论请求权(下)

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论请求权(下)

朱岩中国人民大学法学院副教授

四请求权规范体系的顺序

1.请求权相关规范种类划分

(1)请求权基础(Anspruchsgrundlage)

在民法典中，权利基础规范规定如何产生和取得权利。涉及到规定如何产生和取得请求权的规定为请求权基础规范或请求权规范。在民事法律实践中，寻找正确的请求权规范成为主张请求权和民事判决的第一步。请求权规范规定了主张该请求权的前提，只有在满足该前提的条件下，请求权人才能够令义务人为履行(包括作为和不作为)，在发生争议情况下，才能够通过国家权力通过强制执行获得满足。同其他法律规范一样，请求权规范亦由事实构成和法律后果构成。事实构成为请求权的前提，而法律后果为法律对请求权的承认。

从举证责任的角度看，基于请求权基础而主张请求权的权利人一般来说必须承担证明作为请求权前提的事实构成的责任(谁主张、谁

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举证)，只有在法律特殊规定的的情况下(举证责任倒置)，请求权人才能够免除该举证责任。

(2)辅助规范(Hilfsnorm)

与请求权规范需要区分的是辅助规范，其细化了请求权规范的事实构成以及法律后果。而辅助规范亦同样可划分为事实构成和法律后果，但辅助规范常常并未规定法律后果，其仅仅涉及到技术性的规定，如定义、期间的长短或法律行为的具体形式。辅助规范中对请求权规范特征的细化是通过如下方式形成的，即请求权规范中的特征表现为辅助规范中的法律后果，在符合辅助规范的事实构成前提下，此种法律后果(即请求权规范的一个特征)可以获得承认。同样，较为抽象的辅助规范可以通过更为具体的辅助规范加以细化，从而形成纵向的请求权规范体系 [29]。例如，<<德国民法典>>第433条是买卖合同的主请求权规范，其事实构成是买卖合同成立，法律后果是出卖人要求买受人支付价金请求权和买受人要求转让买卖物所有权请求权(在物权行为理论框架下)。而买卖合同是否成立的事实构成，由辅助规范第145条以下规定(邀约和承诺意志表示一致)，而更为细化的内容，如承诺是否有效，由更低层次且更具体的有关承诺的辅助规范决定(第147条以下)。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题诚如上述，主请求权的数量在整个请求权体系中非常少，与此相应，请求权基础规范亦非常少，民法典中大部分的规范为请求权辅助规范。

(3)请求权对立规范(Gegennorm)

整个(德国)民法典全部由权利基础(Rechtsgrundlage)规范、对立规范或辅助规范构成 [30]。对立规范除了规定请求权规范中同样的事实构成以外，还强调另外的特征，而该特征能够引起对立的效果。其调整如下三个内容：其一，即使请求权基础的前提业已满足，但作为例外情况，无法形成该请求权;例如，当事人无行为能力，法律禁止此种法律行为，违反善良风俗等，其二，请求权成立以后，请求权又归于消灭，例如，业已履行、提存、抵消或免除等而令债权请求权消灭;其三，产生请求权之后，行使请求权遭到阻却，例如，时效期间业已届满，产生留置权，获准延迟履行等。须注意的是，时效期间届满和权利除斥期间届满对请求权的影响是不同的。总而言之，对立规范阻止、消灭或阻却请求权。从主观权利分类的另外一个角度来看，对立规范构成需要主张的抗辩权(Einrede)和不需要主张的抗辩(Einwendung)的规范基础 [31]。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题与上述请求权基础的举证责任相对应，基于对立规范通过抗辩或抗辩权主张不存在请求权、请求权业已消灭或请求权受到阻却的人必须承担相应的证明责任。

2.请求权体系作为民法典的内在结构

如上文所述，整个民法典的规范就是由请求权基础规范、辅助规范和请求权对立规范构成。而主观权利类型的规定都是由辅助性规范作出的，如<<德国民法典>>第930条关于所有权的定义。必须说明的是，辅助性规范所规定的内容并非不重要，上文对民法典规范所作的划分只是从请求权的角度出发，而这并不妨碍从其他角度或标准就民法典的法律规范作出其他种类的划分。

民法典作为高度发达的私法学的产物，其以高度抽象的概念为基础。就民法典的形式-逻辑的层面而言(相对于法典的内在价值体系)，其是一个符合内在逻辑的各种法学概念的体系，从请求权的概念出发，可以清晰地洞察民法典的内在结构。

首先，民法作为权利法，旨在人格的展开和各种权利的归属和流转。因此，关于人的规定构成了民法典的出发点和回归点。主观权利作为人在民法上的提炼，与作为法律规范集合的客观民法构成民法典内在的二重紧张关系。因此，各种主观权利的形态构成了民法典内在的结构，而请求权构成了连通整个主观权利的内在脉络。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题随着科学技术在20世纪的高速发展和社会模式的转型，如何保护人格权成为民法的一个核心任务。而人格权法上的各种请求权基础成为保护人格权的法律基础。民法典通过辅助规范以定义的方式确定各种特殊人格权，并且以一般条款的方式给一般人格权留下解释空间。保护人格权的请求权基础，即停止侵害请求权、撤消侵害人格言论请求权和精神损害赔偿请求权，构成了人格权法的核心内容。

债权作为独立的请求权，在民法典的内部结构上构成了具体如何行使请求权的法律规定基础。因此，有关债权的总则规定实质上也是整个有关请求权规定的总则，主张基于其他权利基础而发生的请求权，包括人格法上的请求权、物上请求权、婚姻法上和继承法上的请求权，都必须通过援引有关行使债权规定的规范而在民法典中找到具体行使请求权的辅助规范和对立规范。从这个角度看，撤消债权总则的规定将严重破坏民法典内在的逻辑结构。即使通过合同法总则的规定也不能够弥补此种撤消债法总则所遗留下的民法典结构性残缺，因为在民法典概念层次上，合同作为债的发生最主要的方式无法与其他主观权利形态并列。当然，我们并不否认在<<德国民法典>>中债法总则和合同法总则，乃至和民法典总则的部分规定都存在很大程度上的重叠。但从法典的内在结构出发，解决此种问题应当通过缩减合同法总则的规定内容，而不是缩减债法总则的规定内容。就此还需在今后的学习和研究中作更为详细地探讨。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权作为财产法中的归属法，其主要通过辅助规范定义各种权能。而物上请求权，包括返还请求权、停止侵害和排除侵害请求权和损害赔偿请求权构成了保护各种物权的基础。

同样，家庭法中和继承法中的人身权和财产权亦是通过辅助规范以定义的方式加以规定的，而保护和实现家庭法上和继承法上的人身权和财产权也依赖于由此种权利所衍生的请求权。

值得注意的是，滥觞于法学阶梯(Insititutionen)关于罗马法诉讼种类基本划分方法、即对人诉讼和对物诉讼，也深刻影响到对请求权的划分。在本文的开始，我们已经简要论述了罗马法中actio和请求权的历史渊源关系。因此，请求权亦可划分为对人请求权和对物请求权。所以，家庭法上的和继承法上的请求权可以作为类似于债法上的请求权来处理，由此可以避免此种请求权具有特殊的性质 [32]。

此外，需要当事人自己主张的抗辩权和不需要主张的抗辩构成了请求权对立规范的基本内容。事实上，请求权人依据请求权基础并证明该请求权的事实构成前提和请求权义务人依据对立规范试图使得请求权不成立、消灭或阻却请求权构成了适用民法典规范的矛盾展开过程。

关于请求权体系作为民法典的内在结构可以参见下面简要的示意图：(附于文后)

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3.请求权规范的顺序 [33]

