为的指导作用 B.法向人们提供一个评价人们是非的标准 C.法为人们提供一个行为模式√ D.法总结和概括统治阶级的胜利成果 解析：解析：法的规范性具体表现在三个方面：(1)法对人们的行为提出了明确的指示；(2)法的内容具有一般性和概括性；(3)法是反复适用的。故本题选C。 5.下列关于法的特征的表述正确的是( ) （分数：2.00） A.法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性√ B.法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制力 C.任何情况下法的实施都必须借助于国家强制力 D.国家强制力是保证法实施的惟一力量 解析：解析：法本身只具有国家强制性，不具有国家强制力，故B项错误；国家强制力是法的最后保证手段，并非任何情况下都必须借助强制力，在一定程度上，法的实施还要依靠社会舆论、道德观念、法制观念等多种手段来保证，故CD项错误。 6.在封建社会，君主的诏令具有最高法律效力，而在现代国家中，宪法是根本法，这表明( ) （分数：2.00） A.法的性质、作用和特点与国家直接相关√ B.法律制度和法的形式受国家形式的影响 C.法为确认国家政权的合法性所必须 D.法为巩固和完善国家制度所必须 解析：解析：法是出自国家的社会规范，必然具有国家意志的属性。 7.法不同于同一上层建筑中思想意识和政治组织形式的特征是( ) （分数：2.00） A.法规定人们的权利、义务、权力

民事法律行为概念辨析(一)

民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58

法的规范作用包括

1.法的规范作用包括（ D） A.指引，评价，惩罚，强制，教育作用 B.指引，评价，教育，预测，惩罚作用 C.指引，教育，强制，鼓励，预测作用 D.指引，评价，预测，教育，强制作用 2.下列关于法律体系的表述中，不正确的是（C） A.法律体系由法律部门组成 B.我国社会主义法律体系尚不完备 C.中华体系也即我国的社会主义法律体系 D.法律体系是一国法律有机联系的统一体 3我国对法律溯及力问题，实行的原则是（D） A.法在任何情况下均溯及既往 B.法在任何情况下均不溯及既往 C.法在一般情况下均溯及既往，但为了更好地保护公民，法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外 D.法在任何情况下均不溯及既往，但为了更好地保护公民，法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外 4．坚持‘公民在法律面前一律平等‘这一原则，要求（ABC） A．任何公民都平等地享有宪法，法律规定的权利和平等地承担宪法，法律规定的义务B．任何公民的合法权益都受到法律保护 C.任何公民的违法犯罪行为都要受到制裁D．任何公民都要坚持权利和义务的统一 5.根据违法行为的性质，情节以及社会危害的后果，实施制裁的机关，方法的不同，法律制裁可分为（AC） A．司法制裁 B.民事制裁 C.行政制裁 D.刑事制裁 6.我国宪法规定了公民的基本权利和义务，公民在法律面前一律平等，下列关于我国公民基本权利的表述，不正确的是（C） A．国家培养和选拔妇女干部，实行男女同工同酬 B.年满18岁，未被剥夺政治权利的中国公民均享有选举权和被选举权 C.社会，经济，文化教育方面的权利不包括公民年老，疾病，丧失劳动能力时的物质帮助权 D.国家保护华侨的正当权益，保护归侨的侨眷的合法权益 7.我国<宪法>所规定的人民行使国家权利的机关是（D） A.全国人民代表大会 B.国务院 C.各级人民政府 D．全国人民代表大会和地方各级人民代表大会 8.我国有权制定行政法规的主体，限于（A） A.国务院 B．国务院和省级人民政府 C.国务院及国务院各部，各委员会 D.国务院和省级人民政府及较大市的人民政府 9.下列机构中，有权依法制定地方政府规章的是（D） A.某直辖市人民代表大会 B.某省人民政府的工作部门 C.某自治区人民代表大会常务委员会 D.某省人民政府所在地的市人民政府 10.根据我国宪法和有关法律的规定，下列构成违宪或违法的行为是（B） A.国家主席代表中华人民共和国接受外国使节 B.某自治州人民代表大会常务委员会制定本自治州的<自治条例> C.国务院某部发布<关于认真学习贯彻<行政机关公务员处分条例>的通知> D.国务院根据全国人民代表大会常务委员会的授权决定，对储蓄存款利息所得减征个人所得税 11.行政主体资格的法律要件，是指对即将成为行政主体的组织在法律上所设定的条件。它也可以视为行政法律规范对行政主体的具体规定。一般说来，行政主体资格的法律要件有三项，享有行政职权，能以己之名义开展行政活动和（B） A．独立承担政治责任 B.独立承担行政责任 C.独立承担法律责任 D.独立承担社会责任

