论辩护律师在侦查阶段的调查取证权
论辩护律师在侦查阶段的调查取证权
［摘要］调查取证权是作为能够促使辩护律师在侦查阶段能够充分发挥辩护职能的重要因素。本文通过对调查取证权性质的分析以及对于我国立法之间冲突、相关权利缺乏保障、权力范围界定模糊等问题的分析，结合我国当代的社会背景及调查取证权的实践现状，分析问题原因，提出部分建议及相关解决方案，进一步地完善我国的调查取证制度。
［关键词］辩护律师、侦查阶段、调查取证权、会见权、阅卷权、人权保障Abstract: Right of investigation as to defense lawyers in the investigation stage the important factor to give full play to the defense functions. This article through to the analysis and investigation power for our legislation and related rights conflict between scoping fuzzy problems such as lack of security, power analysis, combined with China's contemporary social background and the present situation of the practice of the right of investigation, the paper analyzes the reasons of problems, some Suggestions and relevant solutions, further perfect our country's system of investigation.
Keywords:Defense lawyers, the investigation stage, the investigation power, meeting right, reading right, human rights protection
辩护律师是行使辩护职能的诉讼主体，其参与到刑事诉讼程序，除了可以接受涉嫌犯罪的人的委托外，还可以是国家机关的指派，“在刑事诉讼中与检察官、法官是相互配合、相互补充又相互制约的关系，在法律关系上是平等的，各自独立履行职责”1。辩护律师能够行使的证据资料的调查权，只能够在法律规定的范围内，并且只可以获取相适应的证据信息，因此，才能够成为法定调查主体的资格。对于辩护律师的调查取证权的内涵，我国学界有几种观点：其一，调查取证权是指向有关单位和个人进行调查、收集与本案有关的证据材料的权利，包括自行调查取证权、申请司法机关调查取证去南和参与司法机关的调查活动2。其二，律师调查取证权是指，律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查，收集证据3。其三，根据现行《刑事诉讼法》第37条规定，调查取证权是指律师向证人、被害人以及与之相关单位和个人调查案件事实，向其收集有关的案件材料，此外还有调取证据材料、申请鉴定等。有学者认为，广义上的辩护律师调查取证权应当包括三个方面：通过司法机关强制取证、先悉权和律师自行调查取证。由于调查取证权的对象应该理解是律师亲自去参与调查、申请取证，而不应当是案件材料类似无需律师参与调查就能够直接取得的证据，故而，也有学者认为，调查取证权应采取狭义的定义，所以律师调查取证权与阅卷权、复制权等权利还是有严格区别的4。对于辩护律师的调查取证权，尽管立法给予了相应的规定，
1徐静村主编：《律师学》，四川人民出版社1995年版，第59页。
2刘刚：“我国辩护律师调查取证权研究”，兰州大学硕士论文，2014年。
3顾鸳鸯：“中国律师制度研究”，黑龙江大学硕士论文，2012年。
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但在现实实践中，仍是诸多限制，如司法救济缺乏，相关权利得不到应有的保障，相关机关的搪塞等，都亟待解决。
一、侦查阶段辩护律师调查取证权的概念、性质及形式
（一）调查取证权的概念
辩护律师的调查取证权是指在诉讼中是可以通过各种各样的途径，自己经过调查，获取证据，进行辩护的权利。对于辩护律师调查取证权，学界通行的解释有三种：“最广义的辩护律师调查取证权是指辩护律师为其辩护做准备，而采取各种方式获取证据的一系列行为5；广义的辩护律师调查取证权，则只包含了辩护律师自行收集取证，以及辩护律师向相关机关申请调查取证的行为6；然而狭义的辩护律师调查取证权仅指辩护律师的自行调查取证”7。然而本文所采取的定义是指辩护律师在刑事诉讼活动中，依照法律规定，向当事人、证人以及相关单位和个人进行调查，收集、获取与本案有关的且反驳或消减控方指控、可以证明实体事实和程序事实的证据信息的权利，以及申请国家有关调取有利于案件真相而实施的有必要的调查活动，以及申请有关机关调取利于辩方的证据8。
（二）调查取证权的性质
1、辩护律师侦查阶段调查取证权的权利性质
根据相关法律的规定，律师在侦查阶段的调查取证权是永远权利的民众赋予的，而非来自法律的规定。法律之所以有这样的规定，其目的在于使公民的权利能够充分延伸、全面行使，保护公民作为个体的权利可以免受来自他方侵害而设立的。故而，侦查阶段律师的调查取证权由于其不具有强制性，应当是一种私权利，在行使时，应当慎重。
2、辩护律师侦查阶段调查取证权的专属性和独立性
权利在法理上有传来权和固有权之分，基于当事人的委托、授权而产生的权利是传来权，正如辩护律师的辩护权；而基于法律直接明文的规定所产生权利则为固有权，具有专属性。由于犯罪嫌疑人自身的局限性，行使权力的限制性，法律出于对犯罪嫌疑人的合法权益能够充分保障的考虑，以及律师这一专业群体职业专业性的考量，赋予辩护律师调查取证权，侦查阶段，只要犯罪嫌疑人委托了律师作为辩护人，律师即享有调查取证权。而辩护律师可以独立行使自己的权利，不受当事人的意志影响。
5杨云：“侦查阶段辩护律师调查取证权探究”，安徽大学硕士论文，2014年。
6薛向楠：“侦查阶段律师调查取证权研究”，载《安徽警官职业学院学报》2015年第3期。
7同［3］。
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（三）调查取证权实现的方式
辩护律师调查取证的方式一般有两种：自行调查取证和申请调查取证。自行调查取证权即律师无需经过有关机关的许可，只要凭其律师执业证书、律师事务所证明便可直接调查取证。律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安机关、检察院、法院指定之后，为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，根据《新刑事诉讼法》第41条规定，“辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以自行向他们收集与案件有关的证据材料”。申请调查取证权则是律师无法自行调查取证时，申请人民检察院或法院收集、调取所需的证据，或者是在审判阶段时，申请法院通知证人出庭作证。申请调查取证权是自行调查取证权的延伸，但不同的是，前者具有一定的强制性，需依靠国家公权力实现。
二、调查取证权确立的理论依据
（一）法理依据
1、惩罚犯罪与人权保障的平衡
刑事诉讼的价值在于惩罚犯罪，但也不可忽视对人权的保障。在侦查阶段，侦查机关的调查取证更多的在于惩罚犯罪，而辩护律师的调查取证更多是为维护犯罪嫌疑人的合法权益，以免受到不公正的审判，更多是出于对人权的保障，而“侦查的目的是为了明确嫌疑的有无，进而决定起诉或不起诉”9。并非一味的惩罚犯罪，亦要体现人权保障。因此，相关机关为保证无关人员不受错误审判，应在侦查阶段确立一系列保障犯罪嫌疑人的原则和制度，辩护律师的调查取证权制度便作为代表被提了出来。
2、实体正义与程序正义的并重
刑事诉讼中实体正义是指发现案件真相和正确使用实体法，只有查明了案件事实的真相，才可正确适用实体法。程序公正则要求诉讼方式、手段均具有正当性，诉讼地位具有平等性，强化刑事侦查阶段的公平性尤为重要，国家公诉作为控诉方的特殊性使得国家权力在侦查阶段起着充分的主导性作用，被侦查者因而受到权力的侵害便成为一种常态，可以说，调查取证权是程序公正实现的一个支点10。惟有赋予调查取证权，使得辩护律师可以帮助犯罪嫌疑人收集证据，代替其行使权力，才能使被追诉者能够处于一个相对平等的地位，充分维护自己的合法权益，在证据确凿时，亦能安心服法，使整个诉讼具有公信力。
3、权力与权利的均衡
9韩旭：“侦查程序去哪里重构与监督”，云南大学出版社，2001年第3期。