(1)请求权规范顺序的目的

在具体案例中，我们必须就各种可能的请求权加以检讨并找出适当的请求权规范基础。如同上述，请求权体系作为民法典的内在结构，具有内在的顺序，这是由当时人所要主张的内容决定的，如在交通事故中，受伤的乘客首先关心如何获得损害赔偿，那么如何有效地检讨合同的损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权就构成请求权规范的

顺序。通过请求权规范顺序可以避免如下情况，即从一个请求权基础所产生的问题还进一步成为检讨其他请求权规范的前提，从而在检讨各种请求权基础时发生叠合，适用法律规范的效率受损 [34]。以下将以债之请求权和物上请求权的检讨顺序加以说明。

(2)请求权规范的顺序

首先应检讨合同请求权，因为合同作为合同请求权的基础表现为作为特殊的调整内容，具有紧密的关系，其对其他请求权规范都产生影响。(a)存在合同关系将排除无因管理请求权的存在余地，因为在无因管理中，管理人和被管理人之间事先并不存在任何合同关系;如果二者之间就管理事务问题业已达成合同，则无法形成无因管理;(b)针对所有权人所享有的返还请求权，合同关系亦具有优先地位，因为基于合同关系可以产生占有权，这样就不存在所谓的返还之诉

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(Vindikationsklage)。此后将排除该返还请求权和其后续请求权。甚至合同关系已经结束之后，其亦可排斥<<德国民法典>>第987条以下所规定的请求权;(c)就之于侵权请求权的关系而言，合同关系能够影响到过失的幅度，例如，承租人对依据租赁合同正确使用房屋所产生的房屋损坏不承担责任;(d)合同关系之于不当得利的优先地位亦

非常明显，因为合同是财产移转的法律基础。甚至无效合同至始也具有意义：其规定是否及在哪些当事人之间存在履行义务。这样，通常可以确定因给付所产生的不当得利的当事人，那么，此种给付关系也排除了其他种不当得利的可能。

第二，须检讨缔约过失请求权(culpa in contrahendo)。在检讨合同请求权之后，应当检讨因缔约过失所产生的损害赔偿请求权是否有适用余地(参见<<德国民法典>>新的第311条第2款和第3款)，因为在检讨合同请求权时通常已经讨论了缔约过失请求权的适用前提—合同磋商。应当先于侵权请求权讨论缔约过失请求权，其原因在于：仅仅有意图但未有效缔结的合同能够影响到侵权的责任标准。在有效订立合同中，缔约过失请求权仍有适用余地，因为合同法并没有规定合同订立之前和订立过程中的损害赔偿问题，从由非合同第三人而促成的对合同当事人一方不利的合同中所产生的损害就是最典型的例子，就此可以产生撤消合同请求权。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第三，须检讨无因管理请求权，因为有权管理事务可以象合同那样产生作用，如有权占有和产生正当性基础，由此产生的责任减免影响到侵权责任;另外，无因管理可以形成财产变动的法律基础或者形成给付关系 [35]。

第四，须检讨物上请求权，特别是有关损害赔偿和返还用益的请求权(参见<<德国民法典>>第2018条以下，第985条以下，第1007条)，此种请求权排除了有关侵权请求权和不当得利请求权的一般规定。相对于侵权请求权和不当得利请求权，虽然其他物上请求权并不具有优先地位，但是在此讨论该请求权是正确的，因为该请求权依附于物权法律状态。在检讨物上请求权时，通常涉及到物权变动问题，在此种情况下时间因素尤为重要：首先要寻找到确定法律状态的出发点，然后通过时间发展的线索检讨物权状态变动的情况。例如，动产所有权人A出卖一其动产，但后来该出卖关系被撤销，那么首先须要检讨的问题为“谁是所有权人”。按照上述方法，我们可以从出卖前明确的物权关系出发，即A为原所有权人。依据时间顺序，将依次检讨出卖以后A是否丧失其动产的所有权、通过撤销买卖A是否重新成为该动产的所有权人。值得注意的是，在检讨物权状态时，依据有关物权取得和丧失的请求权辅助规范检讨物权状态成为检讨物上请求权的前提。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题最后，应当检讨侵权请求权(包括由危险责任产生的请求权)和不当得利请求权。由于该两种请求权互不影响，所以无优先检讨顺序。就此可以从二者中最先存在的请求权基础出发。

需要注意的是，在上述每一个具体请求权类型中，可能会出现多个法律规范作为请求权基础，例如，在<<德国民法典>>中，有三个侵权请求权基础，即第823条第一款、第二款和第826条。在此种情况下，具体的实体权利的目的可以产生即定的内部请求权顺序。在上述<<德国民法典>>侵权请求权中，应优先检讨作为请求权基础的第823条，然后考察第826条;在第823条内部中，应优先考察第一款。

值得讨论的是，在确认一个请求权之后，还应当在多大范围内继续检讨其他具有同样目的的请求权基础。毫无疑问，如果其他请求权可以给权利人带来更多的好处，则有必要继续检讨，例如，如果合同请求权中还存在有利于债权人的债务人对履行辅助人所承担的责任，则必须进一步讨论此种情况下存在的请求权。

五对立于请求权的抗辩和抗辩权

1.区分实体法上的抗辩和程序法上的抗辩

享有请求权的权利人并不必然能够获得权利满足，因为请求权义务人可能会主张相应的抗辩和抗辩权，而此种请求权的对立权利在实

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体法上和程序法上都有不同的表现形式，诚有必要就此加以区分[36]。

所谓程序法上的抗辩(包括抗辩权)是指被告就原告论证诉讼请求的事实提出不存在此种事实或存在其他事实的主张，其旨在阻碍程序的发展，就此并不考虑被告在民法中是否负担履行义务(如在离婚程序中 [37])。程序法上的抗辩具有如下两个效力：第一，可以强迫原告进一步细化其诉讼主张;第二，强迫原告证明诉争的诉讼请求[38]。此外，被告还可以提出诉讼程序上的抗辩，如法庭无管辖权，当事人呈送诉讼材料不符合诉讼法的规定等。程序法上的抗辩亦可分为阻却性、消灭性和延缓行抗辩。此外，诉讼法上的抗辩权与实体法上的抗辩权具有内在的关联。

实体法上的抗辩和须主张的抗辩权首先是由实体法规范加以调整，即使不存在程序法上的对抗手段或被告没有主张程序法上的抗辩手段，请求权义务人亦可主张实体法上的抗辩和抗辩权。

2.(实体法上)抗辩和抗辩权的分类

首先，在民法中应区分抗辩和抗辩权。所谓抗辩是指债务人基于某种特殊事实而主张从来没有出现请求权或者先前出现的请求权重新消灭，前者称之为阻却权利性抗辩(rechtshindernde Einwendung)，后者称之为权利消灭性抗辩(rechtsvernichtende

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题Einwendung)。因此，抗辩具有否定请求权的效力。须注意的是，不仅仅针对请求权、针对权利使用亦可主张抗辩，如，关于权利滥用的抗辩。当就有关抗辩的事实出现争议和须举证时，必须由法庭自己决定是否存在相应的抗辩(ipso iure)，此时无须当事人的参与。在这点上，抗辩明显区别于抗辩权，因为主张抗辩权必须有当事人的主动参与，即主动行使其抗辩权。另外，既然抗辩权为一种主观权利，那么权利人就可以抛弃该权利。

抗辩可分为如下几种：

第一，阻却权利性抗辩，其效力表现在：即使存在请求权前提，但此种抗辩造成请求权至始不存在。如意思表示无效(参见<<德国民法典>>第105条)，违反善良风俗(参见<<德国民法典>>第138条)和违反法律禁止(参见<<德国民法典>>第134条)构成阻却产生合同请求权的抗辩。此外，针对消费者保护的特别法亦可构成此种阻却权利性抗辩，如消费者的法定撤消权。存在法定请求权时，紧急防卫(参见<<德国民法典>>第227条)和紧急避险(参见<<德国民法典>>第228条和第904条)构成阻却权利性抗辩。

