法律适用中的概念使用与法律论证——以泸州遗赠案为分析对象.pdf

法律论证的意义探析

收稿日期:2009-05-20 作者简介:魏胜强(1976-),男,河南遂平人,法学博士,郑州大学副教授。 　第43卷 第1期郑州大学学报(哲学社会科学版) 2010年1月 Vol .43 No .1 JOURNAL OF Z HE NGZHOU UN I V ERSI TY Jan .2010　 法律论证的意义探析 魏胜强 (郑州大学法学院,河南郑州450001) 摘　要:法官的司法活动是一种说理的过程,离不开法律论证,法官进行法律论证具有非常重要的意义,这种意义包括方法意义和社会意义。法律论证的方法意义,是法律论证在法律方法的视角下所呈现的意义,它表现为:法律论证是克服形式逻辑局限性的有效方法,是对法律适用的正当性、合理性所做的说明。法律论证的社会意义,是从社会大众的视角看法律论证所呈现的意义,它表现为:法律论证是防止司法专断而对法官提出的职责要求,是使法官判决得到社会认可的重要途径。 关键词:法官;法律论证;意义 中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1001-8204(2010)01-0042-03 司法活动不仅仅是法官运用法律处理具体案件的一个简单的活动,它包含着非常丰富的内容。比如,法官要进行法律发现,对自己所发现的法律和案件事实作出法律解释,用所发现的法律进行法律推理,填补法律的漏洞等。同时,法官需要对自己的这些活动进行证明,这就是法官的法律论证活动。这里我们着重谈谈法官在司法过程中的法律论证活动。 一、法律论证问题的产生 法官发现了法律,并且结合案件事实对法律和事实的法律意义进行了阐明,但是法官所发现和阐明的法律意义是否就是法律的意义呢?这种发现和阐明是否有道理呢?尤其是法律在相互冲突的规范当中选择某些条文而不选择另外一些条文适用于本案,作出这种选择的道理在哪里呢?法官对法律漏洞进行填补的时候,由于是法律的空白,可以用多种内容进行填补,但法官为什么要这样填补而不那样填补呢?“受关注的不是法律用语意味着什么,而是它们被怎么实施。为了完成其造法的任务,每一个判决必须讲出原因,证 明它对法律的适用是有效的。” [1](P107)所有的这一切都需要法官说明理由,法官说理的过程就是对自己的法律发现和阐明活动进行论证的过程。所以,法官的法律解释活动中必然包含着法官的论证活动,在审判过程中进行法律论证既是法官的职权又是法官的职责。 “法律论证”译自英文Legal A rgumentati on,是近年来在我国法学界讨论得比较热门的话题之一,学者们对法律论证概念的认识有较大的差别。有人认为,法律论证与法律推理“常常是在同一意义上使用的”,都 是描述和解释判决中的正当理由[2](P66)。然而更 多的学者认为法律论证具有自身的独立的范畴意义,它表征着一种独立的具有特定意蕴的法律活动。例如黄竹胜教授认为:“法律论证是法律活动主体在法律交往活动中运用法律理由证明自己的法律行为或法律主 张的正当性、合理性的证成过程和证成方式。” [3]葛洪义教授指出:“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律 学说和法律决定的正确性和正当性。” [4]陈金钊教授认为,对法律论证可以作两个方面的理解:即关于法律的论证和通过法律的论证。关于法律的论证涉及面很宽,像立法过程中对法律规则的论证、法学研究中关于法律问题的论证以及法学教学过程中对有关法律命题的论证,还有司法过程中关于法律事实判断的论证等。通过法律的论证主要是指在司法过程中对作为判决理由的规范命题依据法律所进行的论证,所根据的法律包括法律规范、法律原则、法律价值甚至法律方法等[5]。夏贞鹏先生认为:“作为司法方法的法律论证是指在司法过程中,诉讼两造和法官分别对各自的法律主张提出理由证明其正确以使人接受其主张的义务。”[6](P291)这里,我们主要从司法过程中作为法官法律解释活动的组成部分这一角度来谈法律论证。 尽管法律必然以暴力为后盾,但是法律毕竟不是军队,不能依靠暴力来征服人。法律的力量在于它讲理,能够以理服人。在现代意义上,凡是存在法律的地方就是能够说理的地方,而法律说理的地方就需要法律论证。“法律离开论证,也就是说当法律主要不是依靠说理来要求人们服从法律,或者当法律要求人们服 ? 24?

