论法律效力

论法律效力

法律作为“冰冷的理性”和“静态的规范”，何以对主体的社会交往行为能起到调整作用？何以使绎动不已的心灵世界得以安宁？又因何使变动不拘的社会得以安定？一言以蔽之，法律为什么对人们的社会交往行为具有效力？对这类问题的回答，需要我们进入到有关法律效力理论的学习和研究中，才有可能得到较好的解决。法律效力是法律制定后能够通达主体社会实践，并安定主体心理、调整主体行为的逻辑前提和基础。法律没有应有效力，意味着法律的制定仅仅是一次规范的书写过程而已。也就不值得人们特别关注它所存在的必要。然而，只要法律制定并生效，则人们“理解了也得执行，不理解也的执行。”既然如此，与其懵懂无知地、被动地接受法律调整，不如理清法律效力的原理，以接受法律之调整。

一、法律效力的内涵与外延

法律效力问题在近年来我国的法学研究中已经引起重视，出版了相关专著，也发表了不少论文。但关于什么是法律效力，还存在诸多不同的看法。其中较为典型的、有代表性的观点是：“法律效力，……通常有广义和狭义两种理解。从广义上说，是泛指法律约束力和法律强制性。不论是规范性法律文件，还是非规范性法律文件，对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用。它们之间的区别在于：规范性文件对人们的行为产生普遍的约束作用，非规范性法律文件，如判决

书、调解书、逮捕书、公证书等都不具有这种普遍约束力，只具有具体的或特定的法律效力……狭义的法律效力是指法律的生效范围，即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。”尽管这种解说在一定程度上也能说明法律效力问题，但明显地是一种关于法律效力的发散式说明，缺乏逻辑上的严整性。并且该狭义的法律效力概念事实上所讲的是法律效力的范围，而不是法律效力这个概念本身。

我们认为，法律效力是内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力。在这一概念中，我们不难得知法律效力其实是由法律规范而连接社会关系的内在根据。这一概念大体包含两个方面：其一，法律效力内含于法律规范之中。尽管按照孟子的说法“徒法不能以自行”，但是，法律之施行的相关力量设置，也来自法律规范的授权。法院为什么能够裁判两造的案件？源于法律对法院的职权授予；国家元首为何能对外宣布战争或耦合？原因也在于法律规范的授权。为何有些很有力量的组织（如黑社会组织），却得不到法律的支持，而只能受法律的否定和制裁？而另一些组织，即使没什么大的力量（如目下我国的一些“自治”组织），但法律却对之予以肯定？其原因还在于法律规范是否授权。但是，当我们强调法律总要靠人（个人、非法人组织、法人）来执行的时候，总有一种看法容易将法律规范和执行它的人置于对立面。显然，这是对法律规范的内蕴不求甚解之故。只有当人们将一切可能导致法律规范从纸面进入到实践的力量全部归诸法律规范之内含中的时候，所谓法治的主张及其制度设置才是有效的，

否则，法治就只能是中听不中用、口惠而实不至的意识形态说教。同样，只有我们认可法律效力内含于法律规范之中，而不在其外，才有可能说明并拒绝似是而非的种种“人治”、“官治”、“权治”、“德治”现象，为国家管理的法律一元之治奠定基础。

其二，法律效力乃是法律规范对法律调整对象产生作用的能力。尽管法律效力内蕴于法律规范之中，但如果它只能固守在法律规范内部，而无法对外部对象世界产生作用，那么，研究法律效力也就有无的放矢之嫌。法律效力固然存在着规范内部的逻辑效力问题，如高层次的规范对低层次的规范具有效力等等（详见后述）。但更重要的，它应当是法律规范由内部向外部（法律调整对象）的辐射力（包括规范力、调整力和强制力等等）。法律制定的目的，不在于法律本身。尽管为了人们更高层次的目的，法律应当成为人们信仰的对象，然而，这并不是说法律本身即目的。任何美妙、公正和完善的法律，都只关乎着社会追求目的的方法之维，都是目的实现的条件、方法、过程和程序（当然，这绝不是说作为方法的法律和人类追求的目的相比是次要的。在手段和目的之间非要比较出一个主、次关系来，这是国人思维中长期存在的痼疾，需我们认真反思并革除之。这也正是我们长期以来忽视法律之形式合理性价值的原因所在）。法律的目的，在于实现社会交往主体之间有序、自由与和谐的生活。这一目的的实现，只有法律发生效力时，才可取得。因此，法律效力是法律从静态的规则走向动态的实践，从明晰的文本走向复杂的社会之力量源泉所在。如

