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从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善

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2004-12-6 16:56:16 四、借鉴英美代理法和国际代理公约，完善我国代理制度的若干设想

（一）完善我国代理立法应该贯彻的原则

1.两大法系兼收并蓄的原则

我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章进行规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定，更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理，但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定。这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路向吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同（委任合同）和代理权限，肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下、严格区别代理权限与委托合同的做法，但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。

目前，我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时，最大限度地移植英美代理法的先进经验、并使之融入我国现有的民事立法与民法学说之中，是我国立法者面临的历史挑战之一。

英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此，我国民法学界有必要倾力研究英美代理法，我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环，真正把英美代理法与大陆法系代理法放到同等重要的地位上，作为我国的立法镜鉴。当然，鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学者的一个重要研究课题。

2.民商合一的原则

民商法学界除民事代理外，尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理，指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义。即在完善民法的基础上，分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、投资基金法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定，商事关系应当补充使用民法中的一般规定。对于代理

法律制度也是如此。

鉴于我国实行民商合一的立法体制，笔者建议《民法典》系统、全面地规定代理的三方关系（即被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系），以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样，《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范，也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂，《民法典》不可能、也不宜对其一一作出规定，而是让诸单行的商事立法予以调整。为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求，包括《票据法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项作出特别规定。但这些特别立法对代理事项未作规定时，仍应补充适用《民法典》中的代理规定。

3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则

代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系，包括对交易风险的分配作出制度安排。为了维护交易安全，使得各方当事人各得其所，尤其是保护好善意第三人的合法权益，立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范（包括命令型规范、禁止性规范），以增强代理法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是，代理关系毕竟属于民事关系的范畴，受私法自治原则的支配。因此，立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗的前提下，就各方当事人之间的权利义务关系作出约定。立法者的这一容忍态度主要通过任意性法律规范的设计实现。当然，强制性法律规范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例如何，应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上，结合我国的代理立法实践，慎重作出决定。

（二）我国现行的代理立法格局

我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外，尚包括有关代理制度的行政规章（如《关于外贸代理制的暂行规定》），以及最高人民法院的司法解释（《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》）等。

《民法通则》第4章设专节对代理作了规定。其中，第63条规定了代理的法律效果和代理的范围，该条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。第64条规定了代理的三种形式：委托代理、法定代理和指定代理。第65条规定了委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。第66条规定了无权代理。第67条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时，被代理人和代理人的连带责任。第68条规定了复代理。第69条规定了委托代理终止的事由。第70条规定了法定代理或者指定代理终止的事由。

《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中比较原则、模糊的代理制度条款又作了进一步司法解释。其中，第79条补充规定了委托代理人或者被代理人为数人时，代理人与被代理人之间民事责任的承担方式。第80条对《民法通则》第

68条中的“紧急情况”作了解释。第81条规定了委托代理人转托他人代理办理转托手

续的要求，以及委托代理人转托不明，给第三人造成损失时民事责任的承担。第82条补充规定了被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的四种情况。

《合同法》在第三章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题作了规定；并在第21章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理（第402条和第403条）。其中，第47条规定限制民事行为能力人订立合同，只有经法定代理人追认、该合同方为有效的要求，以及相对人的催告权。第48条规定了无权代理行为对合同效力的影响，以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤销权。第49条规定了表见代理对合同效力的影响。第50条规定了法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，该代表行为有效。

虽然我国《民法通则》未规定间接代理，但我国一些行政规章肯定了间接代理。例如，外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）：“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”（第15条）。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。有学者认为，我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制，从而造成了概念和理解上的不统一。[56]笔者认为，与其说是没有严格区分行纪关系与代理制，不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式。把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。

另外，中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》中认为，“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。”可见，金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。

此外，在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商、代客户买卖期货的期货商都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托，以自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。

总体说来，我国的代理制度已经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看芜杂、不相协调之处甚多，原则性较强和可操作性较差的条款尚不在少。当然，在起草《民法典》时，既要大胆地借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，也要尽可能地把现行散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分吸收到《民法典》之中。

（三）在《民法典》中进一步完善我国代理制度的若干建议

我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞

争，无论是直接代理制度，还是间接代理制度，都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上，以制定《民法典》为契机，进一步完善《民法典》中的代理立法，尤其是间接代理制度。

笔者认为，《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分，第一部分是一般规定，第二部分是直接代理，第三部分是间接代理。