浅析刑事责任的概念及其开始(精)

浅析刑事责任的概念及其开始 内容摘要：刑事责任是刑法中的一个重要范畴，是联结犯罪和刑事制裁的中间环节。刑事责任的实质是伦理性和社会性的统一。本文从刑事责任的概念入手，探讨了刑事责任的开始时间，认为刑事责任是从法院作出有罪判决的时刻开始的。并进而讨论了与此相关的诉讼时效和无罪推定两个问题。 主题词：刑事责任刑事责任的开始刑事责任的实质刑事责任是刑事立法、刑事司法、刑法理论中的一个重要问题。论文百事通张文显教授在谈到法律责任的重要性时说到：“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定和执行为其全部职能。”[1]作为法律责任之一的刑事责任，其重要性自不必言。刑事责任在刑法中处于核心地位，可以说刑事立法、刑事司法就是围绕着刑事责任这一范畴而展开的：作为刑事实体法的刑法为刑事责任提供实体上的标准；作为刑事程序法的刑事诉讼法为刑事责任的实现提供程序上的保障；监狱法为形式责任的主要实现形式之一的刑罚的执行提供法律依据。刑事责任是联结犯罪和刑事制裁的中间环节和纽带。“无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑事制裁”，从而形成“罪-责-刑”的逻辑结构，我国的刑法就是按照这种体系构筑的。但是刑事责任又有其显著的独立性和实体性，本身是一个独立的范畴，而且有着丰富的、复杂的内容，构成独立的刑事责任理论体系。刑事责任是如此的重要，以至于它成为研究刑法不可回避的问题。我国刑法学界对刑事责任的研究起步较晚，但发展迅速。学者们就与刑事责任有关的问题如概念、本质、根据、范围等提出了各种各样的看法，争议较大，没有形成统一看法。而且有些问题的研究还没有受到足够的重视。本文所要探讨的刑事责任的开始就是其中之一。本文拟从分析刑事责任的概念入手，进而讨论刑事责任的开始时间。一：刑事责任的概念讨论某一事物时，对该事物的概念的界定是研究的起点，德国法学家拉德布鲁赫说：“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每一个个体的具体命运，这就像透出厚厚的幔帐—透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到隐隐绰绰的轮廓”。[2]所以我们首先讨论刑事责任的概念。刑法学者对刑事责任作了各种不同的定义，综述如下：第一种：“法律后果说”，认为刑事责任是指犯罪人因其犯罪行为而应依法承担的法律后果该说在我国刑法学界较为流行。如“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院确定的一种否定性法律后果”。[3]《中国大百科全书？法学》上解释：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”该说体现了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，有一定的积极意义。但是，如果将刑事责任仅仅界定为法律后果是不够准确的。后果是中性词，包括肯定和否定两个方面。显然，刑事责任是指否定的法律后果。但是认为刑事责任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因为犯罪行为所引起的不利法律后果包括刑事的、民事的、行政的，这样便会混淆刑事责任和其他方面的责任。其次，后果一词过于笼统，容易与定罪量刑等具体结果混为一谈，使刑事责任失去独立存在的意义。因为刑事责任是居于犯罪行为和定罪量刑活动之间的一种引起具体法律后果发生的可能性和必要性。第二种：“法律（刑事）义务说”，该说认为刑事责任就是因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。这一观点是前苏联学者所提出的。B.C.乌捷夫斯基认为：“刑事责任的基础是在惩罚的威胁下

泸州遗赠案评析之欧阳光明创编

泸州遗赠案评析 欧阳光明（2021.03.07） 一、案例简述 蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年

11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。 二、本案涉及的争议 本案以法院驳回原告张学英的诉讼请求而结案。法院判决依据民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。一审判决公开后，引起了法学界强烈的震动，支持该判决的学者，从各种不同的角度，为该判决的正当性寻找法理上的支撑。不少学者认为，继承法仅就一般情况下遗产的处分问题作出的规定，对于“第三者”受能否接受遗赠，并没有明确作出规定。在日益富裕的现今中国社会，继承法的规定已经出现了严重功能障碍，因此，这里存在着一个法律漏洞，法院在出现法律漏洞的情况下引用一般法律原则来进行裁判，是符合法治精神的。因此，问题的关键是：法律的适用问题？ 三、问题的实质：法律的适用和解释问题. 本案的关键在于法律的适用和解释问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用继承法。《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者

☆《法律的经济分析》读后感

一、简介 《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作，将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。 作者理查德?A?波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展做出了卓越的贡献。 二、法律经济学的概念 但究竟什么是法律经济学？在文章的序言部分，译者就给出了自己的见解。这也就作为我学习法律经济学的第一步。 法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科。 在刚刚接触到这本书的时候，不禁怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性，但同时也对这种新颖的思想有着强大的兴趣——法律与经济，两个强大领域的交叉学科，究竟有着怎样神奇的力量。 在第一篇，作者就首先给出了广泛的经济学定义。经济学，不再仅仅局限于研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学，即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的――资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励做出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。 当然法律经济学视野中的法律基本概念，也和传统的法律基本概念有所不同。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的。而关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。 在对第一篇有了初步的认识后，就已经感觉踏入了法律经济学的门槛，了解了学习法律