果法律内蕴着再大的力量，但无法将其内蕴释放到主体的社会交往关系中时，其只能收到“茶壶里煮饺子”的效应。我国现行宪法的困境正可作为其恰当的注脚。

法律效力含义的厘定，对进一步认识其外延分类奠定了基础。其实，法律效力的外延分类在不同之视角可有不同的结论。但最基本的划分是法律的内部效力和外部效力两方面。

第一，法律的内部效力。它是指在国家体系内部不同板块和不同层级之间法律的效力关系问题。正如在“法律体系”一章中我们已经了解到的那样，一国的法律体系，既有横向的板块构造，其中公法、私法和社会法，以及内国法和国际法等之间事实上只能是板块的构造。那么，它们之间是否有效力关系？自表面看来，它们之间似乎是“老死不相往来”的关系，它们间各司其职，互不交涉（这特别体现在我国法学教育中公法学者和私法学者们相互间固步自封的态度和举措中，尽管从社会分工视角观察这是可以理解的，但从法律的整体效力视角观察则是有弊无利的）。其实，这是一种极大的误解。事实上，一国的法律，不论有多少板块构成，其效力在总体上应是互补的。法律秩序的构建，乃是所有不同板块的法律共同调整的结果，而非某一板块法律调整的结果。正是在此意义上，争所谓私法、公法抑或社会法孰重孰轻的问题，简直可以看作是无聊之举。也是在这里，我们可以进一步得知：不同板块之间的法律之间，发挥着构织法律秩序的整

合效力。这就决定了在不同板块的法律之间，具有明显的制约、交涉和整合效力。显然，它们之间的效力是通过横向的、相互作用的机理而形成的。可见，在不同板块之间的法律间所要解决的效力问题，乃是其间的效力合作问题。

至于在不同层级的法律之间，照样存在着效力关系问题。这就是所谓法律的效力层级问题。在任何一个大国，国家的管理都是分层的。不同层级的政权机关（管理部门），往往可以针对特定地域（部门）的社情民意、文化传统、自然环境、管理性质等制定法律。于是在法律规范内部，也就出现了所谓“科层制”的问题。毫无疑问，在上、下不同的层级之间，低层级的法律要服从高层级的法律，亦即高层级的法律单向度地向低层级的法律发挥效力作用。但在同一级别的法律中，其间有无效力关系？回答应当是肯定的。为了维护一个国家的整体秩序、安定和完整，必须在同一级别的法律之间保持效力合作。否则法律就不再是国家统一秩序的建构者，反倒是破坏者。这更需要高层级法律对低层级法律的有效制约。

在法律的层级效力问题上，联邦制国家和单一制国家奉行不同的理念。在前者，低层级的法律往往构成在其区域范围内成龙配套的单独的法律体系。如美国各个州的法律、俄罗斯各自治区的法律等都是如此。在这里，低层级的法律实际上构成一个国家法律秩序的主导。而联邦的法律主要是协调各低层级法律间的关系。而在单一制国家。

中央国家政权之下尽管有地方立法和部门立法存在，但它们都不能构成成龙配套的单独的法律体系。因此，国家法律秩序的基础乃是由中央立法构造的。因此，地方和部门立法对国家立法的绝对服从为其根本特征。否则，国家秩序只能变成“诸侯割据”的局面。我国尽管是单一制国家，在大陆完全按照单一制国家的法律层级效力准则在立法。但随着一国两制原则的施行，对于特别行政区我们实行了类似联邦制国家之不同层级间法律效力的模式。这使得我国不同层级之间的法律效力关系体现出明显的立体型和多样性的特征。

第二，法律的外部效力。它是指法律对其调整对象的作用能力。如果说法律的内部效力首先所强调的是具有逻辑意义上的效力的话，那么，其外部效力则首先所强调的是其实践意义的效力。法律被公认为是有别于纯粹理性的实践理性，因此，法律制定的意义不在于仅仅追求逻辑形式上的圆满（当然，这很重要），而在于法律制定后能否以规则来对社会实践或者主体交往行为发挥实际效力。这恐怕正是霍姆斯强调“法律的真谛不是逻辑，而是经验”的原因所在。法律的外部效力，所要强调的恰恰是法律作为逻辑形式的实践效力问题。

如果把时间、空间和人作为三维存在的话，那么，作为法律调整对象的主体之间的交往行为，只能发生于一定的时空之内，因之，法律之内在的逻辑效力也就需要深入到一定的时空当中，才能对主体交往的后果-社会关系发挥作用。这样，法律的外部效力，就逻辑地被