第二，权利消灭性抗辩，其效力表现在：先前业已存在的请求权因事后发生的事件而消灭。如存在合同请求权时，合同履行(包括替代履行)、提存、抵消、免除、撤回合同、解除合同等构成消灭性抗

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辩。<<德国民法典>>债法修改之后，履行不能作为违反合同义务的一种违约形态(参见<<德国民法典>>新债法第275条和第280条)不构成消灭性抗辩;而<<德国民法典>>新的第313条所规定的交易基础丧失(St?rung der Gesch?ftsgrundlage)构成消灭性抗辩。依据诚实信用原则(参见<<德国民法典>>242条)所确认的滥用权利亦可构成消灭性抗辩。

第三，权利障碍性抗辩(rechtshemmende Einwendung)，其效力表现在，虽然权利人享有请求权，但其无法主张或行使该请求权。权利失效(Rechtsverwirkung)为最典型的权利障碍性抗辩。

抗辩权作为请求权的对立权利，在对方当事人享有请求权的情况下，可以依据此权利拒绝为或不为一定行为。是否行使抗辩权完全由债务人自己决定，如果其不主张抗辩权，则请求权的主张将获得支持。从这个角度看，抗辩权类似于形成权 [39]。从主张抗辩权在程序法上引起的后果可将其分为如下几种：

第一，永久性抗辩权(dauernde oder peremptorische Einrede)，其效力表现在：通过主张此种永久性抗辩权将永久性地阻止通过判决而行使请求权。毫无疑问，时效届满构成最典型的永久性抗辩权。须注意的是，时效届满以后，债务人仍旧履行所负债务的，其不能要求债权人返还该给付，但是，在不知晓存在抗辩权或不了解抗辩权效力

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的情况下形成的给付不当得利，债务人可以要求返还(参见<<德国民法典>>第813条第1款和第814条)。

第二，延缓性抗辩权(aufschiebende oder dilatorische Einrede)，其效力表现在：义务人承认存在请求权，但通过主张此种延缓性抗辩权能够暂时性地延缓权利人行使其请求权，当障碍消除或消灭后，请求权人方可以重新主张和行使其请求权。比较典型的延缓性抗辩权为同意延缓支付债务、赠与人自身紧急需求抗辩权(参见<<德国民法典>>第519条)、保证人的先诉抗辩权等。主张延缓行抗辩权使得时效中止，延缓障碍消灭之后，继续计算时效期间 [40]。

第三，限制性抗辩权(beschr?nkende Einrede)，其效力表现在：义务人承认存在请求权，主张此种限制性的抗辩权既不能够永久性地也不能够暂时行地阻止权利人在法庭上主张请求权，其只能够令权利人有限地行使其请求权。同时履行抗辩权是典型的限制性抗辩权。此外，该类型抗辩权还包括继承人仅以遗产为限承担被继承人债务的有限责任抗辩权(参见<<德国民法典>>第2014条、第2015条和<<德国民事诉讼法>>第305条)。

抗辩权除了具有上述程序法上的法律后果，其还具有实体法上的影响，其无须债务人主动行使抗辩权即可自动产生，该实体法上的影响表现在：其一，债权人无法主张抵消存在抗辩权的债权，其二，享

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有抗辩权的债务人不存在履行迟延 [41]，由于履行迟延构成行使留置权、出卖质押物和抵消的前提，所以，在债务人享有抗辩权的情况下，债权人无法行使留置权、出卖质押物和主张抵消。特别需要注意的是，在债务人主张基于留置权的抗辩权之后，债权人可以通过提供担保而使得此种限制性抗辩权丧失效力。

六请求权竞合

请求权作为一种法律的抽象规定源于对现实生活的提炼，所以，其无法与现实生活事件形成一一对应。因此我们经常遇到如下问题：多个请求权规范针对同一事实构成规定不同的法律后果;或者规定同样的法律后果但满足规范要件的前提不同。这样会产生此种现象，即无法确立适用该多个法律规范的顺序，各法律规范也不简单地彼此相互排斥。此种现象在民法中称之为(广义的)请求权竞合。

1.请求权竞合与其他竞合种类的区别

首先，我们应区分法律竞合(Gesetzeskonkurrenz)和请求权竞合(Anspruchkonkurrenz)。法律竞合亦是指同一事实引起数个法律规定的适用，其首先源于刑法关于法规竞合和数罪关系的学说。两种竞合形态在民法中虽都以不同法律规范调整同一事实为前提，但存在如下不同：第一，法律竞合所要解决的问题是是否存在竞合，而请求权竞合所要解决的问题是数个请求权之间如何竞合。具体而言，在确定请

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求权竞合之前，必须回答该问题，即在数个法律规范同时适用该同一事实的情况下，该数个法律规范能否并存适用。如果一个法律规范排斥另外一个法律规范的适用，则不存在请求权竞合。例如，存在特别法规定的情况下，虽然一般法和特别法的规定都适用同一法律事实，但特别法的规定在此种情况下排斥适用一般法的规定，此时虽存在法律竞合，但不存在请求权竞合[42]。就此种意义，拉伦茨认为，法律竞合的概念含义较多并且在其他意义上也可以使用该概念，所以他建议以规范排斥竞合(normverdr?ngende Konkurrenz)的概念代替法律竞合的概念[43]。第二，在法律竞合的情况下实际上最终只涉及到一个请求权，而请求权竞合涉及到多个请求权。第三，法律竞合情况下只涉及到一个法律事实构成，而请求权竞合情况下涉及到多个法律事实构成(Tatbestand)，虽然其都源于同一个事实(Sachverhalt)。

其次，我们还应区分请求权替代竞合(alternative oder elektive Konkurrenz)和请求权竞合。所谓请求权替代竞合是指法律赋予当事人两个以上的请求权或一个请求权和一个形成权，但当事人只能从中择一行使，其中一个权利的满足将排斥继续行使另外一个请求权或形成权。例如，违约时，债权人可以要求债务人继续履行或解除合同或损害赔偿。而请求权竞合并不涉及到形成权，更为重要的是，在请求权真正竞合情况下，请求权人的多个请求权内容一致，而请求权替代竞合时各请求权的内容不同。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题另外，我们还须区分请求权竞合和请求权聚合(kumulative Konkurrenz und Konkurrenzh?ufung)。请求权聚合是指同一事实引发数个请求权，因该请求权的内容不同所以其并不互相排斥。而请求权竞合的情况下，请求权的内容一致，各请求权相互排斥。

2.请求权规范竞合和请求权真正竞合

在讨论请求权竞合之前，必须讨论是否存在单个的请求权，因为只有在单个请求权之间才能够真正形成竞合关系。

依据<<德国民法典>>第194条关于请求权的定义，发生请求权的基础并不是确认请求权的关键。例如，债权人可以依据不同的法律基础请求债务人为损害赔偿，但损害赔偿的内容和履行义务人却是等同的，此时只涉及到一个统一的请求权。因此，基于不同法律规范产生的具有同样内容的请求权竞合只是请求权规范之间的竞合，而不是真正请求权之间的竞合。事实上，确认是否存在独立的请求权的关键因素是请求权的履行内容和请求权当事人，而不是请求权规范及其规定的事实构成[44]。例如，从请求权当事人角度出发，如果多个权利人处在共同共有关系中，只存在一个共同的义务人，则该共有人就同样内容的请求权只能享有一个而不是数个;存在多个不同的义务人的情况下，可存在多个请求权，但共同共有人为请求权义务人的情况除外。从请求权内容的出发，其表现为满足请求权人的行为，即可以是作为