1、关于一般规定的完善

鉴于直接代理与间接代理既有个性，也有共性，笔者认为应当将不仅适用于直接代理、而且适用于间接代理的法律规则规定在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容：代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任等。

上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国《民法通则》之中，有些体现在《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》之中，但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化，还有必要弥补目前的立法漏洞，在《民法典》“代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度，如代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限等条文。其中，默示代理权限是英美法系的代理制度，而其他的一些制度则在《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我国《台湾省民法典》、《澳门民法典》中都有规定，我国《民法通则》对此却未予规定，实为一种遗憾。因此，有必要在《民法典》中弥补法律漏洞。

2、关于直接代理制度的完善

“直接代理”中应当就直接代理的效力、无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理、隐名代理向直接代理的转化等问题作出规定。

（1）关于表见代理制度的完善

表见代理的主旨在于保护交易安全和善意第三人的信赖利益。大陆法系民法强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。因而，大陆法系的传统代理理论与表见代理是互相排斥的。只不过为了维护交易安全，协调个人静的安全与社会动的安全，而承认表见代理。而且，随着市场经济的发展和民法对交易安全的

重视，表见代理制度的适用范围呈现扩张趋势。[57]

构成表见代理，须同时满足四个要件：

第一，代理人在实施代理行为时缺乏所必需的代理权。如果代理人实施代理行为时具有充分有效的代理权，则其行为属于有权代理行为，与表见代理无涉。

第二，无权代理人有被授予代理权的表象。这种表象包括四种情况：（1）被代理人以语言或者行为明示或者默示地表示将代理权授予无权代理人，但嗣后并未授予其代理权的；（2）被代理人明知无权代理人自称为其代理人后，未作否认或者澄清表示的。前两种情形可被统称之为“授权表示型表象”。（3）代理权被撤回或消灭后，代理人继续实施代理行为，但第三人非因过失而不知的。这种情形可被称之为“权限延续型表象”。（4）代理人虽有代理权，但其实施的代理行为超越代理权限的，但第三人非因过失而不知的。这种情形可被称之为“权限逾越型表象”。

第三，第三人须善意且无过失地信赖无权代理人具有代理权。首先，第三人须信赖无权代理人具有代理权，不知无权代理人没有其实施代理行为所必需的代理权。即使客观上存在无权代理人被授予代理权的外表或者假象，但若引起了第三人的怀疑，甚至第三人识破了这一外表或者假象，则仅构成狭义无权代理，不构成表见代理。在这种情形下，如果被代理人对无权代理行为不予追认，只能由无权代理人承担狭义无权代理的后果。其次，第三人在信赖无权代理人具有代理权时须不存在过失。第三人明知无权代理人缺乏代理权，则不受表见代理制度的保护；第三人由于过失而不知无权代理人缺乏代理权，也不受表见代理制度的保护。至于第三人是否存在过失，应当根据客观标准，依据实施法律行为时的具体情形予以判断。

第四，第三人须基于此信赖同表见代理人实施民事法律行为。第三人虽善意且无过失地信赖无权代理人具有代理权，但倘若第三人没有与其实施民事法律行为，自然没有必要适用表见代理制度。

上述四个要件对于表见代理制度的适用来说，缺一不可。但是，由于表见代理制度之设在于维护交易安全、保护善意第三人的信赖利益，第三人在满足表见代理制度适用要件的情形下，对于适用狭义无权代理制度，还是适用表见代理制度享有选择权。[58]换言之，第三人既可选择适用表见代理制度，主张代理行为有效，要求被代理人承担授权人的责任；也可选择适用狭义无权代理制度，依法行使撤销权，撤销其与无权代理人实施的民事行为。对于此种选择，无论是被代理人，还是无权代理人，均不得予以干预。

值得注意的是，即使第三人基于过失而信赖无权代理人具有代理权的表象，不能享受表见代理制度之保护，仍可享受狭义无权代理制度之保护，依法行使撤销权或者敦促被代理人对无权代理行为予以追认，或者要求无权代理人承担赔偿责任。

（2）关于隐名代理的规定

隐名代理（agency for an unnamed principal），指不明示以被代理人名义，但明示为被代

理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。

在市场经济环境中，信息就是财富。商业机会虽然不断涌现，但若不及时把握，便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被代理人而言，即使顾虑自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人，也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言，只要代理人明示为被代理人签约即可，而不必在缔约时立即究明被代理人姓甚名谁。因此，隐名代理具有商业上的合理性。