归结其效力范围问题。从这一视角出发，则一般认为法律的效力范围有如下三方面：

首先，法律的空间效力。它所指的是法律在什么空间范围内有效的问题。这里的空间，乃是具有法律意义的空间，而不是哲学意义的空间。由于我们仍然处于国家时代，因此，法律所作用的空间范围大体上是以国家的主权范围为标准的。因此，可以将空间效力分为域内效力和域外效力两个方面。顾名思义，前者是指一国（或一地区）的法律仅仅在该国（国该地区）主权（管理）所及的空间范围内发生效力；而后者则指一国（或一地区）的法律效力延伸至其主权（管理）区域之外。一般说来，国家法律的空间效力仅指前者，但因现代国际交往的日趋紧密和国际合作事务的不断深化，内国法律的域外效力问题也逾显突出。但域外效力仅仅以在域外发生的行为与内国有关系为界度。否则，它只能造成对主权原则之侵犯。

值得关注的是，随着国际交往的日益突出，国际法的地位也越来越重要。它已经从边沁、奥斯丁等所谓实在道德的境地走出来，对国际主体间的交往发挥着明显的效力，甚至也对其它法律主体发挥着重要的调整功能。因此，尽管人类还没有制定具有全球效力的法律规范，但以国际法、特别是国际贸易法等为代表的法律，其效力越来越具有跨国界的特征。对此，应当引起法理学者们的高度重视。尽管现在的国际法仍然以主权国家的参与与否作为其效力范围之根据，但可以预

料，随着人类经济交往、文化交流、政治合作和意识形态对话的进一步发展和深化，一个“全球政府”（世界政府）出现的可能性并不仅仅是乌托邦，从而法律的全球效力，甚至它在外层空间的效力（如外层空间法），就不是什么海客谈瀛的问题。

其次，法律的时间效力。它是指法律能够对其调整对象产生效力的期间范围。时间是川流不息的流动者，所以，孔子站在川上，感叹说“逝者如斯夫？不舍昼夜！”时间的流失也是刷新一切事物的前提，包括法律。法律的制定，并非一劳永逸地发挥其作用。它总有一个发挥效力的时间范围。世间不存在人定的“万古不变之常经”，当然也就不存在不容更改之法律。这样，法律就存在一个效力作用的时间范围问题。一般说来，在该问题项中，所涉及的具体问题有：法律的生效问题、法律的失效问题和法律的溯及力问题。

关于前者，一般存在两种情形，其一是法律颁布即生效；其二是在该法律或其他法律中专门规定某一法律的生效日期。究竟选择何种模式？乃由立法者所决定。

关于中者，大致存在三种情况：其一是法律明定的时间效力期限届满；其二是因相关的新法律制定而使与新法律冲突的原先的旧法律自然失效；其三是法律调整的对象不复存在。

关于后者，即新生效的法律对既往所发生的社会事件和主体行为有无追溯力的问题。如有，则为有溯及力；如无，则为无溯及力。大体说来，各国法例中不外乎如下几种规定。即从旧原则，按此，则新法律无追溯力；从新原则，按此，则新法律完全有追溯力；从轻原则、从新兼从轻原则以及从旧兼从轻原则，按此，则新法律在符合法定条件时有部分溯及力。

法律外部效力的实现，是与法律的调整方式紧密相关的。缺乏适当的调整方式，也就缺乏把法律的内在效力实践化、社会化的机制。法律调整问题，本书要做专章论述，此不赘述。

二、法律的合法性效力-实质合理性追求

法律效力的逻辑前提是什么？或者说法律为什么对人们有效力？有人说，那是因为法律有国家强制力作后盾。无疑，某种强制力量的存在是法律能够发挥效力的不可或缺的因素。尽管在现代世界各国，特别是在西方国家，法律强制力观念之弱化是一个不争的事实，不过离开了权力的强制保障作用，法律的软弱就是并不难以想象的。尽管如此，我们还是要说把法律对人们有效的原因主要、甚至完全归诸于某种权力强制力量，显然，只能使法律被动地发生效力。虽然我们知道，不间断的强制也会形成某种自觉和“文化”，然而，这种以牺牲主体自治和自由为前提的“文化”，不去生产它也不值得遗憾。

也有人进一步说，法律之所以有效力，是因为它是“理”与“力”的结合之故。毫无疑问，这和前种观点的相比，是一个不小的进步。然而，它依然未能更令人信服地说明法律效力的来源问题。关键在于“理”所指的究竟是什么？难道“力”的强制自身不是“理”么？缺乏合理根据的“力”还有在法律上存在的必要么？既然法律要符合“理”，则意味着作为法律运行后盾的“力”同样要、甚至首先要符合“理”的要求，否则，当“力”能够赤裸裸地和“理”分庭抗礼的时候，则意味着一旦“理”、“力”产生抵牾，则必然是“理”不胜“力”，这恰如常言所谓“秀才遇到兵，有理说不清”一般。