1、1回归分析的基本思想及其初步应用

新课标数学选修1－2 1．1回归分析的基本思想及其初步应用 (教师用书独具) ●三维目标 1．知识与技能 通过典型案例的探究，了解回归分析的基本思想，会对两个变量进行回归分析，明确解决回归模型的基本步骤，并对具体问题进行回归分析以解决实际应用问题．了解最小二乘法的推导，解释残差变量的含义，了解偏差平方和分解的思想，了解判断刻画模型拟合效果的方法——相关指数和残差分析．掌握利用计算器求线性回归直线方程参数及相关系数的方法． 2．过程与方法 通过收集数据作散点图，分析散点图，求回归直线方程，分析回归效果，利用方程进行预报． 3．情感、态度与价值观 培养学生利用整体的观点和互相联系的观点来分析问题，进一步加强数学的应用意识，培养学生学好数学、用好数学的信心，加强与现实生活的联系，以科学的态度评价两个变量的相互关系． ●重点难点 重点：回归分析的基本方法、随机误差e的认识、残差图的概念、用残差及R2来刻画线性回归模型的拟合效果． 难点：回归分析的基本方法、残差概念的理解及拟合效果的判定、非线性回

归向线性回归的转化． 教学时要以残差分析为重点，突出残差表和R2的计算，通过举例说明相关关系与确定性关系的区别，说明回归分析的必要性及其方法．借助例题使学生掌握作散点图、求回归直线方程的方法，通过作残差图、计算R2让学生掌握拟合效果的判断方法．对于非线性回归问题重点在如何转换，引导学生分析总结转化方法和技巧，从而化解难点． (教师用书独具) ●教学建议 本节课建议教师采取探究式教学，把“关注知识”转向“关注学生”，在教学过程中，把“给出知识”的过程转变为“引起活动，让学生探究知识的过程”，把“完成教学任务”转向“促进学生发展”，让学生成为课堂上的真正主人．在教学中，知识点可由学生通过探索“发现”，让学生充分经历探索与发现的过程，并引导学生积极解决探索过程中发现的问题．教学中不要以练习为主，而是定位在知识形成过程的探索，例题的解答也要由学生探讨、教师点拨，共同完成．要注重数学的思想性，如统计思想、随机观念、函数思想、数形结合的思想方法等，引导学生体验数学中的理性精神，加强数学形式下的思考和推理能力． ●教学流程 创设问题情境，引出问题，引导学生探讨，从而引出回归分析、线性回归模型、刻画回归效果的有关概念及解决方法．利用填一填的形式，使学生自主学习本节基础知识，并反馈了解，对理解有困难的概念加以讲解．引导学生在学习基础知识的基础上分析回答例题1的问题，并总结规律方法，完成变式训练．引导学生分析例题2，根据图中的数据计算系数，求出回归方程，列出残差表，求出R2并判断拟合效果，完成变式训练．

不确定法律概念具体化的说明理由

不确定法律概念具体化的说明理由 给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。—（英）威廉·韦德[1]引言随着行政法理念的转变和民主政治进程的发展，行政决定必须说明理由，已成为现代国家公认的一项法治原则。整体来看，行政行为说明理由是制约权力的要求，是行政合作的趋势，也是司法审查的基础。[2] 说明理由的客观必要与种种功能价值，在不确定法律概念的具体化过程中，均能得到完整和充分的体现。所谓不确定法律概念，系指法律概念的一种特殊类型，具有语意模糊性和多义性的外在特征，其在行政法规范中大量存在。[3] 为实现不确定法律概念在执法个案中的具体适用，必须消减其语意的“模糊性”和“多义性”。这种消减“模糊性”和“多义性”，并将之适用于具体个案的全过程，便统称为“不确定法律概念的具体化”。德国传统行政法认为不确定法律概念具体化仅有“唯一正确答案”，[4]美国学者德沃金也坚持疑难案件的法律适用有“唯一正解”存在。[5]但实质上，法律解释的目标乃需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现。现代行政也要求打破传统上行政官员“威权决断”式的独断藩篱，倡导引入“通过理性的合法化”模式和“通过参与的合法化”模式，以构建一种“复合的行