不仅英美法系广泛承认隐名代理，德国、法国和荷兰等大陆法系国家一般也承认代理人为隐名被代理人实施行为的可能性。[59]如根据《荷兰民法典》第3：67条之规定，代理人可以为隐名被代理人实施行为。但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时），披露被代理人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔结的合同负责。

对于隐名被代理人和代理人的责任问题，在英美法系也有不同的态度。《美国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不承担个人责任。[60]美国纽约法院在Agersinger v.MacNaughton 一案[61]中指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任。因为，“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。

但是，英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。[62]英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。可见，隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。

不过，英国也有不少判例责令隐名被代理人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名被代理人共同对其所订合同承担初步（prima facie）责任的判案原则。按照这一观点，拒绝披露其被代理人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第3：67条规定的原则就比较接近了。

根据《美国代理法重述》（第2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得被代理人授权，隐名被代理人有权行使追认权，而身份不公开的被代理人却无此权利。[63]这也是身份不公开的被代理人与隐名被代理人的区别之一。

按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer）或“卖方代理人”（as agent for

seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。

我国《合同法》第402条规定了隐名代理：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》第12条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比，该条规定亦有不足之处。建议把该条中的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见，也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围，建议将隐名代理制度脱离于《合同法》中的委托合同，从而将其与显名代理一同置于《民法典》总则编的代理制度中予以规定。

建议该条条文如下：“（1）代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。（2）第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。”

2、关于间接代理制度的完善

就间接代理制度而言，我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。在此基础上，应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权，以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度作出规定。此处需要说明的问题有以下几点：

（1）关于间接代理与行纪合同的关系

行纪，在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义，为委托人进行财产交易的经济活动，委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业登记的委托行、商店、经纪人等经营者，也可以是其他以自己的名义为委托人办理事务并直接对第三人承受权利义务的自然人、法人或者其他组织。

现今的行纪合同与传统的行纪合同相比，扩大了适用范围。第一，传统的行纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者，现今的行纪人可以是经过营业登记的自然人、法人或者其他组织，也可以是非经登记的自然人和法人或者其他组织。第二，传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易，现今的行纪活动包括不动产买卖在内的财产交易，也可以是其他民事活动。第三，传统的行纪合同是有偿合同，现今的行纪合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

从以上分析可以看出，现今的行纪合同与间接代理几无区别。二者都有三方法律关系：委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合，二者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为），二是行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。二者的法律效力相同，都

是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务，再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受合同的权利义务。

考虑到代理法体系的完整性，以及行纪合同作为一种合同的局限性，有必要在《民法典》代理章规定间接代理制度，并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容，在间接代理中规定被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。至于间接代理中未规定的事项，可准用行纪合同的有关规定。

2、代理人的通知义务

关于代理人的通知义务，建议作如下规定：“（1）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。（2）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。”

该条文参考了英美代理法的有关判例及《欧洲合同法原则》第3：302条、第3：303条、第3：304条的规定。《欧洲合同法原则》第3：302条规定的被代理人的介入权和和第3：303条规定的第三人的选择权，只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被代理人时，才能行使。因此，《欧洲合同法原则》第3：304条规定了通知的要求。

3、被代理人的介入权

我国《合同法》第403条导入了英美代理法中的被代理人身份不公开的代理：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。

可见，该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是，该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过苛。因为根据该条规定，受托人因其他原因对委托人不履行义务时，委托人就不能行使介入权了。而根据英美代理法，只要受托人不对委托人履行义务，委托人就可以对第三人行使介入权；仅有的前提条件是：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份被代理人；二是合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。[64]此外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，代理人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务，被代理人都可行使介入权。《欧洲合同法原则》第3：302条也把被代

理人行使介入权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约。《欧洲合同法原则》同样没有把被代理人行使介入权的条件局限到中介人因为第三人原因对被代理人不履行义务。为充分保护被代理人的介入权，建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”。

该条对被代理人行使介入权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。根据英美代理法，身份不公开的被代理人所享有的介入权的内容是：以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。可见，被代理人介入的对象仅仅是代理人代表被代理人与第三人订立的合同，被代理人对第三人的请求权仅仅限于代理人代表被代理人取得的、以第三人为债务人的请求权。另外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利。《欧洲合同法原则》第3：302条也规定，被代理人仅有权对第三人行使中介人代表被代理人取得的权利，而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被代理人滥用介入权，损害代理人自身的合法权益，我国《合同法》应当严格限制被代理人对第三人行使介入权的内容，即：被代理人只能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。相应地，我国《合同法》第403条中的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”应当修改为“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利”。