当然，还有其他一些观点，如以神灵的意志、人的理性精神或者自然法思想等等作为法律效力根据的逻辑前提。应当说，这些思想在人类法律思想发达史上，都各领风骚，大放异彩，但总的看来，这些观念之想象的成分要多于法律之真实成分。尽管在人类法治的建构中，某种想象的存在是必要的，缺少一定的诗性精神，就不可能有大气磅礴，引领人类前行的法律的出现。但想象的、逻辑的真实终究非事实之真实。因此，这些观念虽然能够激励人们为法律效力的发挥而奋斗，但尚不能真实地说明法律效力的真正逻辑前提。

我们以为，法律效力逻辑前提的探寻，首先需要进入到人们的需要层面。我们知道，实在法意义上的法律是人类需要的产物。脱离人

类需要的一切法律都不可能自觉地对人类有组织的社会交往活动产生任何效力。但人类需要又是一个极其复杂、驳杂难辨心理世界。究竟法律反映何种需要，才算达致主体需要的世界？对此，可能见仁见智，但借助马斯洛的需要“格式塔心理学”，也许会在一定意义上说明问题。

我们知道，在马斯洛心理学中，人的需要被从低到高分为几个层次，分别为生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要、发展需要和自我实现需要。依此前后排列，其中每一种排列在前的需要都构成排在其后的需要之基础。不论哪一种需要，在逻辑上都构成法律效力基础之根据。原因在于任何法律皆为实现人的某种需要和目的所制定。因此，法律以人的需要为目的乃是具有其效力的第一要义。轻视或疏忽法律之于人的内在需要，则法律效力也就无从谈起。

然而，一方面，人本身是一个多面和多元的概念。法律自身对人的需要也并不尽然一视同仁地保护。大体上说来，我们可以按照梅因的观点在政治社会意义上将人的发展分为两个历史阶段，即身份社会中的人和契约社会中的人。在身份社会中，法律对人们需要的表达一般集中于位处上层的统治者层。这是由于社会信息的不同，人们接受文化教育的的差异以及人们所能够把握的文化物质资源的差异，都使得已经掌握了一定社会文化和经济物质资源的人能够捷足先登地取得统治地位，而其他人不得不接受其统治。这样，层级关系被固定化，

于是，法律对人们需要的表达也就表现为一种层级状态。按照布莱克的分析，则社会地位越高者，法律义务对其的规约就越少，而对其权利赋予则越多；反之，社会地位越低着，法律义务对其规约就越多，而对其权利的赋予就越少。也就是说，在彼时，法律权利与主体的社会地位之间呈正比，而法律义务与之成反比。正因如此，包括奥斯丁、马克思在内的一些法学思想大家都强调法律是“主权者的意志”或者“统治阶级的意志”。

而在契约社会，尽管人的存在也是多面和多元的，但在社会政治意义上人被赋予了普遍平等的资格。因此，法律上对人们需要的表达，不再以身份为原则。虽然在有关法律（特别是司法）的现实生活中可能存在着诸多的以事实上的身份为特征等不尽人意之处，但这并不意味着人们身份平等的原则可被轻易更改。这一原则不仅仅是一种信念，而且是人们的热切行动和追求，更是重要的立法理念。这正是自近代以来，世界各国的立法已普遍地关注对民意的要求和表达之原因。如果说代议制立法在民意的采集和表达上是人类历史上的一个伟大进步的话，那么，新近出现并被广泛运用的全民公决制立法更进一步表明了法律对主体需要的深切关注-民众已然直接进入立法活动，从而在法律中不断推进主体需要的表达。

为什么说主体需要的恰当表达是法律效力的最重要的来源？这恐怕还要深入到法律效力的动力机制。一般将强制力作为法律效力的

最重要的动力机制，在表面上看，这似乎并无什么大的问题。然而，只要我们设想一下，如果人类主要生活在一个以强制为特征的法律秩序体系中，那么，人的主体地位和特征还有可能得到保障么？事实上，人的主体地位需要以人的自治、自主和自由为前提，在一个唯有强制力支撑的秩序结构中，在一个不能充分表达主体意志和要求的法律体系中，主体自治、自主和自由从何谈起？

所以，法律效力的终极动力源头在于主体对法律规定的自觉。我们曾竭力论证和倡导法律信仰的必要性，其原因就在于此。俗话说，“三个臭皮匠，敌一个诸葛亮”，法律作为集体行动的纪律，需要参与其中的全体行动者共同对它的尊重。唯有如此，法律才能既发挥其应有效力，同时也减少不必要的成本支出，节约社会和政治成本。可见，法律效力的实体性根据，就在于法律对人们需要的表达和尊重，在于法律能真正赢得民心，在于主体行动的动力与其表达在法律中的内在需要的大体和谐、一致。

法律效力逻辑前提的探寻，当然还要进入到法律与规律的关系领域。如果说主体需要与法律效力之间构成主体动力意义上的效力根源的话，那么，法律是否尊重、反映规律则与法律效力之间构成对象支持意义上的效力根源。我们知道，人类生活在一个关系世界中，该结论既指人类生活于内部的关系世界-人与人、人与社会组织-中，也指人类生活于和对象互动（当然，从终极意义上讲，人类永远受制于对