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也可以是不作为，如果请求权的内容和请求权当事人完全一致，则只存在一个请求权。例如，因交通事故而受伤的乘客，虽然可以分别基于合同基础和基于侵权基础主张损害赔偿，但请求权的内容实质一致，都表现为填补当事人的损害，即使该二种基于不同规范产生的请求权存在内容的差异，如基于侵权基础能够主张精神损害赔偿。但特别值得注意的是，为了避免请求权规范竞合带来实质上的区别，<<德国民法典>>新的第253条第二款规定，依据合同请求权亦可以主张精神损害赔偿[45]。

从减少请求权规范竞合的角度出发，未来中国民法典如果撤消债法总则和侵权法作为独立一编将会造成如下直接后果，即必须严格划分规范竞合的侵权请求权和合同请求权，而这将带来很多难以解决的竞合问题，实际上，债法总则中规定统一的损害赔偿请求权可以在很大程度上避免请求权规范竞合，特别是考虑到从合同基础和从侵权基础出发对当时人的最终保护效果趋于一致，则过渡强调侵权损害赔偿的独立性无太大益处[46]。缺乏债法总则中关于请求权运作的基础规范，因侵权产生的请求权将无所依归。此外，民事责任和债虽然已经完全分离，但二者都可隶属于请求权范畴之下，从债法总则同时又是请求权总则的角度出发，将民事责任归于债法总则符合科学法典化的要求。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题请求权真正竞合虽然表现为各请求权内容一致，但各请求权具有不同的独立功能，因此存在多个实体法上独立的请求权。例如，物上请求权表现为保护或实现物上请求权后面的物权。因此，物上返还请求权与基于债之关系而产生的债法上的返还请求权为两个不同的请求权。在租赁关系中，租赁物的所有权人可以将基于债之关系而产生的返还请求权转让给新的承租人，但其仍旧保留基于所有权(人)所产生的返还请求权[47]。在存在请求权真正竞合的情况下，满足一个请求权将对另外请求权产生的不同的效果：第一，原则上可以令其他与之相竞合的请求权消灭，其原因在于各相互竞合的请求权具有同样的经济目的。第二，可以产生针对其他与之相竞合的请求权的抗辩权，例如，在票据法中，区分原因行为和其他行为，在出现请求权竞合的情况下，满足基于原因行为的请求权并不能够消灭其他请求权，如基于无因票据产生的请求权，但可产生抗辩权[48]。

须注意的是，依据<<德国民法典>>第213条，相互竞合的请求权中之一时效中止(例如，磋商过程不再计算时效时间)、时效届满中止(磋商结束以后，时效最快于三个月后届满)及时效重新开始的，该时效法上的效果亦作用于其他与之竞合的请求权。

小结

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题请求权作为一种独立的实体法上的权利，贯穿整个民法典各编。理解请求权的结构是把握整个民法典体系的一个基本要求，也是寻找正确的请求权基础规范的前提条件，而寻找正确的请求权基础规范是学习民法、应用民事法律规范特别是法官判决的基本任务。就我国目前起草民法典中的许多争议问题，如侵权法和合同法的关系，是否设立债法总则，从请求权理论的角度都可以或多或少地提供有益的回答。由于以上内容仅是本文作者就学习德国民法中的请求权学说所作的简要总结，所以很多问题仍须进一步深入认真地研究，就此期待更多的师长和同仁就请求权理论提出真知灼见。

[29] 就此参见：Jan Schapp, Methodenlehre des Zivilrechts, 1998, 第41-42页

[30] “Jede Bestimmung des BGB ist entweder Rechtsgrundlage oder Gegennorm oder Hilfsnorm.”参见：Kurt Schellhammer, Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen, BGB Allgemeiner Teil und gesamtes Schuldrecht mit Nebengesetzen, 1994, 第15页

[31]参见：Kurt Schellhammer, 前揭书，第15页

[32] “Im allgemeinen werden die familienrechtlichen und die erbrechtlichen Ansprüche als schuldrechtlich behandelt, so

论一般人格权的民法保护

论一般人格权的民法保护 一、一般人格权的概念 一般人格权的产生也是经历了一个过程的，主要是人们在研究具体的人格权的过程中存在着一般人格权的概念，它是从一些具体的人格权中抽象出来的，它对具体的人格权进行统帅、指导。它是民事主体全部人格利益的概括和总结，是具体人格权的母权，概括了具体人格权的一般人格利益。所以，一般人格权是与具体人格权相对应而存在的，属于人格权的下层权利，是民事主体所享有的支配法律规定的特定人格利益以外的人格利益的权利。 二、我国一般人格权的立法现状及缺陷 我国的《宪法》中仅仅规定了对公民人格尊严的保护，禁止侮辱、诽谤和诬告陷害的行为。这可以看成是对一般人格权一种概括性规定，但是，在国家根本大法《宪法》中对一般人格权进行的规定不可能非常详细，也不能成为司法实践中进行判案的根据。所以，该规定仅仅起到一种宣示性的作用，还需要民法内部进行完善。 我国的《民法通则》并没有明确规定一般人格权，仅仅规定了对于生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等具体人格权的保护，对于一般人格权只是在第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该规定仍然是一种概括性的规定，并没有真正的对一般人格权的含义进行界定，也没有规定侵害一般人格权应该承担什么样的责任。2001年最高院《关于确定民事侵

权精神损害赔偿民事责任若干问题的解释》在人格权的保护方面取得了实质性的进步，可以看到一般人格权的内涵。根据该解释第1条第1款的规定，自然人的具体人格权以及其他人格利益遭受侵害时可以请求精神损害赔偿。虽然这一制度姗姗来迟，但是我们依然可以说它在我国人格权民事立法方面功不可没，但是该规定毕竟是一部司法解释，其效力还是低于法律的，所以，长远来看还是需要通过法律的形式来明确一般人格权及其保护。 另外，在一些单行法律方面也存在着一些零散的规定：主要有《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等等。主要内容是：《残疾人保障法》第3条第2款中就规定了残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护;《未成年人保护法》将尊重未成年人的人格尊严作为重要的立法原则;《妇女权益保障法》第42条规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害妇女的人格尊严。”但是，这些单行法律规定针对的都是特殊主体，都是保护的这些特殊主体的一般人格权，不能成为全部自然人一般人格权保护的依据。 三、我国一般人格权的民法保护的完善措施 对于自然人的一般人格权的保护已经成为社会发展的必然趋势，在立法中加强对一般人格权的保护已经成为世界上许多国家的共识。完善我国一般人格权的民法保护是我国民主法治社会建设的必然要求，也是我国法律体系不断完善的需求。 1、在民事基本法中对一般人格权及其保护进行明确的规定