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丰富的司法资源以及灵活的自由裁量权使得侦查机关的权力与犯罪嫌疑人的权利间的差距之大显得尤为明显。辩护方力量之薄弱犹如蝼蚁，面对如此强劲的对手，几乎没有任何与之相对抗、相抗衡的能力，赋予律师侦查阶段调查取证权就显得尤为重要。此外，权利的赋予对控方而言，是对其权力行使的有效监督，于被控方而言，是一种救济和平衡，就社会而言，是对社会正义的精髓的维护。
（二）立法依据
辩护制度无论是在我国的立法完善程度，还是实践实现效果，都难以令人满意，而作为核心部分的调查取证制度更是其中最为薄弱的一环。
1、刑事诉讼法的规定
2012年刑事诉讼法新增的第39条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集地证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”，不难从侧面得出辩护人在侦查阶段并无调查取证权可言，由于在侦查阶段不能进行阅卷，就无从得知公安机关及检察院所拥有的能够证明犯罪嫌疑人无罪或是罪轻的证据，也就无法向其调取相关的证据材料。还有第40条关于“辩护人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属依法不负刑事责任的精神病人的证据，应及时告知公安机关、检察院的法律规定”，却又能推断出辩护律师在侦查阶段时拥有一定的可以进行调查取证的权利。
2、律师法相关规定
2008年《律师法》第35条规定，“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或个人调查与承办事务有关的情况”11。我们可以得出，《律师法》赋予了律师在诉讼阶段的调查取证的权利，突破以往刑事诉讼法对于律师的限制性规定，实现了较为充分、平等的控辩对抗12。
三、我国辩护律师在侦查阶段行使调查取证权的困境
制度的运行必然要求拥有完善的法律制度，因而有法可依是第一步，虽然对于辩护律师在侦查阶段的调查取证权有一定的依据，但其中的不明之处以及各法
11韩东成：“新《律师法》与现代刑事司法理念的切合及对现行刑诉法的超越——以新《律师法》对律师权的修改为视角”，在《法治研究》2008年第5期，第44-46页。
12苟红兵：“论检察视野下的律师辩护权能完善——以新修订的《律师法》为视角”，在《中国司法》2008
之间的冲突，都阻碍了权利的充分行使。
（一）侦查阶段辩护律师调查取证权存在立法冲突
2008年《律师法》规定，“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，就可以直接向有关单位和个人调查”。但现行《刑事诉讼法》规定，“律师自行调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意；对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查，须经人民检察院或者人民法院许可，并且经过本人同意”。我们不难看出两部法中相关规定的冲突之处，有学者认为，“无论从‘新法优于旧法’原则还是从法律制定机关角度来看，都应该适用刑事诉讼法的规定”13，“而律师法的规定明显有利于促进控诉平等，相较于刑事诉讼法的规定有先进性”14。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第323条：“辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取”。不难得出立法给予检察院极大的自由裁量的空间，故而使得辩护律师的调查取证权看似有一定的规定，行使起来却诸多收到检察院的限制，显得空洞，形同虚设。
2008年“两会”期间，全国政协委员、致公党天津市委会副主委、天津大学何悦教授在一件名为“关于尽快将《刑诉法》和《律师法》内容相统一的建议”的提案中，提出了刑事诉讼法与新修订的律师法在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一的几个方面15。该提案被列为政治法律类137号提案。尽管2008年8月初，全国人大常委会法工委对该提案作出了答复，依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充16。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关执业的具体问题作出了相应的补充完善，实则是以新的法律规定的形式修改了刑事诉讼法的部分规定，因此应按新法的规定执行。但该回复相悖于宪法和立法法关于全国人民代表大会与其常务委员会的职权的划分和立法权限的划分，从制定主体的权限划分，《刑事诉讼法》的法律效力高于《律师法》，故《律师法》与《刑事诉讼法》存在冲突，应遵照“上位法优于下位法”原理办理17。然而2012年新修订的《刑事诉讼法》在规定第41条的相关内容，仍未进行实质的修改。
（二）侦查阶段辩护律师调查取证权权限、范围界定模糊
13同［4］，第275页。
14同［4］，第275页。
15何悦：“关于尽快将〈刑诉法〉与〈律师法〉内容相统一的建议”，载《中国律师》2008年第9期，第23页。
16刘家海：“解决法律抵触问题的制度选择”，载《法治论丛》2010年第1期，第68-70页。
17王俊民：“2008年〈律师法〉实施与立法性冲突问题研究”，载《华东政法大学学报》2008年第4期，
《律师法》规定，从侦查机关第一次询问犯罪嫌疑人时起，律师可凭“三证”18直接会见犯罪嫌疑人，然而新《刑事诉讼法》只规定“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信”，“要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时会见，至迟不得超过四十八小时”，相较于原刑诉法“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”，虽没有了“审查起诉”阶段的限制，但仍未对具体能够进行会见、通信的时间进行具体规定，无论是对辩护律师还是相关机关而言都形成了一定阻碍。《律师法》在律师会见阅卷、律师强制知悉牵连委托人的案件事实的信息权、律师的言论豁免、律师的举证特权等方面的规定与现行《刑事诉讼法》发生冲突，同时，“重大”、“了解案情相关情形”、“提供必要方便，保证必要实践”等模糊字眼的出现，致使刑事诉讼原理的具体运用，侦查人员、检察人员、辩护律师在实际工作中认识不一、意见不一，从而给律师在刑事法律执业造成很大的分歧，正是因为如此，形式百年户制度，历来是公、捡、法机关“曲意释法”的“重灾区”19，也给现实实践带来巨大的困难。
（三）侦查阶段辩护律师调查取证权缺乏法律保障
我国将调查取证权作为一般的普通权利，而美国，律师的该项权利作为一种宪法权利加以对顶，足见两国重视程度的差别之大。实践中，辩护律师自行调查取证主要难在四个方面：一是辩护律师不能够向被害人和被害人及其近亲属提供的证人进行案件情况调查；二是向可能做出有利嫌疑人、被告人或者对于查清案件具有重大作用、而被侦查机关忽略的证人调查取证，常常被拒绝。这种情况除了与息事宁人的诉讼大众意识有关外，还与我们的法律对证人的保护不利有关。三是向有关单位调查取证极难。在刑事诉讼中，个人可以成为证人，但单位不具有证人资格，无法申请人民检察院、人民法院强制其作证或出庭作证。企业单位顾忌案件与自己有牵连，会影响企业的名誉，或者自身可能有其他的违法犯罪行为而未被发现，拒绝配合律师调查取证。甚至行政机关不仅配合；四是辩护律师调查取证后，收集到有利于嫌疑人、被告人的证据，特别是证人证言，如果与控方调查收集及的该证人所作的证言相反，容易招致妨害作证罪的指控而证人出现这样反复的情形，多数是基于自己及家人人身财产安全的顾虑，故而应当加强对证人的保护，让其无后顾之忧，以保证证人在良好健康的心境下作证，进而加强证人证言的证明能力。
（四）侦查阶段辩护律师调查取证存在风险
18三证：律师执业证书、律师事务所证明和委托书（律师援助公函）。
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目前在我国，辩护律师在收集、调查取证时候的风险很大，很多辩护律师都是因为收集、调查取证的时候没有考虑到风险，因此也没有注意防范，因而受到司法机关以种种理由进行追诉，限制了人身自由，尽管绝大部分律师通过维护、辩护等权利，最后被宣告无罪，但已影响了收追溯律师本人的各种权利20。