象，永远是对象世界的被支配者）的外部的关系世界。在这两种关系中，内部关系世界的法律调整固然重要，但外部关系世界的法律调整也为必需。尽管对外部关系世界的调整往往要通过内部关系世界表现出来，但毕竟在法律上所要记载的内容与纯粹人际之内部关系完全不同。

赞恩在谈到蚂蚁的社会组织时曾精辟地说：“指导群体生活的法则导致了绝对服从法则动物的产生。也就是说，所有的蚂蚁都是守法的。那么，对改革者来说，让所有人都遵守法律的最简单的做法莫过于把人类变成模仿蚂蚁的集体。”不过他同时又指出：“蚂蚁与自然环境达成的平衡是不可逃避的，改变其存在的规则以及相互间的行为规则是不可能的。然而人类却并非如此，人的心态在漫长岁月中经历了巨大的发展变化。”在这里，虽然赞恩强调了人与纯粹动物世界在面对自然对象时的差异，但同时我们也不难品味出人对对象世界及其规律的强烈依赖。严格说来，人类的心智尽管可以像雪莱所说的那样“比海洋和天空更宽阔”，但人类的一切心理需要，永远不能脱离对象-人类生存环境的制肘。科学越发展，所表明的相关事实也越充分。特别是20世纪以来，随着人类利用和改造自然的加剧，人类与对象间的紧张关系越来越剧烈。其原因则在于因为人类需要和对象规定之间本来是一种依赖关系，一旦人类需要跨越对象规定的限界，需要自身也就皮之不存、毛将焉附了。

法律之反映人类需要，在很大程度上已经意味着对人类所赖以生存的环境的表达。但这并意味着人类需要总是以对对象规定性的认知和把握为前提，这也就表明，人类需要与对象规定性之间总会有冲突、甚至对立之处，在此情形下，在法律中究竟以需要取代对象规定性呢？还是以对象规定性取代主体需要？不难想见，合乎逻辑的的结论应当是前者。

所以，法律与事物发展的规律之间，应具有某种逻辑关联。尽管法律不是规律，法律也不可能成为规律的复写者或记载者，但有效力的法律要尽量向人们认知的事物之规定性看齐，而不能公然和其对抗。在古代社会，就有关于人与对象关系规定的法律规范。而在近代，特别是20世纪以来，随着人与对象紧张关系的加剧以及人与人之间因为资源匮乏而引起的争夺，有关人与对象之间关系的法律在各国法律体系中的地位更为重要。例如环境法、资源法、能源法等等。要规定人与对象的关系，当然就不能回避对象对人的规定性问题，即从根本上说来，作为主体的人只有先依从于对象的规定，然后才能真正成为主体。对对象规定性的漠视，尽管自表面看去，似乎更能够表达人的主体性规定，但事实上，却适得其反。

所以，尽可能地表达、反映并记载对象的规定性，乃是法律的基本使命之一，当然，也是法律为什么具有效力的本体原因之一。法律的制定，贵在落实为人们行动中的操守。但公开背反对象规定性的法

律，既不能与人们的利益要求相合辙，也只能在人们的行为实践中被放弃。这就在逻辑上使法律效力与其所记载的规律之间产生了关联。

2020年一建《工程法规》重点解析：法的形式和效力层级

2020年一建《工程法规》重点解析：法的形式和 效力层级 2018年一建《工程法规》重点解析：法的形式和效力层级 一、法的形式 法的形式是指法律创建方式和外部表现形式，具体可以分为以下7类，见表1Z301010-2。 【习题3】下列与工程建设有关的规范性文件中，由国务院制定的是()【真题2010】 A.工程建设项目施工招标投标办法 B.安全生产许可证条例 C.安全生产法 D.建筑业企业资质管理规定 【答案】B 【解析】根据《立法法》，法律由全国人大及常委会制定，行政法规由国务院制定，部门规章由国务院各部委制定。 【习题4】下列法规中，属于部门规章的是()。【真题2015】 A.《建设工程质量管理条例》 B.《北京市建筑市场管理条例》 C.《重庆市建设工程造价管理规定》 D.《招标公告发布暂行办法》 【答案】D

【解析】 部门规章的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”、“实施细则”等，选项A是行政法规;选项BC是地方性法规;选项D是国家发展和改革 委员会发布的部门规章。 【习题5】《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所属的法 的形式是()。【真题2013】A.法律 B.行政法规 C.地方性法规 D.部门规章 【答案】D 【解析】法的形式。《工程项目招标范围和规模标准规定》属于部门规章。 下列事项只能制定法律： 1.国家主权的事项;(国权) 2.各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(公权) 3.民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(族) 4.犯罪和刑罚;(罪) 5.对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(人身) 6.税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(税) 7.对非国有财产的征收;(私财产) 8.民事基本制度;(民事) 9.基本经济制度以及财政、海关、金融和外面的基本制度;(经济)