论代偿请求权

论代偿请求权 发表时间：2018-07-23T18:17:43.763Z 来源：《知识-力量》2018年7月中作者：单春光 [导读] 在实践中，当债务人发生履行不能，又因同一原因取得给付标的的代偿利益时，债权人享有请求债务人偿还其代偿利益的权利，这就是所谓的代偿请求权。远在罗马法时期，该权利就已被当时的法律所承认，近现代多国的立法也对此进行继承并予以明确规定。在实践中，当债务人发生履行不能，又因同一原因取得给付标的的代偿利益时，债权人享有请求债务人偿还其代偿利益的权利，这就是所 谓的代偿请求权。远在罗马法时期，该权利就已被当时的法律所承认，近现代多国的立法也对此进行继承并予以明确规定。遗憾的是，当前我国合同法对此权利并未明确规定。若我国能够引入该权利制度并加以改进，使其能够适应社会主义市场经济的发展，将会为当事人解决合同纠纷提供更多的选择余地。 关键词：代偿请求权；履行不能；代偿利益 一、代偿请求权的概述 （一）代偿请求权之概念 所谓代偿请求权，是指债务人发生履行不能，并因同一原因获得原本给付标的的代偿利益时，债权人享有请求债务人交付其代偿利益的权利。通过分析概念，我们可以看出在债务人履行不能时，因履行不能的同一原因，从而债务人取得了原债之关系的给付标的的代偿利益，在这种情形下债权人获得了请求债务人移交其获得的代偿利益清的权利。比如，在买卖关系中，在出卖人将标的物交付前因出卖人的过失被盗，以致无法找回。出卖人陷于履行不能的场合。买受人可以要求移转该标的物所投财产保险的保险金的请求权，以替代给付。当然，此时的标的物应是特定物。若是种类物，一般情况下不会发生履行不能的问题。 （二）立法目的 德国民法典立法理由书中对于代偿请求权制度立法理由有着这样的表述：“这一制度建立在这样的假设上，即债务人所负担的义务，就其意愿来说，应认为是延伸到其因给付不能而获得的变形物上，而这一点正是无疑的公正”。从这样的经典表述中，我们可以看出代偿请求权制度的最基本价值来源于公平原则，在债务人履行不能的场合，虽然债务人因此会被免除给付的义务，但其在遭受损失的同时却又因履行不能的同一原因而获得了代偿利益，换个角度来看，此种代偿利益更像是债务人原应履行债权所移交标的物的替代品。从市场交易的视角来看，债务人已灭失的给付标的在原本的债权债务关系中本就应属于债权人，因此虽然债务人因发生履行不能的同一原因获得了代偿利益，但却不能自己保留，而应交付给债权人用来代替履行原给付义务，当然此时债权人同样应履行对待给付义务。在债务人履行不能的场合下，债务人免除了给付义务，这意味着债权人负担了给付风险，此时由债权人取得该利益也是公平的。代偿请求权制度的基本价值基础源于公平原则，因此该制度的首要作用就是对财产价值不正当分配的修正，由于给付不能，债务人的给付义务被排除，标的物意外灭失的风险由债权人承担，因而由给付标的灭失而产生的替代利益应由债权人取得。其次，代偿请求权还有避免债务人不当得利的作用。在德国，代偿请求权经常被拿来与不当得利制度相对照，特别是德国民法第 816 条第 1 款关于无权处分的规定。在该规定中，债务人也必须交出由其所负担给付标的所取得的价金。最后，代偿请求权反映了当事人可推知的意思，因而在一定程度上，其存在基础是源于当事人约定的本身。从这点来看，代偿请求权制度也是一种法定的对契约的补充解释。 二、代偿请求权的构成要件 （一）债务人发生了履行不能 若债务的履行不存在问题，债务的本旨履行可顺利进行，债权债务关系消灭，代偿请求权自然不会存在。只有在债务履行不能的场合才会产生代偿请求权。履行不能是指债之关系产生后，债务人不能依照债务的内容进行履行的状态。履行不能包括永久不能和一时不能。履行的一时不能是迟延履行的问题，因此此处的履行不能是指永久不能，即标的物已经灭失。标的物的灭失导致债务履行的永久不能，因同一原因债务人取得了标的物灭失的损害赔偿金或基于标的物灭失对第三人的损害赔偿请求权，债权人针对债务人取得的代偿利益享有请求权。 因债务人的原因导致履行不能，在此种场合下，代偿请求权和债务人的违约责任并存，在同一数额范围内，债权人可同时主张。若由于不可归责于债务人的原因导致履行不能，此时债务人的给付义务被免除，债权人仅能主张代偿请求权。 （二）债务人取得了代偿利益 当所应给付的标的物灭失时，债务人并没有获得代偿利益，此时债务人并没有返还债权人代偿利益的可能性，因此债权人无代偿请求权。比如，当标的物被第三人盗走时，此时债务人对第三人的请求权无从行使，当然也不可能向债权人让与请求权。另外，债务人取得的代偿利益必须是导致债务人履行不能的同一原因而产生的，否则债权人无权请求债务人给付。比如，债务人因不为履行而节省的费用，或债务人取得的定金或无损害赔偿性质的违约金，因其并非履行的代偿利益，债权人不得请求。 此处的代偿利益应包括:（1）因第三人侵权导致债务人履行不能，债务人因此获得的赔偿金或向侵权人请求赔偿的权利。（2）标的物灭失时，基于保险合同债务人取得的保险金或对保险公司保险金的请求权。（3）债务人因给付标的物被征收征用而获得的补偿金。 （三）取得的代偿利益由履行不能的事由产生 此处的代偿利益并不是指任何事由产生的代偿利益，而应作限缩解释，仅指债务人因履行不能的事由而取得的代偿利益，二者间必然存在着相应的因果关系。“此处所要求的因果关系中，给付不能的原因事由并不需要为获得利益的唯一原因，只要是数个原因中的一个，亦为已足。”换句话说就是二者间存在因果关系就可以了。此外，从保护债权人的角度来看，在认定因果关系时可以酌情从宽来认定，这样就可以在债权人请求债务人返还代偿利益时减少其举证负担，从而更好的保护债权人的利益。 （四）债务人取得的代偿利益不具有专属性 不具有专属性意味着此代偿利益可转让。也就是说具有专属性和不可转让性的代偿利益，债权人无此请求权。通常情况下，债权人不能请求让与的代偿利益包括基于特定身份和人身性质所享有的权利，因为这种权利具有固有性和身份性不具有让与的可能性。比如，具有专属性质的抚养请求权、非财产上损害赔偿请求权等，因不具有可转让性，故不能够成为代偿请求权的标的。

论物上请求权的类型

论物上请求权的类型 [内容提要] 关于物上请求权的类型问题，在民法界争议较大。本文通过对恢复原状请求权、确认物权请求权以及物之损害请求权的性质进行分析，对我国未来物权法应该规定哪些类型的物上请求权作了一些探讨。 [关键词] 恢复原状请求权，确认物权请求权，损害赔偿请求权 一、引言 物上请求权应该包括哪些类型？这是目前民法理论以及立法实践中争议较大的问题。大致说来，关于这个问题存在如下几种观点：其一，三类型说，该说认为物上请求权应包括返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权，另有学者认为应包括返还原物请求权，排除妨碍（包括排除妨害与消除危险）请求权以及恢复原状请求权；[1]其二，四类型说，该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及恢复原状请求权；[2] 其三，五类型说，该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权等五种。其中第五种观点已被中国物权法研究课题组草拟的《中华人民共和国物权法草案》所采

纳。[3]从上述三种观点可以看出，返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权作为物上请求权，没有什么争议。至于物上请求权是否包括恢复原状请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权，则尚有疑问。下文笔者将分别对这三种请求权的性质进行辨析，以确定它们是否可纳入物上请求权体系。 二、恢复原状请求权的定性 恢复原状请求权指在物受有毁损的情况下，物权人请求行为人恢复物的原有状态的权利。如前所述，关于恢复原状请求权是否物上请求权之一种，民法学界颇有争议。在我国台湾地区，肯定说与否定说势均力敌。王伯琦先生认为，恢复原状请求权不是一种物上请求权，因为物之效用体现在其经济价值，如果物遭到毁损，采用金钱损害赔偿的方式较恢复原状对受害人更为有利。 [4]史尚宽先生也认为在物遭到毁损的情况下，与其恢复原状，不如使被害人径直请求赔偿损失。[5]而梅仲协则认为，如果标的物灭失，行为人应赔偿损失；如果标的物毁损，则行为人应恢复原状。与此相反，王泽鉴先生认为恢复原状具有损害赔偿所不可替代的价值，应承认受害者享有恢复原状请求权，这样更有利于保护受害人。[6]在我国大陆民法学界，较早出版的民法著作中大多数作者认为物上请求权只包括物之返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权三种。而新近出版的著作中，有些作者开始