在我国的相关实体法的部分规定，如《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。《刑法》第307条也规定了普通主体帮助当事人毁灭、伪造证据罪的犯罪构成要件，要求必须“情节严重”的，才构成犯罪。然而第306条没有规定“情节严重”，也即指辩护律师只要有帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，无论情节轻重，都构成本罪，从帮助行为正犯化看，只有当立法者为了重处（或轻处）某种犯罪的共犯行为时，才可能将其规定为独立的犯罪21。不难得出，立法者对于辩护人或者诉讼代理人的帮助行为是持重处的态度。由此可以看出，无论在生理还是心理方面，立法都给予辩护律师极大的压力，这样的态度使得辩护律师最终在刑事诉讼过程中如履薄冰，有话不敢说，有证不敢做，进行调查取证时亦不敢“尽心尽力”，不能发挥其应有的效用。“调查难”的问题不仅是侦查阶段不能调查的问题，也包括律师申请取证权得不到尊重，律师直接调查易遇阻碍而且难以克服等22，然而律师对于侦查阶段的取证权并不太重视，较大部分律师辩护的观点来源于公安机关调查的证据以及被告人的意见，而这两部分内容的查看并不限于侦查阶段。
（五）侦查阶段辩护律师调查取证的关联性权利存在瑕疵
辩护律师调查取证权的充分行使，需要调查取证关联性权利的保障，即会见权、阅卷权等保障性权利的法律规定。会见权是律师调查在押的委托人的基础权源。根据新《刑事诉讼法》第37条的规定可知，新刑诉法在对辩护律师会见权做了较大的修改，律师拥有较大的权利范围。根据有关资料显示，各地律师在侦查阶段会见嫌疑人基本未受限制23。
然而遗憾的是对于律师在场权的规定，立法仍予以回避，否定了律师的在场权。在英美法系国家，犯罪嫌疑人具有绝对的沉默权，在律师不在场的情况下，有权拒绝回答侦查机关的任何问题，然而在我国，且不说辩护律师能否在讯问时帮助犯罪嫌疑人，甚至连能否出现，是否有权出现，立法都未能给予肯定的答复。
令人遗憾的是，在实践中，侦查机关并不会将与案件有关的所有证据材料都放入案卷，尤其是无罪、罪轻、对被追诉人有利的材料，不放入卷宗的行为竟已
20韩建平：“新刑事诉讼法视野下辩护律师调查取证权之研究”，载《法制博览》2015年第3期，第36-38页。
21张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第126页。
22龙宗旨：“刑事诉讼法实施：半年初判”，载《清华法学》2013年第5期。
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成为一种“规则”。然而在侦查阶段时，通常来说，案件的侦查时间比较长，在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据材料，侦查机关常常收集得比较全面，如果不放入卷宗，无疑会影响律师阅卷权的实际效果24。
（六）社会环境的影响
我国以儒家思想为主。儒家的法律文化思想影响深远，其所追求的虽不是非黑即白的“正义”，但其所倡导的社会和谐、关系重建是建立在国家专制权力的“善治”之上的，其思想基础是封建性的宗教“仁义”和“情义”。它漠视和摧残民族成员之间的平等尊重与理解，压抑乃至窒息社会民众的民权思想和精神25。尽管无罪推定观念已经传入我国很多年，但是基于打击犯罪、维护和会稳定观念的根深蒂固，有罪推定观念仍是广大人民群众的思维定势，然而因为调查取证成本昂贵及现实取证结果的不理想，使得辩护律师在侦查阶段不愿意进行调查取证，直接打击了侦查阶段辩护律师调查取证的积极性。
律师制度所体现的自由平等精神，同中国固有的法律文化是完全不同的，在形式上，律师极易被混同与社会所不屑从而不可能有道德和法律上的正当性的“讼师”、“讼棍”一类，使得律师面临与中国传统法律文化格格不入而遭排挤和丧失现代精神而发生实际蜕变26的双重危险，同时嫌疑人、被告人及其近亲属对于律师的不正当认识也成为辩护律师进行调查取证的一大考验。
（七）律师行业存在的问题
实践中存在许多未经批准而成立的社会法律服务机构，以及没有律师执业资格证却以律师身份从事律师业务活动的人，以至于当发生违规违纪的行为时，败坏了律师声誉及形象。律师协会亦缺乏相应的规定加以约束，还有一些律师缺乏执业操守，违背职业道德，不注重自身专业素质的提高，因为某些经济利益或赢得官司的动力趋势，请客、贿赂司法机关人员、泄露案件材料、诱使被告人翻供、作伪证等，不仅违背了职业道德，有些甚至触犯了法律，破坏了律师的社会形象，损害了律师职业的公信力。不止增加了辩护律师调查取证的难度，更增加了律师调查取证的代价及风险。
四、侦查阶段辩护律师调查取证权制度的完善
辩护律师收集证据的指向就是量刑情节，即“对犯罪人落实刑事责任和实24陈瑞华：“以改革思维看待律师法的修改”，载《人民检察》2008年第7期，第31页。
25朱德宏：“恢复性司法及其本土制度化危机”，载《法律科学》2008年第2期，第26页。
26张志铭：“当代中国的律师业----一民权为基本尺度”，载夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民发展权
现刑法个别化的依据”27。而辩护律师调查取证权的直接目的是为了证明实体性事实和程序性事实主张28。立法虽然赋予辩护律师调查取证权，但相关权利完善、权利救济却是不尽全面，然而“没有救济，权利就是一纸空文”29，完善权利制度的目的在于，防止“增列权利的模式，同1996年所作的改革那样，陷入‘确立权利——无法实施——再确立权利——再无法实施’的恶性循环”30。
有学者认为辩护制度的全面完善对公安执法提出了更高的要求，结合起来看待，使的公安执法的有效性、规范性更上一个层次。也有学者提议将辩护制度同检查工作连同规定，主张刑事辩护与检查工作实质上是相反相成、互促共进的关系。一方面，他们一辩一诉，角色对立，成为诉讼中激烈对抗与攻防的双方；另一方面，他们互为自身存在的条件，统一于刑事诉讼构造等会儿刑事诉讼程序之中31。
（一）立法方面
1、赋予辩护律师相关权利
辩护律师的案件获悉权是辩护律师对于案情以及涉嫌罪名预先知悉的权利，属于在审判前一方从另一方得知的与本案有关信息的制度，源自英美法系的证据开示制度。辩护律师只有提前了解案件相关信息，知悉犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，才能知道调查证据、进行辩护的方向。
赋予嫌疑人及其辩护人独立委托鉴定人进行鉴定，独立启动鉴定的权利，以增强嫌疑人及其辩护人的取证能力，也有利于准确查明案件的事实真相。
2、对于辩护律师的调查取证权给予合理限制
取证主体方面，犯罪嫌疑人及其家属、辩护律师都可以自行调查取证。涉及女性被害人隐私的案件时，辩护律师向被害人调查取证时应在满足被害人权利要求的条件成就时调查，防止被害人维护权利时受到重复伤害。对儿童进行调查取证时，除上述主体同意、批准外，还应取得儿童的监护人或保护人的同意和在场。
取证时机方面，在得到侦查机关许可，辩护律师可以聘请技术专家对侦犯罪现场再次进行勘验，收集侦查机关可能忽视的有利于犯罪嫌疑人的证据。辩护律师在侦查阶段自行调查取证也应限制于会见犯罪嫌疑人之后进行。
取证范围方面，主要限于实物证据，即书证物证、视听材料、电子证据等一27贾宇主编：《刑法学》，西安交通大学出版社2005年版，第192页。
28梁玉霞：《刑事诉讼主张及其证明理论》，法律出版社2007年版，第170页。
29赵雷：“刑诉法修改能改变什么？”，载https://www.wendangku.net/doc/8d3094381.html,/news/xwgz/200704/t20070418_17760.shtml.最后访问时间：2008年2月13日。
30陈瑞华：“增列权利还是加强救济？——简论刑事审判前程序中的辩护问题”，载《环球法律评论》2006年第5期。
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系列稳定性较强的证据种类。对单位进行调查时，对于单位相关秘密信息应当保密。
取证手法方面，只能使用非强制性手段，不得侵犯他人的宪法性权利、公共利益以及国家利益。同时辩护律师不得使用秘密侦查32手段调查取证，也不得采取侦查机关取证方式获取证据，也不得采取如扣押证明无罪的证人、共同犯罪中的其他被释放的犯罪人等侵犯人身权和政治权利的方式获取证据。
3、扩大律师的阅卷权
律师在庭前阅卷的意义，主要在于了解监察局管对犯罪事实和罪名如何认定，持有哪些方面的证据加以证明，也就是说只能得到阅卷权若干信息，拘役进行相应的辩护准备33。我国现行《刑事诉讼法》规定，律师有权阅卷的诉讼阶段是审查阶段和审判阶段，然而侦查阶段，由于没有形成卷宗，辩护律师没有相应的阅卷权，但侦查阶段作为各项证据及案件材料形成的重要阶段，对于认定犯罪嫌疑人是否有罪起决定性的因素，辩护律师又是否可以查阅这些材料呢？学界普遍的观点是，我国应赋予辩护律师侦查阶段相关证据的阅卷权。律师在任何一个阶段都可以随时查阅案卷材料，只要律师出具了律师执业证书，提交了授权委托书和律师事务所所出具的介绍信便可阅卷，阅卷的时间和次数不受限制34。
辩护律师对于侦查机关未移送的证据材料，可以要求检察机关调取；对于检察院未移送的案卷材料，也可以要求人民法院调取。
4、明确辩护质量，追究律师的法律责任