法理学论述题及其答案

一、论法理学在法学中的地位 (一)法理学是法学的一般理论 1、一般法是法理学的研究对象。 一般法：（1）指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；2）指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究。 2、法理学与部门法学 法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。 （二）法理学是法学的基础理论 法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生发展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。 (三)法理学是法学的方法论 方法论是指关于方法的理论和学说。法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。 二、论法学的研究方法亦可见教材P24-29 1、价值分析方法 法律是调整利益关系的标准，只有研究法律的价值问题，才能对法律的正当性、法律的目的、作用和社会意义等问题做出理论说明。包括价值认知和价值评价。 2、逻辑分析和语义分析 法律体系是一种有序的逻辑结构，并通过语言符号表达出来，如果排除对法律形式问题的研究，人们就无法理解、运用和执行法律。形式逻辑（归纳推理和演绎推理、比较分类）和辩证逻辑（从抽象上升到具体、归纳与演绎的统一，分析与综合的统一，以及逻辑的与历史的统一） 3、社会实证研究方法 法律是一种社会制度，它的运行是一种社会过程，只有把法律和相关的社会事实联系起来，对法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。 三、论三大法学派的法律观念 在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言： （1）、自然法学派的主要内容是： 其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，?这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四，?法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、

第二节 法律原则

第二节法律原则 一、法律原则的概念 法律原则是可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原理和准则。①法律原则具有两方面的属性： 1．具有道德性。“法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威”②； 2．具有法律性。它们之所以被称为法律原则，是因为它们已经被法律确认下来，成为法律的一个内在组成部分。 法律原则是法律与道德相联系的桥梁。 法律原则，尤其是一般法律原则，始终体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的知道思想和出发点，构成了法律体系的灵魂，决定法的统一性和稳定性。 二、法律原则的特征 （一）概括性 它们是法律权利和法律义务赖以存在并从其中逻辑地展开的精神价值内核。它们集中表达了各自领域法律的价值诉求，因而具有高度的概括性。 （二）稳定性 法律的稳定性是维持稳定的社会秩序的基础。法律原则是法律的精神内核，法律原则比法律规范的稳定性更强，法律的稳定性集中体现在法律原则的稳定性。法律规范以及某些法律制度的变化，正是为了使法律的具体内容和具体规定能更好地实现法律原则所体现的政治目标和道德价值。 “法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了。”③ （三）指导性 法律原则对法律的创制和适用具有指导作用，决定了法律规范的废除和修改的方向。 例如：我国宪法中规定的法律面前人人平等原则。 三、法律原则的分类 （一）从层次看 宪法原则和部门法原则 在法律原则体系中具有最高权威和最高效力，它们是整个法律的基本价值取向。部门法原则必须与宪法原则保持一致。 （二）从调整范围看 1.基本原则 是法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值，反映了它所涵盖的各部门法或子部门法的共同要求。 2.具体原则 ①参加张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》，第391页。 ②参见【美】罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，第21页。 ③【古希腊】亚里士多德：《政治学》，第81页。

法律原则

法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。定义 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的 综合性原理或出发点。 法律原则的作用 从法律制定的角度看 在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。 从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。 1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3．法律原则对法制改革具有导向作用。 从法律实施上看 从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1．指导着法律解释和法律推理。 2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。 法律原则的分类 1.按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。 公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3.按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。 实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 法律原则的适用条件 适用性 从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德

法律规范之间的冲突有四种类型

法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定

法律毕业设计开题报告范文 论法律原则的适用

法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对

二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适

论法律效力等级

论法律效力等级 法律效力是指法律的强制力或约束力，应属法律的天然品性，法律效力主要取决于法律形式的有效性，即它具备法定权限的专门国家机关依照法定程序制定并颁布生效的特点。由于法国家机关具有等级性的存在，因此它们所颁布的法律法规也存在法律效力的差异。 而在社会生活中，法律是解决社会问题维护社会稳定的有力工具，对于法律效力位阶的明确规定是维护法律公平有效的必要措施。法律的位阶规定了法律相对的效力，在处理社会矛盾时候能有效协调各种法律间的顺序关系，而不是混乱无章的越位的审判造成不公正的结果。 我认为中国现在的法律效力等级是合理的。 一、上位法优于下位法 1、中国现在具有最高的法律效力的法律就是《宪法》，其他的子法律都是从宪法中获得权力，并且不得与宪法的规定所冲突。放眼世界，在文明的国家中基本上都将《宪法》作为最高准则，并且严格遵守很少有改动的情况。中国现在也提出了依宪治国的方针，更突出了宪法的最高地位。从制定机关来看，它是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的，代表着全体人民的意志。从修改程序看，宪法的修改最为严格，需要全国人大代表三分之二以上表决通过。这些方面可以证明宪