民事法律行为

民事法律行为 第一节民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或者终止民事法律关系的行为。民事法律行为必须具有意思表示要素，而且必须是要产生该意思表示内容的民事法律后果。 我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》将民事法律行为限定为“合法行为”，使得理论上不得不创设合法行为和不合法行为的上一位阶的概念——民事行为。据此，民事行为包括合法民事行为与不合法民事行为。合法民事行为包括民事法律行为与某些事实行为；不合法行为又包括违约行为与侵权行为。 二、民事法律行为的特征 民事法律行为有如下特征： 1．民事法律行为以意思表示为基本要素 意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。 2．民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为 任何有意识的活动，都是有一定目的的活动，都能引起一定的后果，但民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，并能引起行为人预期的法律后果。 第二节民事法律行为的分类 一、单方行为、双方行为和多方行为 这是根据民事法律行为的成立是取决于一方还是由双方的意思表示所做的划分。单方行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如，订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等，这些行为，不需要他人同意，就能发生行为人预期的法律后果。双方行为是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为，如合同等。民法上，又把双方行为分为合致行为和对应行为。前者是指双方当事人所追求的具体目标是一致的，如合伙等；后者是指双方当事人所追求的具体目标不是一致的，而是相对应的，如买卖合同中，卖方的具体目标是取得价金，买方的具体目标则是取得商品。多方行为是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。 二、单务行为和双务行为 这是依据民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成而进行的划分。单务行为，是指一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务的法律行为，如赠与行为等。双务行为，是指法律行为的当事人

法律概念

法律的含义 法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。 法律的特征 1．法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范 法律首先是指一种行为规范，所以规范性就是它的首要特性。规范性是指法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法律同时还具有概括性，它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它的对象是一般的人，是反复适用多次的。法律还具有普遍性，即法律所提供的行为标准是按照法律规定所有公民一概适用的，不允许有法律规定之外的特殊，即要求“法律面前人人平等”。 法律规范不同于其他规范的男一个重要特征是它的严谨性。它有特殊的逻辑构成。构成一个法律的要素有法律原则、法律概念和法律规范。每一个法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式是指法律为人们的行为所提供的标准和方向。其中行为模式一般有三种情况： (1)可以这样行为，称为授权性规范； (2)必须这样行为，称为命令性规范； (3)不许这样行为，称为禁止性规范。其中(2)和(3)又称为义务性规范。法律后果是指行为人的具有法律意义的行为在法律上所应承受的结果。法律后果分为两种： 一个是肯定性法律后果，指行为人按照法律规范的行为模式的要求行为，从而导致的一种积极的结果，包括国家承认行为合法、有效、应予保护甚至奖励。 另一个是否定性法律后果，指行为人违反法律规范的行为模式的规定而行为，从而导致的一种消极的结果，包括国家不承认行为合法、行为无效或者受到法律的制裁。 2．法律是国家制定和认可的行为规范

这是法律来源上的一个重要特征。 所谓国家制定和认可是指法律产生的两种方式。国家制定形成的是成文法，国家认可形成的通常是习惯法。 3．法律是国家确认权利和义务的行为规范 法律所规定的权利和义务，不同于其他社会规范的权利和义务，它是由国家确认或认可和保障的一种关系，这是法律的一个重要特征。 4，法律是以国家强制为保障实施的行为规范 由于法律是一种国家意志，它的实施就由国家来保障。 我国法律的类别为：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规和行政规章；（4）地方性法规和地方政府规章；（5）自治条例和单行条例；（6）特别行政制定的法律和法规；（7）经济特区制定的法规；（8）军事法规。 1、法律对人的行为具有引导作用。对人的行为的指引有两种形式：个别性指引和规范性指引。 2、法律作为一种行为准则，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 3、法律对人的行为具有教育作用，这种作用表现为实景作用和示范作用。 4、通过法律，人们可以事前预计到自己或者他人的行为是合法还是违法，在法律上是有效还是无效，会有什么法律后果等。 5、法律可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 6、法律的社会作用，是执法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用。法律的社会作用大致包括两个方面：意识政治职能，即维护阶级统治；二是社会职能，即履行社会公共事物。 法律制定，又称法律创制，法律创立，最通常的称之为“立法”。它是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。 法律制定特征： 1、法律制定即是国家的一项专有活动，也是国家履行职能的主要方式之一； 2、法律制定既包括有创制权的国家机关进行的法律制定的活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动；