在现实实践中，辩护律师违反职业道德、执业纪律进行取证或者不积极履行委托事务，辩护人的业务低下、认识错误、判断事务或准备不足，对委托人造成损失或损害，乃至于对法律正义的社会效果造成损害的情况屡有发生，辩护律师难咎其责。故而，必须建立衡量律师辩护质量的明确标准，明确辩护人过失行为的责任，给予当事人以司法救济。律师协会可根据《律师法》及律师协会制定的违规处分规则进行处理。对于律师的违法犯罪的取证行为，交由侦查机关调查处理。
（二）有关单位及个人方面
1、认真审查律师核实身份，防止冒充律师进行调查取证
辩护律师向有关机关或收集与案件相关材料时，机关负责人或当事人应当核实辩护人的身份，以免给予不法分子可乘之机。特别对于贪污犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会活动等犯罪的材料收集时，相关人员，应更为慎重。而向法院、检察
32孙长永：《侦查程序与人权----比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第121页。
33朱宏德：《辩护律师调查取证权研究》，中国检察出版社2010年版，第264页。
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院申请收集、调取证据时，法院应慎重核实其身份。
2、积极配合辩护律师进行调查取证工作
作为辩护律师被调查取证的对象，对于辩护律师的合理询问和请求，应予以积极配合，切勿胡言、妄言，以免对辩护律师了解案件事实造成阻碍，以至于产生无法挽回的后果。
3、若单位、个人拒绝接受调查的，人民法院应当强制调取证据
辩护律师向本来案中作为证人的在押嫌疑人、被告人、被判刑人调取证据的，羁押场所及上述人员不得拒绝，否则，律师可以申请人民法院办法证据调查令或者证人出庭令。
（三）律师协会方面
1、加强对律师行为的监督
在业界形成一种互相监督的体制，同时面向社会大众，但凡发现或知悉律师违规行为，并且持有相应证据者，鼓励其向律师协会积极检举，并予以适当的奖励。
2、设立成文规定对律师行为加以规范
律师协会可以组织编写《律师守则》、《律师行为规范》等操行守则，以条文形式对律师行为加以明确的规定和规范，有相关规定情形，可适当加重处罚，以补充立法的不足，从而从法律、道德、伦理等多个方面规范律师的行为。
结语
辩护律师调查取证权在学界研究已久，但对于侦查阶段辩护律师的调查取证权的确立与否争议频繁，2012年《刑事诉讼法》首次在侦查阶段赋予律师辩护人身份，改变了律师在侦查阶段被动的法律帮助人身份，给侦查阶段辩护律师调查取证权的确立带来了一定的契机。要在侦查阶段确立辩护律师调查取证权给民主诉讼带来福音的同时，又不能阻碍侦查程序的顺利进行，因此在我国确立侦查阶段辩护律师有限调查取证权确有其合理之处。笔者针对我国调查取证权的实行现状进行了简单的分析，并提出部分意见，希望对于调查取证权制度的完善有一定帮助。再者，笔者才疏学浅，所提所写均有不足之处，仍需反复实践加以验证。
参考文献：
［1］徐静村主编：《律师学》，四川人民出版社，1995年版。
［2］张耕主编：《中国律师制度研究》，法律出版社，1998年版。
［3］韩旭：《侦查程序去哪里重构与监督》，云南大学出版社，2001年第三期。［4］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版。［5］朱德宏：《辩护律师调查取证权研究》，中国检察出版社，2010版。
［6］张志铭：《当代中国的律师业——一民权为基本尺度》，载载夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民发展权利研究》，社会科学文献出版社，2007年版。［7］贾宇主编：《刑法学》，西安交通大学出版社，2005年版。
［8］梁玉霞：《刑事诉讼主张及其证明理论》，法律出版社，2007年版。
［9］孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社，2000年版。［10］徐静村：《走近法治的思考》，法律出版社，2004年版。
［11］孙本鹏、易延友：“试论辩护律师的调查取证权”，《法律适用》，1998年第7期。
［12］冯盛：“论律师调查取证权的完善”，《法制与社会》，2015年第8期。［13］赖建平：“新刑事诉讼法视野下辩护律师调查取证权之研究”，《法制博览》，2015年第7期。
［14］何悦：“关于尽快将〈刑诉法〉与〈律师法〉内容相统一的建议”，《中国律师》，2008年第9期。
［15］王俊民：“新〈律师法〉实施与立法性冲突问题研究”，《华东政法大学学报》，2008年第4期。
［16］刘保珠：“侦查阶段辩护律师调查取证权探讨”，《福建警察学院学报》，2014年第4期。
［17］龙宗旨：“刑事诉讼法实施：半年初判”，《清华法学》，2013年第5期。［18］刘长：“新刑诉法‘体验’：小心旧病+后遗症”，《南方周末》，2013年5月第6版。
［19］陈瑞华：“以改革思维看待律师法的修改”，《人民检察》，2008年第7期。［20］朱德宏：“恢复性司法及其本土制度化危机”，《法律科学》，2008年第2期。
［21］陈瑞华：“增列权利还是加强救济？——简论刑事审判前程序中的辩护问题”，《环球法律评论》，2006年第5期。
［22］卞建林、许慧君：“刑诉法：在强化理论和实证研究中进行”，《检察日报》，2014年第3版。
［23］王锴：“律师调查取证权的定性与保障”，《湖北警官学院学报》，2012年第2版。
［24］刘松山：“一部关于立法制度的重要法律（上）——《立法法》制定过程中争论的主要问题及其解决方法”，《中国司法》，2000年第6期。
［25］赵雷：《刑诉法修改能改变什么？》，
https://www.wendangku.net/doc/8d3094381.html,/news/xwgz/200704/t20070418_17760.shtml.最后访问时间：2008年2月13日。
［26］溫娟：《侦查阶段律师调查权探析》，中国政法大学硕士论文，2011年。［27］杨云：《侦查阶段辩护律师调查取证权探究》，安徽大学硕士论文，2014年。
［28］顾鸳鸯：《论我国辩护律师调查取证权》，黑龙江大学硕士论文，2012年。［29］赵玉静：《辩护律师调查取证权研究》，山东大学硕士论文，2012年。［30］薛兰兰：《刑事辩护律师调查取证权的法律思考》，湖南师范大学硕士论文，2013年。
［31］杨硕：《当前辩护律师调查取证难现状剖析及对策》，河南大学硕士论文，2009年。
【2018-2019】关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考量-精选word文档 (5页)
【2018-2019】关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考量-精选word文档 本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将予以删除！ == 本文为word格式，下载后可随意编辑修改！ == 关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考量 一、引言 在市场经济迅速发展，市场法律制度越来越规范的大环境下，越来越多的当事人选择通过诉讼的方式维护自身的合法权益，而大部分的民事诉讼当事人由于自身对法律事务不是很熟悉，往往会通过委托律师做代理人的方式来维护自己合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第四十九条的规定，律师在民事诉讼中办理的业务主要有:提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行，在这些诉讼业务中，收集、提供证据是律师所有诉讼业务的核心，因为在以以事实为依据的民事诉讼中，证明案件事实的证据是诉讼胜败的关键《民事诉讼法》第六十四条也明确规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，民事诉讼中的双方当事人在诉讼中主要是靠证据来证明各自的主张，进而获得法律的支持，如果缺乏证据则必然导致败诉的法律后果。 二、律师自行调查取证权的现状 (一)律师自行调查取证权的概述 那么，律师调查取证权的法律依据来源于哪里?201X年6月1日开始实施的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第三十五条规定受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。在这一规定中，律师的调查取证权分为两种:一种是律师自行调查取证，另外一种是律师申请调查取证。 律师自行调查取证是指在民事诉讼案件中，律师根据案件需要自行向当事人或与案件有关的自然人、法人或其他组织进行调查取证。律师自行调查取证的范围与律师的代理身份有关，一般来说，民事诉讼中律师作为原告的代理人时，其调查取证的范围比较广泛，因为根据民事诉讼中谁主张，谁举证的原则，律师代理原告向法院提起诉讼时，必须具备完整的能够支持自己诉讼请求的证据链条才可能被法院立案，所以原告方律师的调查取证范围就必然比较广泛:当律师作为被告的代理人时，其在诉讼攻守关系中处于守的位置，主要是对原告的诉讼请求和提供的证据材料进行分析质证，进而提出答辩意见，通常这种情况下律师的调查取证范围相对小一些。