政合法化框架”，[6]以期最大限度地实现权力运行的民主化、科学化和正当化。在此背景之下，我们应当承认，不确定法律概念的具体化并不能通过纯粹的逻辑演绎得出“唯一正确答案”。行政法中不确定法律概念的具体化，只能有一个“合乎情理或相对正确”的答案区间，行政主体若能通过法律解释手段将不确定法律概念具体化于该区间之内，这种解释行为就应视为是正确且妥当的。法院在事后审查行政主体的上述解释行为是否正确时，只需审查行政主体的解释行为“过程”是否正当、所考量“因素”是否全面必要、“理由”是否充分，而不需将之与一种仅存在于理想层面的“唯一正确答案”进行比较，不需将后者当作判断不确定法律概念具体化是否正确的唯一标准。而为确保这一“过程”、“因素”及“理由”的合法性和正当性，我们需要运用多维的法律解释方法，并通过行政参与、说明理由及司法审查制度来予以事前限定、事中规范和事后监控。由此，也就形成了一个行政主体具体化不确定法律概念完整的“商谈理性”诠释模式。 [7]“商谈理性”诠释模式之下，行政主体具体化不确定法律概念往往面临两个或两个以上解释意义的选择问题，可能需要考察大量成文法规范以外的行政惯例、公共政策、社会效果、道德舆论等因素。上述考量过程充斥着价值选择、综合权衡与判断，很多情况下有着明显的行政裁量权运行痕迹。在此情形下，对行政主体课以针对具体化过程及结论的

论四川省泸州遗赠纠纷案

论四川省泸州遗赠纠纷案 案情简介（见课件） 本案的关键在于黄某所立下的遗嘱是否有效。 毫无疑问，这是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用继承法。公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；而从现行继承法的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。继承法第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，确认了遗赠的合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围；也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（无效或部分无效）。立法者的原意是最大限度地尊重立遗嘱人的意思自治。 也就是说，本案如果法官严格按照继承法的相关法律规定，判决遗赠人黄某的遗赠行为有效，原告胜诉获得遗赠，也不是一起错案。但是，如此判决之后会产生社会不良影响，法律在一定程度上纵容了“包二奶”的不良风气，不乏会有相应的效仿者主张自己所谓的利益，而对真正的配偶和家庭造成不法侵害，这是为社会道德所不能接受的，是违背善良风俗的。法官在面对此种挑战的时候，不得不寻求新的司法解释。 1、法律原则的适用 本案让笔者联系到里格斯诉帕尔默案。帕尔默用药杀害了自己的祖

父，由此对其是否有合法权利获得祖父遗产产生了争议。按照当时的法律，拘泥于字义进行解释，应该将财产给予凶手。但是法院则认为“一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的基本原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。”最后判决帕尔默不能继承遗产，由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。 这里为了实现个案的正义，在穷尽法律规则的情况下，适用了法律原则。本案中，在具体的继承法规则无法实现法律功能的时候，也可以适用法律原则。 （1）来自于民法的法律原则 民法通则是继承法的基本渊源和上位法。继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不应与民法通则发生根本性的冲突和矛盾。民法通则第七条规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。”民法属于私法的范畴，在一定程度上强调充分保护当事人的私权利，但是随着社会的不断发展，越来越多的道德准则被确立为法律准则，特别是在民法中体现的尤为突出。根据社会公益和普遍的道德准则，对某些民事行为的进行增加了必要的限制。 本案中，原告张某的民事行为虽符合继承法的法律规定，但是经证实张某与黄某是非法同居的关系，在黄某临终之前也都是由其配偶蒋

对法律语言的模糊性分析

对法律语言的模糊性分析 摘要：1965年扎德教授发表“模糊集”一文后，模糊性研究开始岀现在包括语言学在内的各个学科中。模糊性成为法律语言学的一个热点研究对象。本文通过对我国和西方的法律条文的观察和比较，并综合参考前人的研究，从法律意义上、语言学意义上归纳了法律语言模糊性在的主要成因。同时通过一些案例观察了语言模糊性对法律的积极和消极影响，辩证分析后本人得出如下结论：法律语言的模糊性的存在是各国法律中的普遍现象，是由语言本身性质和法律上的需要导致的必然结果。尽管这样的模糊性会对法律的执行造成一定的影响，但是我们无法，也不应该对其进行彻底消除。应该通过采取适当的措施来削弱其产生的消极影响。 关键词：法律语言学模糊语言学语义学语用学 一、法律语言模糊性的成因分析 （一）语言学角度的成因分析 从语言学角度看，法律语言之所以具有模糊性主要是由 语言的离散性和语用模糊导致的。由于现实世界的无限性和 人类认知的有限性导致了我们的语词和世界的联系很难一一 对应：离散的、有限的自然语言不能划分和表达连续的、无 限的现实世界，这就是自然语言模糊性的来源。而当我们把