法拥有最高的法律效力

2、第二级为一般法律，作为由宪法衍生出来的子法律，是法律的主体部分，规定着社会生活中的各个方面，是对于宪法所规定的权利与义务的具体的法律保障。它也是由全国人民代表大会依照宪法所制定的，在行政等级上要高于地方人民代表大会所制定的地方性法规。 3、地方性的法规效力大小是由制定法规的机关级别高低所决定的，这与行政级别相配合，有利于保证行政效率与法律保障相统一，也可以减少行政与法规的摩擦。而对于有些地方的违规立法违规执法的行为也会有一定的遏制作用。 二、特别法优于一般法 因为矛盾具有特殊性，而特殊性又决定着矛盾的性质，针对社会生活的主体立法不可能一蹴而就，不同的地理差异，历史文化，人文风俗产生社会中的差异，这时候就需要特别法来规定。例如，中国实行的民族区域自治制度，各个自治区就有更宽泛的立法空间，根据各个民族的不同文化来制定法规，维护区域内的和平稳定。香港、澳门特别行政区相对于其他的省市有更高的自治权，可以实行资本主义制度，这些都是特别法的体现。特别法优于一般法是一个维护社会稳定，促进社会发展的重要条件。 三、新法优于旧法 它可以避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适

浅论法律规则与法律原则之间的关系

研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系

论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较

强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，

论法律原则的适用

论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型

论法律效力等级

论法律效力等级 我们在了解法律效力等级之前，先来了解一下法律效力的情况。它的体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力具有层次或等级性。 接下来我们就来定义法律效力等级。它是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的等级仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。 其中，法律效力可分为两个等级，即两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。 完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。 但是，对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，大致可以概括为四个等级。 最高等级：宪法具有最高法律效力。 第一等级：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一等级。 第二等级：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二等级。 第三等级：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三等级。 地方等级：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的等级为地方等级。 同时，法律效力等级遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 不仅如此，还具有一定的法律等级规则。即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 在各个法的体系中，法律效力等级要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法律效力等级除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 另外，还存在一些影响法律效力等级的因素。其中主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 同时，还包括我们识别法律效力等级高低的具体标准。具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的

法律原则的结构与功能

法律原则的结构与功能 一、窗户隐喻：法律原则的图像 一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。 在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。 基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非

法的形式和效力层级

1Z301012 法的形式和效力层级 （一）宪法——全国人大，中国法是以宪法为核心制定各种法律，因此宪法具有最高的法律地位和效力 （二）法律——全国人大（基本法律）及常委会（一般法律）××法 （三）行政法规——国务院××条例 例如：《建设工程安全生产管理条例》 （四）地方性法规、自治条例、单行条例——省级（或较大市）人大及常委会××地方××条例例如：《北京市招标投标条例》 （五）部门规章——国务院各部委以及地方政府××办法、规定 （六）地方规章——省级（或较大市）人大及常委会《安徽省建设工程造价管理办法》××地方×× （七）国际条约 效力层级： 宪法至上 上位法优于下位法 特别法优于一般法 新法优于旧法 需要有关机关裁决适用的特殊情况 备案和审查

需要有关机关裁决适用的特殊情况： 地方法规与部门规章之间的冲突解决： 适用地方法规，国务院决定； 适用部门规章，国务院提请全国人大常委会裁定。 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间的冲突解决： 国务院决定。 新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突解决： 制订机关裁决。 1Z301013 建设法律、行政法规和相关法律的关系 一、建设法的定义： 建设法是调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。建设法律和建设行政法规构成了建设法的主体。 二、建设法律、行政法规与行政法的关系 建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理关系。建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。 1Z301013 建设法律、行政法规和相关法律的关系 三、建设法律、行政法规与民法商法的关系：