论辩护制度之-辩护律师权利保障分析
论辩护制度之-辩护律师权利保障分析 内容摘要 本文第二部份着重《我国刑事诉讼中辩护律师面临的困惑及权利保障机制的不周全进行论述，表明现有辩护机制将会导致律师不愿参与刑事诉讼的严重后果，强调该现象的存在和继续将与法制建国的目标背道而驰。 本文第三部份，笔者在刑事诉讼中辩护律师的现存权利障碍基础上，简性分析障碍存在的原因，并0彻实提出了几点使律师权利能得到真正保障的意见。 最后，笔者指出，刑事诉讼中的辩护律师权利保障在微观上受诉讼价值取向，司法人员素质等因素制约，在宏观上受国家政治、经济文化及社会交流价值观念的影响，但是，加强刑诉中的辩护律师的权利保障则是一种国际化的倾向，与我国法制建国目标一致，从而说明没有律师，没有完善的律师权利保障机制，就不可能有真正意义上的法治。 目录 引言 一、辩护律师权利保障现状与国际标准的差距 二、辩护律师权利行使及保障现状分析 （一）律师诉讼权利行使及其保障现状分析 （二）律师人身权利保障及现状分析
三、辩护律师权利保障机制的完善 （一）律师诉讼权利保障方面的完善 （二）律师人身权利保障方面的完善 四、结束语 参考文献 引言 现代刑事诉讼，是在控审分离和嫌疑人、被告人获得辩护权的基础上，控、辩、审三种基本职能共存。其中辩护职能尤显重要，其既是诉讼民主、文明的体现，也是人权保障的客观要求，毫不夸张地讲，辩护律师的权利保障程度如何，直接关系到被告人合法权益的维护状况和我国的法治化进程。正因为如此，世界各主要国家均先后不断对辩护律师在刑事诉讼中的权利配置和保障措施的予以护大和加强。在我国，刑事诉讼法及律师法对律师参与刑事辩护作了规定，并在联合国《关于律师作用的基本原则》条约上签字，其权利保障相对过去有所增强。但是，由于传统文明和诉讼价值观等因素影响，辩护律师机制仍不够完善，其权利保障现状更令人堪忧，使律师刑事辩护呈萎缩趋势，犯罪嫌疑人的合法权益得不到应有的保护。有鉴于此，笔者特以《辩护律师权利保障分析》成文，以期对我国律师权利保障制度的完善有所裨益。 我国著名学者龙宗智教授指：“刑事司法的国际标准实际上是刑事诉讼中关于人权保障的国际标准”①。也就联合国为各国刑事诉讼程序和刑事司法活动所确立的基本权利保障。在我国，辩护律师
辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任
“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1) 律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。一、我国律师的职业属性目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义(6)。故，《律师法》第二条并未对律师职业属性
律师调查取证权的若干问题
律师调查取证权的若干问题 论文摘要 刑事诉讼中，控辩双方是一对矛盾的统一体，控方要运用收集、掌握的证据，证明犯罪嫌疑人确实犯下了指控的罪名和犯罪的事实。辩方则要证明的是被告人（犯罪嫌疑人）无罪和罪轻的事实，在此，表面上看控辩双方互为矛盾，但目的都是为了维护和保证法律的正确实施。这则是其矛盾的统一，本文从证据在刑事诉讼活动中的重要性入手，论述了辩护律师在刑事诉讼中的调查取证权在立法上受到的诸多限制及风险，因而导致辩护律师的辩护力度大大削弱，犯罪嫌疑人或被告人的辩护权大大地打了折扣及如何保护辩护律师的调查取证权和辩护律师在执业过程中的执业安全。 关键词：证据调查取证权律师充分保护 一、证据的重要性及收集证据的主体 （一）证据的重要性： 在证据制度发展史上，经历了奴隶社会的神示证据制度，封建社会的法定证据制度到资本主义社会的自由心证证据制度。自由心证证据制度取代封建时期的法定证据制度，具有一定的历史进步性，它废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任，由控诉方提任的原则，使被告人获得了辩护权，自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件做出裁判。这推动了证据科学的发展和证据理论的进步，虽然有其不足处，但还具有相当的合理性。 在我国漫长的封建社会里，也已经注意到了证据的重要性。《吕刑》曰：“简，核也。孚有众，惟貌有稽。”简核即核实，稽，指稽查、根据。（摘自《文献通考·刑考—刑制》古人已经认识到证据的重要，只是惟貌有稽显得幼稚。《周礼·小司徒》记载“凡民讼以地比正之，地讼以图正之”民讼以地比即邻居正之，地讼以图即地契正之。与今日的证据理论已经接近。采用勘验的方法取得证据在汉唐以后得到重大发展，特别是在宋代，该制度更加完善，“南宋孝宗发布的《检验格目》使检验的内容和程序更加规范，宋朝宋慈撰写的《洗冤集录》对如何检验、取证和审查证据都有详细的记载。虽然在我国封建时代，在证据的取得和运用方面，由于当时人们的思想认识和技术上的原因，有着很大的局限性，但也已经充分认识到了证据在诉讼活动中的重要性。 “以事实为根据”是我国法院审判的一个重要原则。认定某个事实，需要证据，证据是为了说明事实的真相，而以证据的形式而出现的一种手段，证据是整个诉讼活动的基础和核心，证据决定诉讼结果，这在刑事诉讼中尤为重要，因为它决定的是一个人的一生，甚至生命。由于证据证明的是“已经发生过的具体事件，证据本身的真实性、客观性、全面性至关重要，确保证据的真实性、客观性、全面性，在于收集证据。收集证据不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据同时也要收集其无罪、罪轻的证据，这正是查明事实真相的基础，为
辩护律师与当事人关系的反思
辩护律师与当事人关系的反思 汪建成杨雄* 一、问题的提出 在刑事诉讼中，刑事辩护律师与当事人（犯罪嫌疑人、被告人）关系无疑是理解辩护律师诉讼地位和角色的关键之所在。1996年，刑事诉讼法和律师法的修改带来了对律师（包括辩护律师在内）诉讼地位的认识上质的飞跃，即由“为人民伸张正义、维护国家利益与公共秩序”的“国家的法律工作者”（《律师暂行条例》[1980]第一条）转变为“为社会提供法律服务的执业人员”（《律师法》[1996]第二条）。这种认识的转变无疑对律师职业在中国社会中的地位和功能产生深远的影响。尽管如此，人们对律师与当事人之间的关系，却仍然停留在较为传统的思维定势中。有学者指出，在英美法系和大陆法系国家，由于律师是自由职业者，他们受被追诉者聘请以后，二者的关系是雇佣与被雇佣的关系。受聘律师是当事人的代言人，其言行以被追诉者的意志为转移。与资产阶级国家的律师相比，根据中国的现行《刑事诉讼法》、《律师法》的规定，中国律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。律师接受被追诉者的聘请(接受委托) 之后，二者是服务与被服务的关系，而不是雇佣与被雇佣的关系。受聘律师是当事人的法律服务者而不是代言人，其行为不受当事人的意志左右。在提供法律帮助的过程中，既要维护当事人的合法权益，又要维护国家法律的正确实施。1还有多数学者坚持主张，辩护人具有独立的诉讼地位，突出表现就是，辩护人独立于犯罪嫌疑人、被告人意志以外，以自己的意志开展辩护活动。2这种主流认识无疑对强化律师在诉讼中的地位，改变目前律师参与诉讼程度低的现状有促进作用。这些认识的共同特点是，过分强调了辩护律师地位的独立性，淡化甚至抹煞了与当事人之间的信赖关系，使得立法、司法实践中出现了与现代法治国家辩护制度作用发挥不和谐的音符。笔者认为，包括律师秘密会见权、讯问时律师在场权的缺失、法庭结构设置的断裂、辩护手段的受限、对辩护律师的极度偏见认识（例如，律师是“为坏人开脱罪名的人”）等等现象无不与这种有意或者无意切断（割裂）辩护律师与当事人关系的认识有着千丝万缕的联系。因此，欲在中国构建发达的刑事辩护制度，必须对这一问题进行深刻检讨。 *[作者简介] 汪建成（1962——），法学博士，北京大学法学院教授。 杨雄（1979——），北京法学院博士研究生。 1周国均：“正确认识律师与被追诉者的关系保障律师的诉讼权利”，《政法论坛》1997 年第5 期。 2樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（1999年修订本），中国政法大学出版社1999年版，第130－131页。
论辩护律师的诉讼地位与职能