自然语言变为法律语言时，就将这样的模糊性带入了法律语言。

而语用模糊也是立法语言的模糊性主要成因之一。因为 同一个词语或是句子根据使用者和使用语境的不同会产生不同的意思。美国学者布莱恩？比克斯在《法律、语言与法律的确定性》中认为“言外之意”，即语句的用意，是对法律进行解释的立法目的。例如，英王爱德华三世为解决劳动力不足而制定了“禁止给'身强力壮'的乞丐施舍”的法律, 但是倘若这个乞丐由于没有衣物快要冻死了，是否应该施舍 呢？该法律的用意，也就是“言外之意”显然是希望帮助国 家获得更多劳动力。如果不去救援就会使得乞丐死亡而失去 一个劳动力，但是救援又违背了条文的字面意义。这就是因 为在这个语境中，语用意义和字面意义产生了偏差。与之相 同的还有我国对“见义勇为”的法律定义。虽然“见义勇为” 成为了社会提倡、政府呼吁的行为，但是我国宪法和刑法中 并未作出明确规定。比较有代表性的是地方性法规《浙江省 见义勇为人员奖励和保障条例》中的规定“见义勇为是指公 民在法定职责之外，为保护国家、集体利益和他人的人身、 财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾 的行为”，显然其用意是提倡和表扬公民暂时放弃个人利益 为了保护更多人或是更大的利益的无私行为。但是当亲友的 生命受到威胁时挺身而出到底应当被界定为 “正当防卫”还是“见义勇为”呢？帮助亲友满足了字面上

浅谈法律上的过错与责任

摘要：艾特机械网分析过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力，从而违反注意义务，因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。过错是法律上的重要概念。行为人如果违反了法律规定，要否承担法律责任，一般均要考虑其主观因素。不过，在部门法上，对此项因素的要求标准，有较大差异。了解它，可以很好地诠释法律的价值。 关键词：法律过错；过错标准；法律责任 一、法律上的过错 （一）过错的概念 过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力，从而违反注意义务，因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。 （二）过错的要素 在撇开法人或非法人组织体层面的情况下，过错概念中包括了下列要素： 1．主体要素——具有完全或不完全民事行为能力的人 民事行为能力，是自然人能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的能力。它以意思表示能力、判断行为后果的能力为前提。完全民事行为能力人，凭自己的心智完全能够判断行为后果，故能成为过错的主体；限制或无民事行为能力人，从事与其相适应心智的行为，能够判断部分行为的后果，故在特定情况下，也可以成为过错的主体。 2．主观要素～主观心理状态 过错是指行为人欠缺注意的主观心理状态。行为人行为时的主观状态，应当是行为人实施客观行为的决定因素，是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为，造成了对他人的损害，则该有瑕疵的心理状态，就是有过错的。至于注意义务的标准，依主观过错标准和客观注意标准而有所区别。 3．客观要素——行为人从事了在法律上应受到非难的行为

过错是一个主观和客观要素相结合的概念，有过错的心理状态已外化表现为，行为人从事了在法律上应受到非难的行为事实。 4．客体要素——法律的否定 从过错的形成机制看，其因果顺序应当是：存在法律→行为人欠缺对法律的注意义务→违法行为→损害事实→应承担法律责任。 （三）法律上的过错与一般语义下的过错之别 过错作为一个法律概念，应当突出法律对于行为人（自然人）心理态度的否定，也就是说基于过错而为的行为，都为法律规则所不容，一般也被社会道德所否定。但是，社会道德并不能代替法律规则。道德规范与法律规范之间并不是一一对应的。在某种情况下，法院会责令行为人对某些符合道德的行为，承担侵权责任；在某种情况下，法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权，因为作为社会中的人，彼此之间都存在容忍的义务，法律并不能够对于所有的伤害都要加以救济。所以，在法律上，“过错”首先应当认定为法律概念。其次，需要关注的是，法律规则与社会道德之间，紧密相连。 至于法人或非法人组织体层面，由于它们作为一个统一的组织体，有自己的机关等机构，而这些机关等机构是由自然人组成的，可以形成并实现自己的意思，从而决定了它们具有意思能力，这也是法人或非法人组织体形成过错的基础。 二、法律责任 法律责任是由特定法律事实引起的。当法律关系主体之间已经形成了特定的权利义务关系，如果其违背了这种设定或者发生法律规定的事件，就应承担相应的法律责任。可见，法律责任是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定引起，而应由法律主体承受的某种不利的法律后果。法律责任促使义务主体履行法定义务，又可对权利主体的被害权益，进行权利救济，体现了国家权力的处罚、保护、教育与预防之功能。法律责任有两个特点：第一，承担法律责任的最终依据是法律。承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。第二，法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。当然，国家强制力只是在必要时，在责任人不能主动履行其法律责任时，才会使用。 法律责任有以下五种类别：