法律行为概念研究剖析

法律行为概念研究剖析 摘要：在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。 关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义 人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知;逻辑的可能或不可能都不是物质的。 -----耶林「1」 一、问题及其限定 一个比较法上的争议问题 “法律行为”(Rechtgeschaefte)一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。「2」法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”;「3」“大陆法系民法学中辉煌的成就(the proudest

achievement)”。「4」庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。「5」 如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度： 学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”(declaration)。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为(real acts)(比如德国法上的动产交易)、双务(synallagmatic)合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的(overstrained)。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢?有必要把法律行为、意思表示、合同和要约(合同的组成部分)区分开吗?……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。 “法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具(a perceptual tool)，它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。「6」

建筑法规对于建筑市场的作用

建设法规对于建筑市场的作用 摘要：本文通过对于分析建筑和法律的关系、我国建筑业的一些混乱现象以及通过出台《建筑法》对于这些现象的约束作用体现了建设法规对于建筑市场的规范作用，并与结尾处提出了自己的想法：发挥建筑法规的作用重在执行。 关键词：建筑法规转包承包工程拖欠款建立制度诚信执法 一、引入篇：建筑和法律的相互关系 说到建筑的美，人们常常以“建筑是凝固的音乐”一语冠之,但是建筑本身却并非凝固之状态，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的审美，在更高的层次上具有自身的精神向度，呈现出一种四维空间复变的态势，一种拓扑结构。建筑艺术随着人类认识水平的提高，不断地获得新的生命。这种凝固中的运动价值与法律的价值有着惊人的相似。篆刻在黑色玄武岩上的《汉谟拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法学教育和研究中我们依然对于这部人类早期的行为规范赞赏有佳。建筑与法律都在实践与研究中获得了新的生命，不断地更新、超越和创造自身的价值之维。在现代社会里，法律更是在建筑市场中记着不可估量的监督和规范作用，协调整个建筑市场的有效运转，促进建筑行业的健康发展。 二、现实篇：我国建筑市场混乱现象严重 一段时间以来，由于市场的不规范和缺乏明确的法律制度，建筑领域里的每一个环节都存在着严重危机： （一）无序的挂靠，转包及承包不合法。在中国，很多时候都讲究“社会关系”，加之建筑市场呈现“僧多粥少”的现状，便更加容易滋生出腐败的温床，建设方往往以“恃权压人”，在招投标过程中乱用发标权，利用对施工单位压级压价，提出垫资施工等不合理要求；其次，建设方在承发包过程中往往“层层剥皮”，收取“介绍费”、“中介费”，违法分包“管理费”，大量工程款被揣到个人腰包里。不仅使得整个建筑市场变得混乱而无序，而且使得工程质量也难以得到保证，造成重大的事故隐患。 （二）工程款拖欠现象十分严重，施工企业在建成一座座高楼大厦的同时，往往因为建设单位拖欠奇绝工程款而深深困扰，从而给本来已经经济十分紧张的施工企业雪上加霜。最后使得民工受罪：“没有资金争着上，有点资金全面上，有了资金也不给，逼着企业先垫上”，层层经济压力最后转移到了民工身上，这是造成民工工钱被拖欠的一个重要原因。 （三）由于我国的监理制度起步比较晚，工程监理单位更是存在着很多的问题，首先建立市场也呈现僧多粥少的局面，建立单位的无理性膨胀，后果则是建设监理公司的质量下。在这种情况下，竞争的激烈就不言而喻，很多成立的监理公司承揽不到业务又必须要承揽业务产生了不正常的竞争，过低的报价又使得监理的质量得不到保证。同时建设单位对监理单位缺乏信任，缺乏配合，使监理工作难上加难。另外监理工程师队伍年龄偏大和监理行业中的地方保护主义盛行等问题的解决也是迫在眉睫。 面对以上众多问题，如何建立严格的法律责任体系和制裁体系尤为重要。怎样才能在我们特有的中国特设的社会主义道路下找到一条同样有中国特色的建筑市场规范道路呢？显然，这是国家领导和建筑行业的精英们共同关注的话题。《建筑法》则对此起到了积极的作用。 三、解决篇：《建筑法》的出台对于建筑市场的规范作用 为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安