试论物权请求权的性质

试论物权请求权的性质 一、物权请求权的概念和类型 （一）物权请求权的概念 物权请求权，有学者也称为物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。上述概念只是狭义上的物权请求权概念，此外，就广义而言，物权的请求权还包括占有人的占有保护请求权。本文所称物权请求权是指狭义上的物权请求权概念。 通说认为，形式意义上的物权概念是《德国民法典》以来才出现的，而请求权的概念则是由德国法学家温德沙伊德提出的。请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。通常认为，债权为典型的请求权。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合为积极的行为，物权为典型的支配权。对物权支配关系的保护，最早应当为自我救助或者自我排除的方法，随着社会文明的进步，出现了公力救济之法，即物权人在其物权受到侵害后，应当向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人为特定行为，以消除给物权人造成的不便与损害。由此便出现了所谓的物权请求权这一物权的民法保护机制。在传统民法上，它是物权特别是所有权特有的权能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变。然而，物权请求权与物权有着密不可分的关系，物权请求权的行使以物权的存在为前提，且不能脱离物权而单独转让。 在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设，但在此之前，罗马法以及法国民法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权制度的基本内容。之后，《瑞士民法典》以及我国台湾地区的民法典均对物权请求权作了明确规定。 （二）物权请求权的类型 物权请求权是由一系列权利组合而成的一组权利。当代各国法律中所规定的具体的物权请求权，是根据对物权构成妨害的行为和事实的类型来划分的，即法律认定存在着哪一种妨害物权的事实，便规定一种相应的物权请求权。例如德国民法中，物权请求权正是根据各种物权的妨害方式而设计的。这些物权的妨害方

论作为一般人格权的名誉权

论作为一般人格权的名誉权 关键词: 一般人格权名誉权法外人格权人格法益面子 内容提要: 一般人格权是指超脱于具体人格权利类型的抽象人格权,德国法上因不得已而创设的一般人格权理论,在我国学界受到重视并成为未来人格权立法的重要条款。一般认为一般人格权是指人格尊严、人身自由、人身安全、人身平等等高度抽象的权益。但由于我国民事立法既缺乏对具体人格权的详细规定,也缺乏一般人格权的概括规定,司法实践中的法外人格权如人格尊严、隐私权、信用权、营业权以及人格法益如死者的名誉、遗体和遗骨等,都以名誉权的名义进行保护,使名誉权发挥着一般人格权的功能和作用。由于中国人极为重视面子,而面子在很大程度上与名誉的功能相同,在中国人面子观的作用下,使得名誉权在我国实际上成为了一般人格权。 一、一般人格权的名与实 所谓一般人格权,是指超脱于具体人格权利类型的抽象人格权。一般人格权与具体人格权之间,是抽象与具体、本源和派生、既定和补充、一般和特殊的关系;一般人格权具有权利创设功能、解释功能、补充功能和利益平衡功能177-182。学界一般认为,一般人格权是二战后德国法院判决所创设的一种框架性权利。《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”面对一些需要保护的新型权利和法益,德国联邦最高法院在20世纪50年代,将《德国基本法》第1条和第2条中的“个人的要求尊重其个人之尊严和要求发展其个人人格的权利”解释为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”,从而为这些权利寻找到了请求权基础,使之受到侵权法的保护。在德国的司法实践中,一般人格权起到了保护新型权利和发展人格权类型的作用,例如,“1954年德国联邦法院作出判决,认定对人格尊严、自治、隐私的权利是《德国民法典》第823条第1款中的‘权利’。”47 在外国学者看来,德国民法上的一般人格权是一种理论创建,具有较高的借鉴价值,但是,一般人格权在德国却是一种紧急应变的灵活处理技术,是德国司法机关为了解决权利保护的实际需要而进行法律解释的产物,而不是理论上深思熟虑的结果。“德国民法理论受制于《德国民法典》第823条第1款的框架,在不得已的情况下,用‘一般人格权’这件外衣来包装内容各异的人格性质的法益,

论民事诉讼当事人听审请求权(下)(一)

论民事诉讼当事人听审请求权（下）(一) 【摘要】听审请求权是当事人的一项程序基本权利，听审请求权保障是现代民事诉讼的一个重要的宪法理念。在民事诉讼中，保障当事人的听审请求权体现了对人的主体性和人格尊严的尊重；有助于实现程序公正和实体公正；使判决产生正当化的效果，增强人民对裁判的信赖度；为判决的既判力提供根据。听审请求权由陈述权、证明权、到场权、辩论权、意见受尊重权等内容组成。为保障当事人的听审请求权，我国应当着重做到：民事诉讼法上确立听审原则、加强法官的释明权、进一步公开法官的心证、完善当事人收集证据的保障机制、改进送达方式。 【关键词】听审请求权；宪法；民事诉讼 【正文】 三、听审请求权的内容 听审请求权(或曰公平听审权)的内容不是固定不变的，由于各国的国情不同尤其是各国的司法制度不同，不同国家和地区对听审请求权内容的规定和理解是不完全一样的。英国法上的听审请求权至少包括以下一些内容:(1)事先的通知(Priornoticeofthecase)。根据自然正义原则的要求，一个受决定的结果影响的人应该给予对他进行诉讼的事先的通知，给他有关起诉他的案件的足够的信息，以至他能够准备他的案件。(2)充足时间的准备(Adequatetimetoprepare)。一个当事人必须被允许有足够的时间来准备案件，而不应该被突袭。(3)披露责任(Dutyofdisclosure)。当事人双方都有权知悉即将在法庭上出示的案件材料，在普通的民事案件中，这通过发现程序和交换证人证言来完成。(4)听审(Ahearing)。法院在对争议进行决定的时候，必须给双方当事人公平地陈述其案件情况的机会，进行听审的责任并不必然意味着要进行一场口头审理。(5)法律代理(Legalrepresentation)。人们时常认为，在调查或者听审时当事人应当有法律代理的权利，然而，也有观点认为，法律代理的权利是根据案件的情况而定的，英国上议院认为，法律代理的权利不是绝对的权利。(6)传唤证人和对证人进行交叉询问(Callingandcross-ex-aminationofwitnesses)。在进行口头审理的时候，法庭通常应当允许询问证人，然而，这种权利在更为正式的听审时可能受到限制。无论如何，一个人被赋予口头听审机会的人，通常会被给予陈述其案件的机会，特别是有重要的事实争议或者是口头辩论将有助于法官决定案件时。(7)考虑证据和提出的意见(Considerationofevidenceandsubmissions)。有口头听审的话，法庭必须考虑所有提交的相关的证据，通知当事人其所要考虑的证据，允许对证人进行询问，允许对整个案件进行评论。在裁判的时候，法官必须考虑提交给他们的证据材料，而不能依赖于没有经过辩论或私下调查的观点。1]在美国，听审请求权内含于正当程序权之中，听审请求权(righttobeheard)至少包含以下一些内容:有陈述意见表明系争的行动该不该采行的机会；提出证据和要求传唤证人的权利；知悉不利证据的权利；交叉询问证人的权利；裁决应当按照所呈现的证据作出；聘请律师的权利；裁决机关对呈现的证据作成书面记录；裁决机关利用书面形式叙明事实与理由，作出裁决。2]在德国，基于听审请求权的要求，当事人有权获得正当程序，特别是在法官面前陈述的权利，当事人有权提出申请，陈述事实、提出证据；各方都有机会知道对方的观点，以便作出评价与反映；陈述的权利包括提出法律抗辩的权利，法院必须考虑当事人的抗辩和主张3]。 美国法律协会(TheAmericanLawInstitute)和统一国际私法委员会(UNIDROIT)2002年11月起草的《跨国民事诉讼程序原则和规则》初稿第3稿第5条对跨国民事诉讼中的听审请求权作了规定，其主要内容有:所有的当事人都有权提出事实和法律主张、证据、法律理由；每一方当事人都应该给予公平的机会和充分合理的时间来回应另一方提出的事实和法律主张及证据；法庭应该明确地考虑每一个有重要意义的事实主张、证据、同需要处理的问题有关的法律，等等。《欧洲人权公约》第6条第1款明确确认了听审请求权(Righttoafairhearing)，但它