黄永彬遗赠案评析

黄永彬遗赠案评析 案情简介: 原告张学英是受遗赠人。遗赠人是被告蒋伦芳之夫黄永彬。被告蒋伦芳与遗赠人黄永彬于1963年5月自愿登记结婚，未生育，于1970年收养一子黄勇。黄勇结婚后与养父母分居。1996年，张学英与遗赠人黄永彬相识，两人随即在当地农村租房同居，共同生活至2001年2月。蒋伦芳则在泸天化（集团）有限责任公司职工宿舍独居。 2000年9月，蒋伦芳将其在1990年继承父母遗产所得的泸州市江阳区一套住房出卖，获款80000元。 2001年1月，蒋伦芳和黄永彬拿出30000元赠与其养子黄勇购买商品住宅房。 2001年2月，遗赠人黄永彬患晚期肝癌病住医院治疗，蒋伦芳始终予以护理，张学英未参与护理。 2001年4月18日，原告张学英的诉讼代理人韩凤喜在医院为黄永彬代书遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英壹人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。” 4月20日，四川省泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书，证明：黄永彬于2001年4

月18日在公证员面前，在代书遗嘱上签名、捺手印。4月22日，遗赠人黄永彬逝世。4月25日上午，被告蒋伦芳在泸州市宾仪馆火化遗赠人黄永彬的尸体时，遗嘱执行人易念华突然向蒋伦芳和黄勇宣读了遗赠人黄永彬的公证遗嘱，要求蒋伦芳和黄勇执行该公证遗嘱。蒋伦芳和黄勇当即表示不执行该遗嘱。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产继承权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区法院经两次开庭审理后作出判决，以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗嘱协议违背《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则亦称“公序良俗原则”），宣告遗嘱无效。 通过梳理案情，我发现本案的焦点在于遗赠是否有效。在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应

第二章回归分析概述

第二章回归分析概述 回归分析是寻求隐藏在随机现象中的统计规律的理论和方法，是经济计量学的最基本的方法论基础。讨论回归模型在经典假设条件下的参数估计、假设检验和估计量的统计性质，以及经典假设不完全满足条件下，有关问题的处理是理论经济计量学的任务。为了对回归分析理论和方法有一个全面深入的理解，本章先对回归分析的基本概念和性质予以介绍，在以后各章顺次展开以上问题的讨论。 第一节回归分析的性质 一、“回归”一词的现代含义 回归一词最早是生物统计学家高尔顿（Francis Galton）引入的。高尔顿在对人类身高之类的遗传特性的研究中，发现了他称之为“向平均回归”的现象。虽然客观上存在一种趋势，即父母高，子女也高；父母矮，子女也矮，但是给定父母的身高，子女的平均身高却有“回归”到全体人口的平均身高的倾向。也就是说，尽管父母双亲都异常高或异常矮，而子女的身高却有趋向人口总体平均身高的趋势。高尔顿的普通回归定律也被另一位统计学家皮尔逊（Karl Pearson）证实。高尔顿的兴趣在于发现人口的身高为什么有一种稳定性。这是“回归”一词的初始含义。 然而，对“回归”一词的现代解释却与初始含义有很大不同，其现代含义是回归分析研究一个被解释变量对另一个或多个解释变量的变量依存关系，其用意在于通过后者（在重复抽样中）的已知或设定值，去估计或预测前者的（总体）均值。 比如，对于父母身高与子女身高的关系研究，人们会发现，对于设定的每一个父辈的身高，都有一个儿辈的假想人口总体的身高分布与之对应，随着父辈身高的增加，儿辈的平均身高也增加。若把这种父辈身高与儿辈平均身高的一一对应关系绘制在平面坐标图上，可以得到一条直线，这条直线就叫做回归线，它表明儿辈的平均身高如何随父辈的身高变化。从现代回归的观点出发，人们关心的是给定父辈的身高情况下，如何发现儿辈平均身高的变化。也就是说，人们关心的是一旦知道了父辈的身高，如何估计预测儿辈的平均身高。 经济学家可以利用回归分析研究个人消费支出对其实际可支配收入的依从关系。通过回归分析可估计边际消费倾向（MPC），而边际消费倾向说明人们每增加一个单位的实际可支配收入而引起的消费支出的平均变化。 农业经济学家可利用回归分析研究农作物收成对施肥量，降雨量，气温等的依赖关系。这种分析能使他用给定的解释变量的信息预测或预报农作物的平均收成。 劳动经济学家利用回归分析研究货币工资变化率对失业率的依存关系，著名的菲利普斯曲线就是研究这一依存关系的成果，劳动经济学家经常利用这一曲线预测在给定的某个失业率下货币工资的平均变化。由于工资的增长会引起物价的上涨，因此通过这一曲线还可以研究通货膨胀、关于经济扩张过程方面的问题。 由货币银行学的知识可知，若其它条件不变，通货膨胀率愈高，人们愿意以货币形式保存的收入比例越低。对这种关系作回归分析，使金融学家能够预测在各种通货膨胀率下人们愿意以货币形式保存的平均收入比例。