我国《合同法》第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定，委托人不得行使介入权的例外情形是“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法，除了上述例外情形，身份不公开的被代理人在以下例外情形也不能行使合同介入权：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定，代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。相应地，我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”应当修改为“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触”。

根据以上分析，建议在间接代理中的被代理人的介入权规定如下：“（1）代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。（2）被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。”

4、第三人的选择权

我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定，只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，第三人才能行使选择权。但是，根据英美代理法，只要代理人没有对三人履行义务，第三人即可行使选择权，请求被代理人履行义务。根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务，第三人即可行使选择权。《欧洲合同法原则》第3：303条规定，如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权，确保第三人的债权得到充分实现，建议放宽第三人行使介入权的条件。相应地，《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”应当改为“代理人被代理人的原因或者其他理由对第三人不履行义务”。

为预防第三人在行使选择权时由于随意变更代理人或者被代理人而给代理人或者被代理人造成损害，并使被选择的代理人或者被代理人对其履行提前有所准备，建议对第三人的选择权行使规定如下约束条件：“（1）代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。（2）第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。”

5、被代理人和第三人的抗辩权

我国《合同法》第403条还规定被代理人和第三人的抗辩权，即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该规定也存在着不足。例如该规定中的“其”究竟指谁，是委托人、还是第三人，极易使人理解为“第三人”。因为，根据语义学，指称代词一般应当指向语句中距离指称代词最近的中心词。但是，如果把“其”理解为“第三人”就导致一种非常荒谬的解释：委托人居然可以向第三人主张第三人对受托人的抗辩。为避免产生歧义，并与英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定保持一致，建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”，而在《民法典》“代理”一章中则明确规定为：“（1）被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。（2）第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。”

附：《民法典》“代理”章学者建议稿

第一节一般规定

第1条（代理的范围）

自然人、法人或者其他组织可以通过代理人实施法律行为。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由被代理人实施的法律行为，不得代理。

第2条（代理的效力）

代理人在代理权限内为被代理人利益实施法律行为，所产生的法律效果直接或者间接归属被代理人。

第3条（不同种类代理的法律适用原则）

代理人以被代理人的名义实施法律行为的，适用本章第二节有关直接代理的法律规定。

代理人根据被代理人的指示，为被代理人利益、但不以被代理人的名义实施法律行为，或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人的身份实施法律行为的，适用本章第三节有关间接代理的法律规定。

第4条（代理权产生的依据）

代理权由法律规定授予、人民法院或指定单位指定授予、或者被代理人委托授予而产生。

第5条（委托代理权的授予）

被代理人向代理人授予代理权，应向代理人或者与代理人实施法律行为的第三人，以意思表示为之。

代理权的授予可以采用书面形式，也可以采用口头形式。但法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

第6条（委托代理权授予不明时的民事责任）

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第7条（代理人权限证明）

与代理人实施法律行为的第三人有权要求代理人在合理期间内证明其代理权限；否则，该代理人的意思表示不产生效力。如果代理权记载于书面文件，代理人应当提交原件或者由被代理人签字的复印件。

第8条（第三人对代理人权限的质疑）

被代理人的陈述或行为使第三人有理由相信，代理人的某一行为已经获得授权，但第三人对授权事实存在疑问时，第三人有权要求被代理人予以确认。被代理人没有在合理期间内作出答复的，代理人的行为视为已获授权。

第9条（委托代理权的限制及撤回的效力）？？

代理权的限制和撤回，不得对抗善意第三人。但第三人由于过失而不知道该事实的，不在此限。

第10条（默示代理权）

代理人履行其明示代理权限时，享有按照履行该权限的通常方式所必需或附带产生的默示权限。

第10条（代理人意思表示的瑕疵）

由于意思欠缺、被欺诈、被胁迫，明知或者应知某一事实而影响代理人意思表示的效力时，应当就代理人认定上述情形的有无。

委托代理人依照被代理人的指示作出意思表示时，应当就被代理人认定上述情形的有无。

第11条（自己代理与双方代理的禁止）

未经被代理人许可，代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，也不得同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为。但代理行为的目的仅在于履行债务的，不在此限。