[摘要]律师为坏人辩护-----不得人心律师与司法机关作对-----碍手碍脚律师辩护无效果-----当事人不满律师给法官送礼-----腐蚀司法人员律师不负责任-----就知道骗钱律师秉公办案-----阻力重重律师办案认真-----陷阱难防这，就是中国的刑辩律师目前所面对的境遇！为什么会出现这些问题，原因很多！但最重要的一点，是律师角色定位的偏差。本文试图通过在实践中发现的阻碍律师在刑辩过程中发挥独立诉讼地位和职能作用问题，对会见难、阅卷难和调查取证难的深层原因进行了详细的分析，并通过对辩护律师的职责定位和刑辩价值取向的深层思考，提出了对策建议，希望能够引起更多业内人士的关注与思考。[关键词]：辩护律师诉讼地位职能问题对策一、辩护律师的诉讼地位与职能的法律依据（一）辩护律师的诉讼地位《刑事诉讼法》第82条第4项规定：在刑事辩护中，辩护律师的诉讼地位是独立的诉讼参与人。辩护人特别是辩护律师，在诉讼中处于专门维护被告人合法权益的地位。辩护人的这种诉讼地位包含两层意思：一是说辩护人是被告人合法权益的维护者，即他维护的只是依照法律应当维护的被告人的权益，而不是被告人的所有权益，更不是法律规定应限制或者剥夺的被告人的权益。二是辩护人是被告人合法权益的专门维护者，这就使辩护人同公诉人及审判人员有所区别。公诉人及审判人员在法庭上也有依法维护被告人合法权益的义务，但他们不是专门维护者，即维护被告人合法权益不是他们的专门任务。他们是国家控诉权、审判权的行使者，是在行使国家控诉权、审判权的过程中，同时维护被告人合法权益。辩护人则不同，他的诉讼智能就是依法为被告人辩护，除此之外，再没有别的职能。所以，在刑事诉讼中，只有辩护人是被告人合法权益的专门维护者。辩护人的诉讼地位，同公诉人的控诉地位是相对应而存在的，没有控诉就没有辩护。两种诉讼职能各不相同，不能互相混淆。辩护人只能为被告人辩护，陈述对被告人有利的事实情节和理由，不能对被告人进行控诉。辩护律师和公认人的诉讼地位是平等的，都是依法执行职务，都要对案件事实和法律负责，他们诉讼活动的目的都是为使案件得到正确处理。辩护人对审判人员来讲，是一种协助与配合关系。这种协助与配合，是通过辩护来实现的，也就是通过辩护人讲述有利于被告人的事实和理由来实现的。从上述可以看出，辩护人既不从属于人民法院、人民检察院，也不从属于被告人，而是个有独立诉讼地位的诉讼参与人。（二）辩护律师的责任《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由于《刑事诉讼法》和《律师法》另有律师介入刑事诉讼时间及职责的规定，因此上述法条成为专门规范辩护人（包括辩护律师）的责任规定。具体理解，辩护人的责任主要有以下几个方面：[!--empirenews.page--]首先，辩护人为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当根据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。这既是律师的职业道德，也是执业纪律。其次，辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。最后，辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。二、阻碍律师在刑辩中发挥独立诉讼地位与职能的问题（一）关于律师在侦查阶段介入刑事诉讼的主要问题《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段就有权参与刑事诉讼，这是我国民主法制的重要进步和体现。但是需要解决以下几个问题：1、应确定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律地位问题根据《刑事诉讼法》第96条的规定，律师有权接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事诉讼。但是根据《刑事诉讼法》第82条第4项关于“诉讼参与人”的规定，律师参与诉讼，要么是诉讼代理人，要么是辩护人，没有“律师”的称谓。因此，律师在侦查阶段介入刑事诉讼就应当被法律明确界定为“辩护人”。因此刑事诉讼法第96条律师在侦查阶段的职责、权利应修订为辩护律师在侦查阶段的职责、权利。2、宪法、刑事诉讼法关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告
保障刑事辩护律师的调查取证权
保障刑事辩护律师的调查取证权 7月5日，中国政法大学刑事法律研究中心与国际司法桥梁（简称IBJ）在北京联合召开了“刑事辩护律师的调查取证问题”座谈会。会议集中研讨了律师在刑事案件中调查取证的障碍和可能的解决方法。司法部法律援助中心副主任桑宁、IBJ法务主任迈克·龚佩斯、河北省石家庄市中级法院副院长王越飞、社科院法学所研究员熊秋红、中国政法大学教授陈光中、李宝岳、顾永忠等作了主题发言，来自国内公、检、法、司各机关的代表、律师、学者，以及美国、加拿大两国的公设律师就刑事辩护律师的调查取证问题展开了热烈讨论。 刑事辩护律师调查取证的内涵和意义： 保障律师权利最终是为了保证犯罪嫌疑人、被告人的权利 关于刑事辩护律师调查取证的内涵，有学者认为有狭义说和广义说之分。根据我国刑事诉讼法第三十七条的规定，狭义的律师调查取证是指律师向证人、被害人以及有关单位和个人调查案件事实，收集与本案有关材料的行为。广义的律师调查取证是指除了上述狭义的调查取证之外，还包括律师调取证据材料、保全证据材料、会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅案卷材料、申请鉴定等一系列活动。 还有学者认为，广义上律师调查取证应当包括三个方面：律师自行取证、先悉权和通过司法机关强制取证。关于律师自行取证，外国刑事诉讼法通常没有明确规定，但实践中是存在的。如在日本，当辩护人发现有利于被告人的证据但不能取得时，可以拍照保全。先悉权是指在刑事诉讼中，辩方在庭审前有权从控方获取必要或有价值的除保密事项以外的案件信息，了解对方掌握的证据，包括在审判中将出庭哪些证人等，以便为庭审做好辩护准备。至于借助司法机关强制取证，如日本刑事诉讼法第一百七十九条规定，被告人、被嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审日前为限，可以请求法官做出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。 基于律师的职业性质，有学者指出，律师调查取证权应是一种权利而不是权力，是律师了解案件事实的重要渠道和辩护的重要手段。为了避免刑事诉讼中控辩双方力量的悬殊，达到“手段同等”，赋予并保障辩护律师相应的调查取证权是十分必要的。对此，与会法官指出，从控辩式审判模式来看，控辩平衡是裁判者发现案件事实真相的一个必要条件，而律师的调查取证也是保障控辩双方平等对抗的重要条件。律师调查取证权的弱化，必然导致控辩力量失衡，既不利于实体公正，也不利于程序公正的实现。特别是辩护律师与侦查、公诉机关在刑事诉讼中的关注点不同，赋予辩护律师调查取证权有利于全面收集与案件相关的证据，有利于裁判者做到兼听则明，在全面把握案情的基础上依法做出裁判。与会检察官也表示，如果刑事辩护律师可以很好地发挥作用，不仅可以保护犯罪嫌疑人的权利，也可以在犯罪嫌疑人和检察官之间找到平衡。有律师同时指出，在一些可能被判处死刑的案件中，辩护律师收集被告人无罪或罪轻的证据是非常关键的。辩护的权利与接受公正审判的权利是不可分割的，从这个意义上说，律师的权利就是被告人的权利，二者同时被国内法和国际法赋予。 我国刑事辩护律师调查取证的现状：
法院调查令你需要了解这些
关于法院调查令，你需要了解这些 广东四时律师事务所：曾涛律师 一、调查令的产生:律师取证难和法官调查取证成本高的双重困境 我国《律师法》规定，律师具有调查取证的权利。该法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。” 同样，法院具有调查取证的权利。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第六十七条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”，第一百二十九条规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。” 虽然法律都规定了律师和法官都有调查取证的权利，但是在实践中各自的作用却迥然不同。律师在持执业证书和相关证明文件去有关单位调取证据时，往往会被有关单位直接拒绝或者推脱，原因在于律师并非国家机关工作人员，其行为对于有关单位并没有强制性，单位不配合亦不需承担任何法律后果。而法官持法院相关文件去调取时，有关单位一般都会囿于司法权威予以配合。然而，随着人民法院诉讼案件的逐年增多，法官的工作任务也逐渐加重，根本无力抽出时间外出调查取证，这种困境在沿海发达地区表现得非常明显。于是，律师基于委托人利益尽责调查取证但取证难和法院取证易但成本高的矛盾就凸显了起来，为此，法院调查令制度便应运而生。
论律师的调查取证权