应用文-注册会计师的法律责任分析

注册会计师的法律责任分析 '注册 师的法律责任分析 由于 发生很大变化，使得会计业务更加复杂，审计风险进一步增加。同时，监管部门保护投资者的意识日益增强，监管措施日益完善，处罚注册会计师的力度日益加大，这都使得注册会计师的法律责任成为无法回避的重大问题。 一、注册会计师法律责任成因 （一）注册会计师遭受法律诉讼的外部原因 1、 公众与注册会计师的期望差距 随着证券市场的 ，投资者和债权人开始更多地使用经过审计的由于审计中的固有限制影响注册会计师发现重大错报的能力，注册会计师不能对财务报表整体不存在重大错报获取100%的绝对保证，只能提供合理保证。而社会公众可能认为注册会计师应绝对保证发现并 财务报表中的重大错报。由此导致社会公众和注册会计师之间产生期望差距。 2、“深口袋”效应的转嫁影响 当投资者由于被投资公司破产或陷入财务困境而遭受损失时，他们首先想到的不是谁应该对损失负责，而是谁有能力赔偿他们的损失。在连带责任规则之下，财力雄厚的会计师事务所往往会成为起诉的对象，这不一定是因为他们犯了错，而是因为他们赔得起。因此，注册会计师作为“保证人”被看成是一个拥有 实力的团体，当投资者和债权人在遭遇困境时，往往将注册会计师作为索取赔偿的对象，当作承担责任的“深口袋”。 3、消费者利益保护主义的兴起 随着美国20世纪30年代早期《证券法》的通过和证券市场的快速发展，投资者和债权人越来越多地使用经过审计后的财务报告作为决策的依据。这种现象既提高了社会公众对注册会计师 的期望，也大大增强了依赖注册会计师工作的投资者和债权人因为遭受损失从而向注册会计师获取补偿的欲望。这可以看做是对消费者权益和商业利益之间出现利益失衡进行的一种补偿，也表明消费者利益逐渐得到了认识和重视。 （二）注册会计师遭受法律诉讼的内部原因 1、注册会计师在商业领域的参与日益拓展 注册会计师在商业领域的参与度日益本文由 联盟 收集整理增强，其主要表现为：注册会计师或其近亲属可能在审计客户中拥有直接或间接经济利益；或者与审计客户或其高级 人员之间由于商务关系或共同的经济利益而存在密切的商业关系；注册会计师可能与审计客户长期存在业务关系；注册会计师可能向审计客户提供非编制会计记录和财务报表、信息技术系统、诉讼支持、招聘服务等非鉴证业务。这些商业领域的活动有可能会影响注册会计师的独立性。 2、注册会计师存在过失或者欺诈行为 所谓过失，是指在一定条件下，缺少应具有的合理的谨慎。按照过失的严重程度，可将其分为普通过失和重大过失两类。普通过失指缺少应有的 谨慎，对于注册会计师而言则指没有完全遵循专业准则的要求；重大过失是指缺少起码

从泸州遗赠案谈法律规则和法律原则

从泸州遗赠案谈法律规则和法律原则 [摘要]泸州遗赠案中，法官直接跳过《继承法》的相关规定而适用公序良俗原则的判决赢得了民众的掌声和欢呼，但却不是一种法律的胜利，其中透露出了实践中法官在判案时的错误做法。公民依照法律规则行事的行为应得到赞同与鼓励，这样才有利于公民法律信仰的培养。 [关键词]泸州遗赠案；法律规则；法律原则 一、案件回顾 蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年5月经恋爱登记结婚，1996年，黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其财产赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第145号公证书。2001年4月22日，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。 法院认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，据此，纳溪区法院于2001年1 0月11日作出一审判决，驳回原告张学英的诉讼请求；一审宣判后，张学英不服提起上诉。二审法院查明事实后，驳回上诉，维持原判。 此案中涉及到的关键问题便是法律规则和法律原则在适用时的界限，法院应适用我国《继承法》的具体法律规则认定黄永彬的公证遗嘱有效，还是适用我国的公序良俗原则认定该遗嘱无效，法院作出的赢得民众掌声与欢呼的判决是否真的正确真的值得欢呼？笔者认为，要回答这一问题，我们应先解决法律规则和法律原则适用时的界限问题。 二、本案涉及的法律规则与法律原则 （一）《继承法》的相关规定 我国《继承法》第16条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”，“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家，集体或者法定继承人以外的人”。第22条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺诈所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”同时，《继承法》对遗嘱人的自由作了相应的限制，该法第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。” 本案中，遗嘱人黄永彬根据我国《继承法》的具体规定，行使其处分个人财