第12条（自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权）

代理人实施自己代理行为，或者第三人知道或者应当知道代理人实施双方代理行为的，被代理人有权撤销代理行为。但是，有下列情形之一的，被代理人不得行使撤销权：

（1）被代理人已经同意代理人的自己代理或者双方代理行为的；

（2）代理人已经向被代理人披露自己代理或者双方代理的事实，但被代理人在合理期间内没有提出异议的。

第13条（委托代理权的终止事由）

有下列情形之一的，委托代理权终止：

（一）代理期间届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。但法律另有规定或者依代理权授予的性质不得撤回的，不在此限；

（三）代理人死亡；

（四）代理人丧失民事行为能力；

I. 作为被代理人或者代理人的法人终止。

第14条（法定代理权或者指定代理权的终止事由）

有下列情形之一的，法定代理权或者指定代理权终止：

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（二）被代理人或者代理人死亡；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第15条（授权委托书的交还）

委托代理权消灭或撤回时，代理人须将授权委托书交还被代理人，不得留置。

第16条（代理权变更或者消灭时对第三人的保护）

代理权变更或者消灭时，应当以适当方式通知第三人。由于第三人下落不明而无法通知的，被代理人或者代理人应当将代理权变更或者消灭的事实予以公告。否则，不得以之对抗第三人；但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权变更或者消灭事实的，不在此限。

第17条（委托代理情形下的复代理人）

委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人；如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，委托代理人有权为了保护被代理人的利益而转托他人代理。

第18条（委托代理人选任复代理人的责任）

委托代理人选任复代理人，就选任及监督对被代理人负责。

代理人按照被代理人指定选任复代理人的，不承担责任；但代理人明知该复代理人不适任，而又怠于通知被代理人的，不在此限。

第19条（法定代理人选任复代理人的责任）

法定代理人可以选任复代理人。但是，法定代理人有不得已事由选任复代理人时，仅就复代理人的选任和监督对被代理人负责。

第20条（复代理人的权限）

复代理人就其权限内的行为代表被代理人。

复代理人对于被代理人和第三人，有与代理人同样的权利义务。

第21条（数名代理人代理权的行使）

数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使同一代理权时，代理人可以单独实施代理行为。

数个代理人共同行使一个代理权时，代理人应当共同实施代理行为。但法律另有规定或被代理人另有意思表示的，不在此限。

第22条（代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任）

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

第23条（代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任）

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第24条（代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任）

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

第二节直接代理（被代理人身份公开的代理）

第25条（直接代理的效力）

代理人在代理权限内以被代理人名义实施法律行为，所产生的法律效果直接归属被代理人。

代理人的意思表示不能辨明是以他人名义所为的，应当认为是代理人以自己名义所为的意思表示。

第26条（无权代理中被代理人的追认权）

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，被代理人有权予以追认。

经过被代理人追认的行为，由被代理人承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

除非被代理人另外作出意思表示，被代理人追认权的行使溯及于订立合同时生效，但不得侵害第三人的权利。

第27条（无权代理中相对人的催告权）

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，相对人有权催告被代理人在合理期限内予以追认。在这种情形下，被代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示。

在接受相对人催告前，被代理人对代理人所作的追认或者拒绝追认的意思表示无效。被代理人在收到催告之后两个星期之内未作出追认与否的意思表示的，视为拒绝追认。

第28条（无权代理中相对人的撤销权）

无代理权人实施的民事行为，善意相对人在被代理人追认之前，有撤销的权利。但是，相对人在实施民事行为时知道或者应当知道行为人无代理权的，不在此限。

撤销应当以通知的方式向被代理人或者无权代理人作出。

第29条（无权代理人的责任）

1. 以代理人身份订立合同的行为人，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认的，相对人可以要求无权代理人履行合同或者承担损害赔偿责任。

2. 无权代理人不知自己无代理权时，仅对由于相信其有代理权而遭受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不超过相对人在合同有效时可以得到的利益。

3. 相对人知道或者应当知道代理人无代理权时，无权代理人不负责任。

第30条（恶意相对人与无权代理人的连带责任）

相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

第31条（表见代理）

如果被代理人的语言或行为诱使第三人相信，表见代理人已经从被代理人获得实施某一法律行为的代理权限，而且第三人基于此种信赖与其实施法律行为，则被代理人视为已经向表见代理人授权。但第三人明知或者应当知道其无代理权的，不在此限。