论律师的调查取证权 （诉讼法专业万世界 0805班学号：081060252） 内容提要：赋予律师充分的调查取证权对实现控辩平等具有重大意义。当前律师的调查取证权弱化，立法上存在缺陷，司法实践中也难以保障，使控辩之间力量进一步失衡，不利于程序正义的实现，因此应从以下几个方面保障律师的调查取证权：保障律师有充分的阅卷权；减少对律师调查取证权的限制，赋予律师更大的调查取证权；完善我国辩护律师调查取证请求权制度；建立刑事公诉案件庭前证据开示制度。 关键词：律师调查取证权完善 当今世界上主要有两种诉讼模式，一是大陆法系国家盛行的职权式诉讼模式;一是英美法系国家实行的抗辩式诉讼模式。前者较为强调检察官、法官在诉讼过程中的职权作用，相对淡化被告方的辩护职能;后者较为强调承担审判职能的法官在诉讼过程中的不偏不倚的仲裁者地位，以此来保证控诉、辩护职能的均衡性，使公诉人和被告方在诉讼过程中的抗辩性增强，从而更好地发挥控、辩、审三大诉讼职能的作用，相互配合，相互制约，共同完成刑事诉讼的任务。我国现行刑事审判模式类似于大陆法系国家的职权式。 在一定程度上具有控、审不分，被告方在法庭上进行辩护活动流于形式的缺陷，如果律师的调查取证权得不到保障，将加深侦、控方与辩方之间的不平衡。有种观点认为，实现控辩平等的方法不应当是过多计较辩护方收集证据的权利和能力，只要通过实现无罪推定和沉默权就可以实现。 但事实上，我国目前没有实行沉默权制度，通过沉默权来实现控辩平等的条件尚不具备;无罪推定需要以证据作为依托，如果仅赋予公安、检察机关极大的侦查控诉的权力，犯罪嫌疑人或被告人的辩护律师的调查取证权却得不到有力的保障，那么无罪推定原则也难以真正实施，控辩平衡也无从谈起。因此，一方面，我们需要在实践中正确应用无罪推定的原则，另一方面，又需要赋予律师更大的调查取证权，这对于真正实现刑事诉讼中的合理对抗和控辩平衡，进而实现司法公正具有重要意义。 一、赋予律师充分的调查取证权对实现控辩平等的意义 首先，由于追诉犯罪的复杂性以及为了打击犯罪、维护国家安全与秩序的需要，国家赋予了侦、控方拥有调查收集证据的专门而足够的权力和人力、物力，这是刑事诉讼控诉力量先天强大的基本原因。在我国，侦查权由国家的侦、控机关独占。按照《刑事诉讼法》的规定，侦查机关为了调查犯罪，有权采取专门的调查工作和有关的强制性措施。专门的调查工作有讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、勘验、鉴定、辨认、侦查实验等;强制性措施则包括五种强制措施以及其它限制或剥夺公民人身、财产或其他重要权利的侦查措施。相比较而言，被告
辩护律师调查取证权的程序价值(一)
辩护律师调查取证权的程序价值(一) 关键词:参与性/辩护/程序公正/调查取证权 内容提要:辩护律师的调查取证权是程序公正的一个不可或缺的支柱。没有调查取证权的律师辩护，根本无法支撑起以程序公正为理念的诉讼活动。我国刑事诉讼出于辩护律师调查取证权对案件结果的负价值的考虑，在一定程度上限制了辩护律师的调查取证权。这不仅破坏了我国刑事诉讼的民主品格，也使我国的辩护制度陷入危机之中。全面、正确地理解辩护律师调查取证权的价值，便成为完善辩护律师调查取证权的前提。 西方哲人把辩护视为上帝对人类的最大的恩惠，不仅在于通过辩护，能够使真理越辩越明，而且辩护也提供了一种参与和表达意见的机会。充分地参与和表达既体现了尊重参与者的理念，又能够使参与者从中获得一种公正的满足感。辩护之于程序公正的意义正在此。缺乏充分辩护的诉讼程序，容易引发更多的上诉、申诉。我国被告人上诉和申诉的比率居高不下的一个根本性的原因，就是被告人没有充分地参与到诉讼裁判决定的过程中来，从而对裁判的结果无法得到认同。 我国犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权相对较少，仅有的辩护权对于我国的被告人来说，显得弥足珍贵。可是辩护权中的核心权利——辩护律师调查取证权，却又受到了较多的限制。不仅如此，甚至是辩护律师也不断地陷入被指控违法取证的诉讼中。犯罪率的不断上升，刑事案件增多，程序公正的改革，对抗制审判方式的确立，在理论上为辩护律师充分参与辩护提供了契机。但事实上，辩护律师的辩护权力不仅没有提高，反而有所下降，从而使我国的辩护制度陷入一种危机之中。 笔者以为造成上述问题的根源就在于对辩护律师调查权的价值认识存在着偏差。一方面认为辩护律师的调查取证权，存在着妨碍司法公正的可能性；另一方面认为坚持实事求是的原则，不枉不纵，事实胜于雄辩，辨与不辨，并无太大的意义。可是，我们却忽视这样一条谚语：事实胜于雄辩，但事实也需要雄辩。一场缺乏被告人参与和表达的诉讼，不会产生程序正义的结果。 本文试图对辩护律师的调查取证权的价值进行解析，以便能够对辩护律师的调查取证权有一个更为合理、科学的认识。 一 从古希腊罗马时期，苏格拉底的“人啊，认识你自己”，到18世纪康德的“人是目的”，到20世纪70年代德沃金“认真对待权利”。对人的认识一步比一步更深入、更本质。反映到法律中来，黑格尔一语中的地道出，“法的命令是：”成为一个人，并尊重他人为人’“1]（P46）。纵观世界各国刑事诉讼的发展历史，被告人在刑事诉讼中的地位，也是经历了不断认识的过程。从毫无诉讼权利的客体和对象，到享有一系列诉讼权利的诉讼主体。不正是体现了人类认识到了人是目的，应该认真对待每一个人的权利吗？人是目的是通过权利来体现的，也就是说，权利规定了被告人的主体性，不存在没有权利的主体。因此，任何一项权利的设定，都是为了满足主体的一定需要。享有充分的辩护权，表明了被告人作为诉讼主体被尊重的情况之下，对刑事诉讼的认识重心，从诉讼的结果转移到了诉讼的过程。因而刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史2]（P432）。律师调查取证权的产生，表明了刑事诉讼进化到了一个诉讼文明的时代。 对诉讼过程正义的要求，此乃程序正义产生的思想根源。古罗马共和国时期“自然正义”，又被称为“诉讼程序中的公正”，最早体现了这种过程正义的思想3]（P126）。根据《牛津法律大辞典》，自然正义的内容包括：（1）任何人不能成为自己审理自己或与自己有利害关系的案件；（2）任何一方的诉词都要被听取。“自然正义”的思想伴随着人类社会的不断进步发展，其内容也随之丰富和深化，形成了“正当程序”的诉讼理念。其主旨就是使被告人在诉讼中能够得到公正的对待及公平的审判。尽管世界各国的国情不同，但追求文明和民主的精神是共
论辩护律师的在场权
论辩护律师的在场权
论辩护律师的在场权 论文提要： 我国1996年刑事诉讼法的修改虽然规定律师可以在犯罪嫌疑人第一次被讯问后或被采取强制措施之日起介入侦查，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但由于律师介入侦查的权利极其有限，特别是没有确立律师在场权，律师在侦查阶段无法及时有效地介入侦查，也无法充分地为犯罪嫌疑人进行辩护。刑事案件辩护难尤其是在侦查阶段辩护难成为我国刑事诉讼实践中的一个突出问题。本文对我国有关侦查的现行立法进行了分析，从律师在场权缺失的原因和设立律师在场权的必要性、可行性及律师在场权的确立对我国刑事诉讼立法和司法实践的价值、意义的角度分析了我国现阶段确立律师在场权的可行性，提出了构建我国律师在场制度的初步意见。全文共6485字。 以下正文： 律师在场权, 有广义与狭义二解。从广义上说, 律师在场权是指在刑事诉讼的各个阶段, 在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行追诉、审判时, 辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而有权在场履行其法律援助职责。从狭义上说, 律师在场权特指在刑事诉讼的侦查阶段, 自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结, 在侦
查机关每次讯问时辩护律师均有权在场, 犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师在场。本文从狭义的角度探讨辩护律师的在场权。 一、我国侦查阶段律师在场权制度的立法缺位 《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”我国修改后的刑事诉讼法完善了律师辩护制度，将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，这对于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和保障人权有具有十分积极的意义，体现了我国刑事诉讼制度民主化、合理化的发展方向。 我国法律允许律师在侦查阶段提前介入刑事诉讼对于保障犯罪嫌疑人的合法权益具有重要的意义，但由于立法上的缺陷和不足以及在实践中的操作问题，导致律师在实践中很难介入侦查阶段，即使能够介入也难以发挥有效的作用。
律师的调查取证权