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

法律级别

一、宪法 宪法是国家的根本大法，具有最高法律权威和最高法律效力。宪法是制定普通法律的依据，普通法律的内容都必须符合宪法的规定。 二、法律 法律是指全国人民代表大会及其常务委员会依照法定程序制定，由国家主席签署，并以国家主席令公布实施的规范性文件。其中，由全国人民代表大会制定和修改的法律称为“基本法律”，如《刑法》、《民法》。由全国人民代表大会常务委员会通过的法律又称为“一般法律”，如《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国野生动物保护法》。 法律的效力仅次于宪法。 三、法规 法规通常是对行政法规和地方性法规的总称。 行政法规是国务院根据宪法和法律制定，由国务院总理签署，以国务院令发布实施的规范性文件，如《中华人民共和国森林法实施条例》、《中华人民共和国野生植物保护条例》。行政法规的效力低于宪法和法律。 地方性法规有两种。 一种是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定，由大会主席团或者常务委员会用公告公布施行的规范性文件，如《江西省森林条例》、《江西省古树名木保护条例》。地方性法规在本行政区域内有效，其效力低于宪法、法律和行政法规。 另一种是省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行的规范性文件，如《济南市科学技术进步条例》、《淄博市水资源管理办法》。这些地方性法规在本市范围内有效，其效力低于宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规。 四、规章 规章包括部门规章和地方政府规章。 部门规章是指国务院各部（局）、委员会在本部门的权限范围内制定，由部（局）长或者委员会主任签署发布的规范性文件，如《林业行政许可听证办法》、《林木种子质量管理办法》。部门规章在全国范围内有效，其效力低于法律、行政法规和地方性法规。 地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定，由省长、自治区主席、市长签署，以政府令发布实施的规范性文件，如《江西省木材运输监督管理办法》、《江西省木材检查站管理监督办法》。地方

论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 （一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

法律、法规、规章、规定、条例的区别及其效力差异

法律、法规、规章、规定、条例的区别及其效力差异？ 广义的法律包括法律、行政法规、地方性法规和规章。 法律是全国人大制定的。 行政法规是国务院制定的。 地方性法规是地方人大制定的。 规章是国务院部门、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构及地方政府制定的。 注意： 1、规定是规范性文件，不属于法律范畴，效力低于法律。 2、条例是法律的名称，不是法律的种类。 法律效力等级为：宪法－法律－行政法规－地方性法规－规章。

行政法规： 由国务院制定的关于国家行政管理活动的规范性文件。行政法规的具体名称有条例、规定和办法。对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定，称“条例”；对某一方面的行政工作作部分的规定，称“规定”；对某一项行政工作作比较具体的规定，称“办法”。它们之间的区别是：在范围上，条例、规定适用于某一方面的行政工作，办法仅用于某一项行政工作；在内容上，条例比较全面、系统，规定则

集中于某个部分，办法比条例、规定要具体得多；在名称使用上，条例仅用于法规，规定和办法在规章中也常用到。 自治条例、单行条例： 由相应的民族自治地方的人大常委会制定。自治区的报全国人大常委会批准生效；自治州、自治县的报上省级人大常委会批准后生效，并报全国人大常务会备案。自治条例和单行条例的区别在于规定事项，自治条例涉及民族自治地方全面的事务，而单行条例仅涉及某一方面的具体事务。 地方性法规： 制定主体为省、自治区、直辖市及较大市（省级政府所在市、国务院批准设立的市、经济特区所在地的市）的人民代表大会及常委会。省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案；较大市的地方性法规要报相应的省级人大常委会批准，并有省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。 行政规章： 行政规章在法律体系中处于最低的位阶，行政规章区分为部门规章和地方规章两种。 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定部门规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，它要服从宪法、法律和行政法规，其与地方性法规处于一个级别。

第六章法的形式与效力-附答案

第六章法的形式与效力-附答案

第六章法的形式与效力 一、单项选择题 ※1．下列有关规范性文件与非规范性文件区别的表述错误的是( )。A A．规范性文件具有普遍的效力，非规范性文件不具有效力 B．规范性文件适用的对象是不特定的人，非规范性文件则是适用于特定的人 C．规范性文件可以反复适用，非规范性文件仅能适用一次 D．规范性文件规定的内容是一般的行为模式和标准，非规范性文件的内容是特定的事项 ※2．下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的? ( ) 。A A．法律不经公布，就不具有效力 B．一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的 C．“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从新原则” D．法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓“不知法者得免其罪” 3．“法律条文”、“规范性法律文件”和“规范性法律

文件体系”这一系列概念体现了( )。D A．法的规范内容 B．法的技术内容 C．法的本质 D．法的形式 ※4．( )是指一定的国家机关依照法定职权和程序 制定或者认可的具有不同法律效力和地位的法的 不同表现形式。 A A．法的效力渊源 B．法的历史渊源 C．法的思想渊源 D．法的文献渊源 ？※5．当代中国法的渊源中最重要的部分是( )。B A．习惯法 B．宪法 C．法规 D．成文法 ※6．特别法是指( )。D A．宪法 B．宪法以外的其他法律 C．在国际范围内的特定地区、特定时间或者对特定事件、特定公民有效的法律 D．在一国的特定地区、特定时期或者对特定事件、特定公民有效的法律 ？7．下列有关经济特区的规范性文件的表述错误的是 ( )。A A．经济特区制定的法规是地方性法规中的一种 B．经济特区制定法规的效力来自于授权