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记 摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础，“分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词：请求权;民法思维；权利义务 一、请求权理论基础问题 请求权基础（Ａnｓpruchsgｒｕnｄｌage )，也可以被称为请求权规范基础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范）以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。 2陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007 年版，第61 页。

是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范”3。 解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论 书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年3 月。

论占有及其分类与财产犯罪侵犯的法益

论占有及其分类与财产犯罪侵犯的法益 一、民法和刑法中占有概念比较占有概念始于民法，占有首先是作为所有权的一项权能而存在，对于所有权来说，占有的作用是确定所有权的效力问题。更重要的是我国物权法增设了占有制度，占有作为物权法中的一项制度，在物权体系中又具有着非常重要的价值和地位。确立占有制度在现代社会经济生活中具有重要意义，占有制度的社会功能极为丰富，一般而言，占有能以占有保护请求权形成对占有事实本身的保护，从而实现维护社会经济秩序，确定人与物之间正常关系的功能。民法上创设占有概念的根本目的是确定事实状态的占有人对物所享有的权利，基于民法是私法的特质，民法上的占有要求占有人对占有物的合法性。因此，作为调整平等主体关系的民法，强调的是占有本身的状态和对占有对象性质上的合法性，没有权利基础的非法占有不被民法所保护。合法财产的一体保护是我国物权法的基本原则，因此，占有作为我国物权法新增设的内容，当然也必须符合这个立法精神。但在确定占有的合法与否之前，若没有证据证明占有的非法性，根据对现有秩序维持的法律效果，对于该占有，原则上应当推定其为合法占有。在《物权法》设立占有制度的根本目的上，学者均已达成共识，其主要“在于从法律上确立占有者的利益是合法的，受到法律的保护”。但在实际问题中，在把这种推定享有的合法的利益与所有权和他物权等权利相矛盾时，无疑占有无法对抗所有权之类的本权利。所有权遇到非法占有的情况下，当然有要求返还原物的原物返还请求权。在有权占有和无权占有相对抗

时，显然有权占有权利人可以要求无权占有权利人返还，即占有返还请求权。与民法不同，刑法所保护的法益不仅是合法的，也保护非法的。刑法作为公法，一方面要保护法益，另一方面还有规范保护的功能，对现有状态的维护。因此，在刑法上的占有也有保护法益和维持秩序的功能，例如，对于行为人非法占有的他人财物等，虽然占有人采取犯罪手段取得财物，虽是非法占有，但也不容许任何人侵犯，即必须通过法定程序改变现状的占有仍然需要通过刑法予以保护，一般情况下，不得用私力对侵害财产的犯罪行为进行救济，即不得以暴制暴。“法益与合法权益并非等同概念，需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益，即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵犯这种占有，而不意味着主体的占有本身是合法的。因此，即使是盗窃、抢劫他人非法所得的，也是侵害了财产犯的法益”。行为人必须通过法律所设定的程序来进行还原到原有状态，而不能由当事人或他人肆意通过私力手段改变这种占有。如甲抢劫乙的财物，丙得知后从甲处盗窃乙的财物归还给乙，或者据为己有，是为黑吃黑，丙的行为无疑是非法的，达到盗窃罪标准的话当然构成盗窃罪。其立法目的即是防止公民通过私力手段对犯罪行为进行救济，这是对社会秩序的再度破坏，这种私力救济也会让原本的非法状态变得更加混乱。财产所有和财产流转秩序的稳定是社会秩序稳定的重要方面，因此，在刑法规制范围内，即使是法律禁止占有的违禁品禁止或流通物，除了通过公力救济依法没收外，他人不得随意侵害，否则就是对社会秩序的扰乱，因此，我国刑法规定了诸如收购赃物罪、洗钱罪等，都说

试论一般人格权制度

试论一般人格权制度 一般人格权制度是在人格权制度的新发展，是在社会经济文化不断发展的背景之下出现的一种新的民法制度。在此背景之下，人们不仅对物质性人格利益给予较大的关注，对精神性人格利益也逐渐的重视。而已有的具体人格权制度又无法适用于新出现的人格权利益纠纷，所以理论界适时的引入了一般人格权制度。但是正当一般人格权制度在解决新型人格权纠纷之路上走的一帆风顺之时，争论却从来没停息。 一、一般人格权制度的性质 关于人格权制度的性质，理论界说法众多。总的来说有人格关系说、概括权利说、渊源权说、个人基本权利说等诸种学说。但是总的来说众多学者关于一般人格权制度的性质的论述都是立足于“一般人格权是关于人格平等、人身自由、人格尊严等诸多人格利益的抽象概括或是总和”这一观点的。但是这类关于人格权性质的理论却无法规避一般人格权、具体人格权、人格权在我国民法理论上逻辑冲突。认为一般人格权是各种具体人格利益的抽象和总和，那么一般人格权又如何与人格权相区分？他们二者又该是什么关系？ 所以，将一般人格权认为是各种人格权利益的抽象概括或是总和是不合逻辑的。故我认为一般人格权制度是为了加强对层出不穷的人格利益与人格尊严的保护而创设的一项技术性措施，在其性质上应当认为其是一种一般的法律制度。不能够将其当成具体人格权制度的上位法律概念，它也不是对各种人格利益的抽象。它是具体的法律制度，它有实在的内容。就一般人格权的起源来说，其是为了保护那些在人类社会发展过程之中具有保护的现实意义而又未被具体化的人格利益。而一般人格权的客体正是这些被遗忘的“人格利益”。故，一般人格权制度是有具体内容的，不是抽象的。所以要将其认定为具有实体内容的一般性法律条款，而不是抽象的上位概念。 将其认定为一般性法律条款，不仅能够解决一般人格权、具体人格权、人格权之间的法律逻辑问题，使民法体系更加的严密与完整。而且从比较法的角度来说，也更加符合国际人格权制度的方向。诸如法国、葡萄牙、瑞士、日本以及我国台湾地区均是采用的具体人格权与人格权保护的一般性条款相结合的立法模式来保护人格利益，从而使人格权体系成为一个开放的体系，满足社会新生人格利益对于法律的需求。 二、一般人格权制度的意义 一般人格权制度作为一项一般性法律制度，为了保护各种新生的人格权利益，将赋予了法官极大的自由裁量权。不管是从形而上的法学方法论角度还是形而下的具体法律实务工作，其都具有不可估量的意义。一般人格权制度的意义主要表现在如下几个方面。 第一、大陆法系吸收英美法系之精华，具有高度的法学方法论意义。 不管是自然界还是人类社会的发展其实都是一个理性演进的过程。不存所谓的“上帝之手”预先构建完美的自然界或是社会。法律制度的发展自然也是如此。只是如今两大不同的法系各自遵从不同法道。英美法系是不成文法当先，崇尚案例，强调的人的实践理性，进而成为典型的演进理性主义；而大陆法系则是以成文法为重，崇尚法律规则，强调的法典的体系化，成为典型的构建理性主义。然而在近年来，在大陆法系的法典之中，出现了大量诸如一般人格权制度的一般性条款，赋予了法官极大的自由裁量权，让法官在实践之中去演进法律。法典只是法律演进的阶段性成果，法律要长久的发展还是得借助实践的演进。而大陆法系在法典之中加入大量的一般性条款正是出于完善法典的目的，让法典满足社会的需求，焕发法典的正义之光。而这也可以看出大陆法系反映构建理性主义的法典化传统对于演进理性主义的吸收。而我们能够感受到的是诸如德国、日本等传统大陆法系国家对于案例学说研究的重视也是在逐步的加深。一般人格权制度正是在大陆法系对于英美法系实践演进之吸收的大背景之下出现的新制度。这种两大法系相互吸收的状况具有极大的法学方法论意义，也是两大法系发展的未来。