关键词:调查取证权/证据调查申请制度/证人 内容提要:通过保障当事人的调查取证权,可以使当事人获得所需要的证据,维护其合法权益,从而实现司法公正。但我国无论是现行立法,还是在司法实践中对当事人的调查取证权的保障都很薄弱。本文在比较两大法系主要国家关于保障调查取证权的立法例的基础上,对我国在保障当事人调查取证权中所存在的问题进行了分析,并提出了自己的设想。 在我国民事诉讼中,当事人及其诉讼代理人的调查取证权是非常薄弱的。调查取证权,是指当事人在民事诉讼中、律师在承办诉讼代理案件或非诉讼法律事务活动中,进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利[1]。虽然我国《民事诉讼法》和《律师法》都规定了当事人和代理律师享有调查收集证据的权利,但如何实现这一权利,现行立法、最高院的司法解释、乃至一些学者所提出的《民事诉讼证据法》（建议稿）也没有给以应有的重视。 一、保障当事人、诉讼代理人调查取证权的必要性 在民事诉讼活动中,当事人的调查取证权如果得不到切实保障,就难以保护其合法权益,司法公正就难以实现；代理律师的调查取证权如果得不到切实保障,就无法正常履行自己的职责,维护当事人的合法权益,律师制度的功能就会大打折扣。保障当事人及其诉讼代理人的调查取证权具有重要的意义。 首先,保障当事人、代理律师的调查取证权是当事人实现诉权的客观要求。在调查取证方面,我国在91 年之前实行的《民事诉讼法（试行）》是规定由法院负责调查取证的。但这种做法和民事诉讼的公正和效率价值的要求相矛盾。首先,由法院负责调查取证不符合公正价值的要求。因为民事诉讼主要是为了解决当事人之间因为私权利而发生的纠纷,双方当事人的地位是完全平等的,双方的权利也应得到同等的保护。而由法院负责调查取证,即使不考虑外界非正常因素的影响,也不可避免会使其所收集到的证据会对一方有利,实际上相当于法院帮助一方对付另一方当事人,这显然有违背公正价值的要求。其次,由法院负责调查取证也不利于提高诉讼效率。一个国家或地区的司法资源总是有限的,由法院负责调查取证,在改革开放之初我国的民事纠纷
辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一)
辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一) “在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1)律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。 一、我国律师的职业属性 目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上 《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为， 从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘
结合律师法修改谈律师调查取证权(一)
结合律师法修改谈律师调查取证权(一) 摘要：律师法是律师执业的基本法律依据，新修改的《中华人民共和国律师法》使律师的权利进一步得到保障，特别是在律师调查取证权方面变更了一些规定，这更加增强了律师调查取证的可操作性。在实际当中，保障律师调查权时，要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定，确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。 关键词：律师法律师调查取证权律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》，这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则不尽人意。我认为，律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改，从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。 一、律师调查取证权的规定 调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单，仅仅承认律师“可以调查情况”，并且还必须征得被收集人的同意。实际上，律师要取得对方的同意才能够调查取证，是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定，从而律师的权利进一步得到了保障。 二、赋予律师调查取证权的意义 （一）赋予律师调查取证权，是公民权利的保护的体现 随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治产生不信任感。 （二）赋予律师调查取证权，有利于案件审理的公正 刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位，但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”，束缚了律师的手脚，稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外，从保障人权角度讲，刑
刑事辩护律师的地位与价值新论
?法学研究? 刑事辩护律师的地位与价值新论 司 莉 (河南省政法管理干部学院,河南郑州450002) 摘 要:律师的刑事辩护容易遭受指责甚至攻击,这是世界性的问题。而中国问题的特殊性在 于,中国刑事辩护律师遭受的并不是或主要不是制度问题,对律师职业性质和地位的扭曲认识是使制度建设成本增大并难以达到预期效果的重要原因之一,所以,应从律师的职业性质界定入手,使公众尤其是法律职业共同体成员对律师的职业性质和辩护律师的地位、作用及其对于理性秩序建构的价值达成正确认识,才能使制度建设和运行获得公众心理支撑,使制度进步获得更实际的意义。 关键词:刑事辩护律师;地位:价值;职业性质;理性秩序中图分类号:DF85 文献标识码:A 文章编号:100320964(2008)022******* 律师进行刑事辩护容易引起人们的误解甚至攻 击,存在着比较大的风险,这是世界各国律师所共同面临的问题。律师因履行刑事辩护职责而受到不公正待遇的情形并非只有中国存在,因为刑事辩护律师的工作使得他们天然地处在与大众伦理相抵触和排斥的位置,因此,即使是在法治水平比较高的美国,人们也不可避免地会对刑事辩护律师有偏见,差 别只在于表现的情形和程度[1]444 。对中国来说,在根植于民众或者说主要是根植于司法、执法部门的特权思想,国家至上意识,有罪推定和实体公正等观念以及由此产生的对律师职业性质扭曲认识状况不改变的情况下,势必会大大增加制度建设的成本,而且,制度的推行也难以达到预期效果。这已被中国二十多年的法制建设和近年司法改革的实践所证明。为此,笔者的基本思路是,把改变公众的观念作为解决中国刑事辩护问题的突破口,先对律师职业、对刑事辩护律师及其工作进行角色定位和性质界定,而后再据此谋求制度建设的完善和制度推行的效果。同时,以适当方式进行律师职业角色推介。 一、律师的职业性质与辩护律师的地位(一)律师职业性质界定 辩护律师的诉讼地位和诉讼权利,是由律师的 职业性质决定的。关于律师的职业性质,伴随着学 界关于律师“国家法律工作者”、“社会法律工作者”、“法律服务者”、“自由职业者”的争论,有很多不同的表述,如阶级性、法定性、社会性、独立性、自律性、专业性、商业性、服务性、维权性、法治性等等。笔者无意评判这些表述本身的科学性,但是,如果按照传统的法律阶级性观点导出的律师职业阶级性的理论,那么,律师在刑事辩护中无疑是在帮助被统治的阶级,而如何在帮助被统治阶级的同时达到统治阶级的目的,这实在是一个两难的事情。如果按照大众总是把犯罪嫌疑人或者被告人放在坏人位置上的思维逻辑来看待律师辩护工作价值的话,那么,就很难确定辩护律师工作的正当性。笔者认为,法定性、社会性、独立性、专业性、自律性,应该是律师职业客观存在的具体特征,也是符合律师职业这一事物本身内在规律的特征。笔者对这些特征的基本界定是,律师职业的法定性,是指律师职业资格和执业资格的获得、律师执业的范围和律师执业的权利与义务都是由法律确定的。律师职业之所以能够成为法律职业中的典型职业,成为法律职业共同体的重要成员,就是缘于法律的授权。正是法律的授权,才使得律师这种非权力组织拥有了与法官、检察官这 收稿日期:2007212220 作者简介:司 莉(19652),女,河南唐河人,河南省法学会律师学研究会副会长,河南省政法管理干部学院律 师学研究中心副主任,副教授,主要研究方向为律师制度。 ? 72?信阳师范学院学报(哲学社会科学版) Journal of Xinyang Nor mal University 第28卷 第2期 2008年4月 (Phil os .&Soc .Sci .Edit .)Vol .28No .2Ap r .2008