浅析波斯纳的法律经济分析

２００８年８月（总第１７７期） 法制与经济 ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ ＮＯ．８，２００８ （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１７７） 法律经济学又称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等。关于法律经济思想学派的称谓，的确是多样，但基本都大同小异。综合诸多关于法律经济学的称谓及定义，可以把法律经济学定义为“法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科，它是法学和经济学科际整合的边缘学科。”［１］一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它的经济理论与方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。 一、法律经济思想与波斯纳 （一）思想渊源 １．功力主义理论 功利主义理论是由１８世纪英国著名的法学家杰里米?边沁所创立的。边沁的功利主义理论以研究的本性开始，认为“趋利避害”，“避苦求乐”是人的自然本能，是人们对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一原因［２］。 ２．制度经济学理论 制度经济学是１９世纪末２０世纪初在美国出现的西方一个经济学派。它主张运用制度—— —结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策建议。新制度经济学是以交易成本为中心，主要考察经济运行的制度基础，通过考察和分析产权关系，来合理地界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易费用，提高经济效率，改善资源配置。 ３．福利经济学 福利经济学是法律经济学的思想渊源之一，它是现代西方经济学的一个支派，与制度经济学同产生与一个时期。福利经济学认为经济学就是要研究资源如何配置才是有效益的，也就是要促进社会福利的增加和最大化。该学派以意大利的经济学家帕累托，他提出“最适宜状态”概念来作为检验社会福利是否增值的标准。不过，他的思想存在极大的不足，后卡尔多和希克斯都提出新的效益原则。 （二）时代理论呼唤 ２０世纪２０、３０年代经济大危机，政府为了振兴经济，开始大规模干预经济活动，其主要手段就是通过法律进行干预。实际上就促使了人们把法律和经济结合起来，不过当时只有反托拉斯发之类的与经济活动有着直接关系的法律领域才有经济 学的介入。二战后，西方各主要国家都积极奉行全面干预社会经济的政策，法律内容涉及到越来越多的社会领域，对经济的影响也越来越大；而政府的干预并不总是富有成效，这促使了经济学与法学更紧密的联合。同时，美国的法律现实主义运动也是拖动法经济学诞生的原因之一。２０世纪中期，芝加哥大学的大师们也促进了法经济学的发展。 （三）对时代呼唤的回应 随着社会经济和秩序发展的需要，法律和经济的联合更加紧密。不断地涌现出一批批专家学者，所谓“百花齐放，百家争鸣”。 １．西蒙斯（ＨｅｎｒｙＳｉｍｎｓ），是１９３４年来到芝加哥大学法学院，虽然“他对形成法和经济学这门现代学科的思想发展起的作用很少，或根本没起什么作用”（科斯语），但他在芝加哥大学法学院设立法和经济学项目上起了关键的作用。西蒙斯在法学院教授的价格理论受到欢迎，并使芝加哥大学法学院的教员中应有一位经济学家的传统得到承认，西蒙斯迈出的一步有助于芝加哥大学法学院的法和经济学有可能取得成就，后来芝加哥大学法学院的西蒙斯纪念讲座的设立也证明了西蒙斯对法律经济学的客观影响。 ２．迪雷科特，１９４６年在哈耶克的极力推荐下来到芝加哥大学法学院与利维共同讲授反垄断课程，从那时起，法律中经济分析的优势最终在反垄断领域中被芝加哥大学法学院明确认可。迪雷科特在法学院创建了法和经济学项目并创办了《法和经济学杂志》，并因此吸引来了法律经济学的另一位巨人—科斯。 ３．科斯于１９６４年加人芝加哥大学法学院，在迪雷科特退休后不久，成为法和经济学项目的负责人。科斯受到１９５１年一个学生作者赫赛尔的一篇文章的启发写出了《联邦通讯委员会》一文，但由于其中对产权基本原理的讨论带有对庇古的攻击，而被芝加哥的经济学家所批判，于是发生了一个经济学上的经典故事，这个故事在斯蒂格勒的自传中有生动的描述，１９６１年的一个晚上，在迪雷科特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论，最后科斯让包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯格、麦克奇、凯赛尔等在内的巧位芝加哥有名的经济学家全部缴械投降，这场胜利导致了西方经济学的一场革命，辩论会的直接产物《社会成本问题》一文于１９６１年１０月发表于《法和经济学杂志》第三卷，标志着现代法经济学的诞生。 ４．波斯纳，他和科斯一样自学经济学，并于９６９年加人芝加哥大学法学院担任教授，１９７３年一部《法律经济学分析》给 浅析波斯纳的法律经济分析 梁媚 （广西师范大学法学院，广西桂林５４１００４） ［摘要］波斯纳是法律经济分析学的主要代表人物，集大成者，对法律经济学运动的发展作出了卓越的贡献。本文在介绍法律经济学的理论渊源、代表人物及发展简史的前提下，接着主要论述了波斯纳与法律经济分析，最后在评议波斯纳的法律经济学的基础上结合我国法律经济学的研究与经济建设现状，展望法经济学在我国逐渐壮大。 ［关键词］法律经济；波斯纳 ９１