论人格权法与侵权责任法的关系(一)

论人格权法与侵权责任法的关系(一) 一、绪言 尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后，2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程:人格权法。 虽然权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法，但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。 无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问地，如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。 但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。 而另一方面，人格权范围的扩大，也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。2] 另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29条。其中不少章节(如第四章“肖像权”)仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428条《物权法》的247条，乃至《侵权责任法》的92条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并;有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。 所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。 二、分歧概览 在人格权法与侵权责任法的关系问题上，存在截然不同的两种判断。 主张人格权法独立成编单独制定的学者认为，侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体

民事权利及分类

民事权利及分类 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。 （二）绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 （三）既得权与期待权 这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 （四）主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1.支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力

成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 2.请求权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）。 3.抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： ①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。

民法：占有保护请求权

相关法条《物权法》 第245条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。 《物权法》第245条规定了对侵害占有的公力救济。法律精神是，占有虽仅为一种事实，不是权利，但体现了一定的物之归属秩序，为了维护社会平和、促进物尽其用，占有（无论有权占有或无权占有；也无论直接占有或间接占有），均受保护，仅保护程度不同而已。民法对占有提供两大类保护： (1)对占有的物权法保护方法。侵害或者妨害占有的，占有人享有占有保护请求权。包括三种：①占有返还请求权；②占有妨害排除请求权；③占有妨害防止（消除危险）请求权。 (2)对占有的债权法保护方法。侵害占有给占有人造成损失的：①有权占有人可根据情况主张违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还；②无权占有人可主张侵权损害赔偿，但范围仅限于直接损失，不包括间接损失（可得利益损失）；无权占有人原则上亦无不当得利返还请求权。 有权占有的保护VS无权占有的保护(1)有权占有与无权占有均受保护。但保护程度不同。①对无权占有的保护仅为暂时、非终局的保护，程度低。②本权可强化占有，有权占有（特别是基于物权的占有）获得终局、确定之保护，程度高。(2)有权占有与无杈占有受不同程度之保护。①对占有的物权法保护方法如此（见例1和例2)。②对占有的债权法保护方法亦如此（见例3和例4)。 例1甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间，因乙言语冒犯，甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。①甲侵夺乙对房屋的占有，根据{物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②因乙为有权占有人，甲应返还房屋的占有。③乙还可对甲主张返还房屋的违约责任，自不待言。 例2甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间届满，乙拒不返还房屋。甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。① 甲侵夺乙对房屋的占有，根据《物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②若乙起诉对甲主张占有返还请求权，而甲对乙提起返还原物请求权的反诉，因乙为无权占有人，最终仍会维持法律上应有的状态，法院应判决乙败诉。③对此通说观点。王泽鉴先生不无遗憾地评论道：“甲针对乙的占有之诉，得提出返还所有物的反诉。其结果将造成有本权之人，得以私力实现其权利于先，以反诉维护其权利于后，与禁止私力的原则，未尽符合。”（王译鉴著：《民法物权》第二版，第551页，北京大学出版社） 例3甲将汽车出租给乙，租期2年。租赁期间，丙从乙处盗走该汽车，致使乙1年内不能使用该汽车运营。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为有权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，可一并获得直接损失（给汽车造成的损害）与间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 例4甲将汽车出租给乙，租期2年。租期届满，乙拒不返还，继续使用该车运营。丙路见不平，纵火烧毀该汽车。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为无权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，只能获得直接损失（给汽车造成的损害）的赔偿，不能获得间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 典型真题

物权请求权案例分析纸

物权请求权案例分析 1. 1995年10月31日，被告为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元100万元，借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币113 56 2.60元和美元11 248.84元。至1997年9月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1 726 128.3元、美元146 860.28元。汇通支行因此提起诉讼。 请问： （1）双方签订的抵押合同是否有效？ （2）试结合物权法的基本原则，分析本案双方当事人合同所设抵押权的效力。答：答：（1）双方签订的抵押合同是有效的。 按照《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。双方签订的抵押合同，意思表示真实、自愿、合法，合同有效成立。 （2）本题涉及物权法定原则。 物权法定原则，是指物权的种类、内容应当由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。抵押权属于担保物权，我国《物权法》第180条和第184条分别从正面和反面规定了抵押财产的范围。本案当事人所设抵押权以对商贸城拥有的管理权和抵押权为担保，并不属于《物权法》所明确规定的可以抵押的财产范围。但是根据第180条第1款第7项，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”也可以进行抵押，本案中，对商贸城拥有的“管理权和出租权”能够为当事人带来实际的财产收益，当事人又协商一致、意思表示真实合法，其所设立的抵押权应认定为有效。 2.被告荣华房地产开发公司在与原告新华印刷厂相邻三十余米处建造一座大厦。在基础工程建设期间，因施工大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙

论我国司法实践中的一般人格权制度

论我国司法实践中的一般人格权制度 ——以司法机关公布的案例为考察重点* 沈建峰 一般人格权（Allgemeines Pers?nlichkeitsrecht）是一个纯德国式的概念和制度，但是它所要解决的问题却是所有民主和法治国家共同面临的问题：如何保护法律没有明确规定，但是对于保障人的自由和尊严却必须的人格法益？我国也面临着同样的问题。因此，尽管理论和实务界多认为我国私法中并不存在一般人格权制度1，但是审判实践中解决上述问题的案例却大有所在。所以，从功能主义的角度来看，我国实践中也存在着一般人格权制度。在我国建立和完善一般人格权制度的过程中，必须深入了解我国现有“本土资源”，也即司法机关初步创立的一般人格利益保护制度。有鉴于此，笔者检索了由中国应用法学研究所汇编的《人民法院案例选》和国家法官学院与中国人民大学法学院汇编的《中国审判案例要览（民事审判案例卷）》等收录的案例，共发现比较典型的涉及一般人格利益（也即非典型人格利益）保护的案例24个。通过对这些案例的比较分析并结合其他典型的案例，笔者希望揭示我国一般人格权保护的现状和基本规律，从而对推动我国一般人格权制度和理论的进一步发展有所裨益。 一、我国司法所保护的一般人格利益的类型 我国司法机关作为典型案件公布出来的案例并不是杂乱无章的存在，其所保护的人格利益主要可以分为如下几个类型： （一）个人的行为自由 我国现有的民事立法并没有将自由规定为一种民法应保护的具体人格权。因此，个人的行为自由属于一般人格利益保护的范围。现有司法判决主要保护了如下几种自然人享有的行为自由： 1、身体自由 侵害个人身体自由的案件往往伴随着对受害人名誉等的侵害，但这并不能否认人身自由是一项独立的、应得到保护的人格利益。在先后发生于1992年的“购 *本文是德国洪堡基金会联邦德国总理奖学金支持的《一般人格权研究》项目的阶段性成果。 1参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第159页；尹田：“论一般人格权”，载《法律科学》2002年第4期；范家强：“一般人格权若干法律问题研究”，载《法学》1999年第8期；孔凡斌：“我国法律关于一般人格权之立法现状及其完善”，载《民主与法治》，2007年第8期。