德国法律行为基础理论

法律行为基础瑕疵制度 ——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义 阅读次数：1645 杨代雄 关键词: 法律行为基础瑕疵/法律行为基础欠缺/法律行为基础丧失/德国民法/我国民法典 内容提要: 法律行为基础瑕疵理论由厄尔特曼创立，经过学说的发展被德国的判例广泛应用，并于2002年被纳入《德国民法典》。法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有充分的价值基础，因此，我国未来民法典应当引进此种制度。我国未来民法典对法律行为基础瑕疵制度应当实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。 法律行为基础瑕疵制度是现代德国民法学说判例所取得的重要成果，目前已经通过《债法现代化法》被纳入《德国民法典》，而且已对很多国家的民事立法产生重大影响。我国当前正致力于制定一部现代化的民法典，但民法学界迄今却尚未给予法律行为基础瑕疵制度足够的关注。本文将对此进行初步探究，期望对我国民法典的制定能有所助益。 一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度 （一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展 法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德o温德夏在《罗马法中的前提理论》（Die Lehre des r?mischen Rechts von der Voraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效。[1]（P261）但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。[2]（P70-71）因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是保罗o厄尔特曼（Oertmann）。1921年，厄尔特曼在《行为基础（Gesch?ftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。他认为，在一项法律行为中，如果一方当事人将其效果意思（Gesch?ftswille）建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的（erkennbar），而且（事实上）相对人已经知悉同时并未提出异议，那么，此种观

法的规范作用

法的规范作用 法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。一方面，法律是调整人们行为或社会关系的规范，所以法律具有各种规范作用；另一方面，法律是一定的人们的意志的体现，反映了他们的利益要求，所以法律具有各种社会作用。英国学者拉兹曾经指出：“每一个法律制度必然有规范的作用，也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性；把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果。”法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的，法律的社会作用是基于法律的本质、目的和实效进行分析的。法律的这两种作用之间的关系，是一种手段和目的的关系，法律的规范作用是手段，法律的社会作用是目的。 1.法的规范作用 法的规范作用是法律自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法律的规范作用称为“法律的功能”。法律的规范作用根据其作用的具体对象、主体范围和方式的不同，可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。 （1）指引作用。法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。从另一个角

度看，法律的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。因此，法对人们行为的指引，也相应有两种方式：①确定的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，而为人们设定积极的义务（作为义务）；法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极义务（不作为义务）。如果人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以此来保障确定性指引的实现。②有选择的指引。它的涵义是指：法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式，根据这种指引，人们自行决定是这样行为或不这样行为。这是一种按照权利性规则而产生的指引作用。法律的指引作用也可分为羁束的指引和非羁束的指引，这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的划分；原则的指引和具体的指引，这是根据法律的构成要素所进行的分类。 （2）评价作用。法律的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。 任何社会规范（道德、宗教规则、政策等）均具有一定的评价作用。但与其他社会规范相比，法律这种社会规范的评价作用具有概括性、公开性和稳定性，所以这种评价更客观、更明确、更具体。法律的评价作用的优越性，使法律起到了其他社会规范难以起到的维护社会秩序、促进社会发展的作用。 法律的评价作用可以分为专门的评价和一般的评价。专门的评

民法重要概念汇总

民法重要概念汇总 1.民法，是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 3、人身关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。 4、民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 5、自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 6、公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。 7、诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 8、民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。 9、财产法律关系，是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 10、人身关系，是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。 11、绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。 12、相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。 13、物权关系，指权利人可以直接支配物，不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。 14、债权关系，是指权利人必须由义务人的一方行为相配合，才能行使和实现其权利的民事法律关系。 15、自然人，是基于出生而取得民事主体资格的人。 16、监护，是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 17、宣告失踪，是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 18、宣告死亡，是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。 19、个体工商户，是指自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的。 20、农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的。 21、个人合伙，是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等共同经营，共同劳动。 22、退伙，是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人资格的行为。 23、入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。 24、法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 25、社团法人，以人的组合作为法人成立基础的私法人。 26、财团法人，是指以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。 27、企业法人，以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。 28、机关法人，是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。 29、事业单位法人，是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。 30、社团法人，是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性