第31条（隐名代理向直接代理的转化）

代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。

第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。

第三节间接代理（被代理人身份不公开的代理）

第32条（间接代理的定义）

代理人为被代理人利益，但以自己的名义与第三人实施法律行为的，是间接代理。

第33条（间接代理的效力）

间接代理的法律效果首先归属代理人，再由代理人移转给被代理人。

第34条（代理人的通知义务）

如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。

如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。

第35条（被代理人的介入权）

代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。

被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。

第36条（第三人的选择权）

代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，

被代理人不得再向代理人履行给付义务。

第37条（第三人和被代理人的抗辩权）

被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。

第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。

第38条（行纪合同法律规定的准用）

本章对间接代理的其他事项未作规定的，参照行纪合同的有关规定。

参考文献：

[1] 穆勒菲尔茨（W.muller-Freienfels）：《代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性》，《美国比较法杂志》，1964年第13卷，第207页。转引自施米托夫著《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第372页。

[2] 同上注。

[3] Graham Trotman，Clive M.Schmitthoff‘s Select Essays on International Trade Law，Martinus Nijhoff Publishers，p.312.

[4] Id.，p.301.

[5] 施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第380页。

[6] 同上注，第381页。

[7] Graham Trotman，supra note 3，p.317.

[8] F.M.B.Reynolds，Bostead on agency，5th ed.，Sweet Maxwell，London，1985，p.24-26.

[9] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第357页。

[10] F.M.B.Reynolds，supra note 8，p.6-7.

[11] （1982）Ch.374.

[12] 王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第446页。

[13] 同上注

[14] W. Muller-Frienfels，“Comparative aspects of undisclosed agency”，The Modern Law Review，V ol.18，1955.

[15] Id.

[16] Id.

[17] H.L.E. V erhagen，Agency in Private International Law，Martinus Nijhoff Publishers，1995，p.36

[18] W. Muller-Frienfels，supra note 14.

[19] Id.

[20] Id.

[21] F.M.B.Reynolds，supra note 8，p.22.

[22] Roscoe T.Steffen，Agency-Partnership，West Publishing company.1977.p.191.

[23] 有学者认为，原因在于，第三人并未订立只想与代理人，而不想与其它人进行交易的合同。参见《国际贸易法》（英）马克？霍伊著，李文玺译，法律出版社1992年3月第1版，第36页。

[24] G.H.L.Fridman，The Law of Agency，London，Butterworths，1990，p.230-235.

[25] （1887）19 QBD 110.

[26] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，An outline of the Law of Agency，London，Butterworths，1986，p.132.

[27]（1927） 2 KB 28.

[28] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.132-133.

[29] （1926）Ch 932.

[30] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，1986，p.133.

[31]（1898）78 L T 34.

[32] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.135.

[33] Id.

[34] （1964）2 QB 775，（1964）3 All ER 260.

[35] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.135.

[36] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.235.

[37] Stoljar SJ，The Law of Agency，1961，Sweet Maxwell.p.204.

[38] Id. p.208.

[39] 3 L.Q.R.p.359；14 L.Q.R.p.5.

[40] Oliver Wendell Holmes，“The history of agency”in Select Essays in Anglo-American Legal History，V ol.6，p.404.

[41] 18 Y ale Law Journal 443（1909）。

[42] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.125-126.

[43] W. Muller-Frienfels，“The undisclosed principal”，The Modern Law Review，V ol.16，1953.

[44] Id.

[45] Id.

[46] 徐海燕：前注9，第162页。

[47] Rabone v.Williams（1785）7 T.R.360.

[48] Smith Snipes Hall Farm，Ltd. v. River Douglas Cachment Board（1949）2 K.B.500 at p.514-515

[49] W. Muller-Frienfels，supra note 43.

[50] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.127-128.

[51] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.229-230.

[52] H.L.E. V erhagen，supra note 17，p.42.

[53] Id.

[54] Id.，p.43.

[55] Id.

[56] 郭明瑞、王轶：《合同法新论－分则》，中国政法大学出版社1997年版，第324页。

[57] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第260、263页。

[58] 同上注，第260页。

[59] 有关德国代理法的著作，参见：Munchener Kommentar，ss 164，No.20；有关法国代理法的著作，参见：Juris-Classeur（civil），Fasc.7-A，Nos.69-74.

[60] Roscoe T.Steffen，supra note 22，p.191.

[61] （1889）114 N.Y.535，21 N.E. 1022，11 Am. St.Rep.687.

[62] The Santa Carina（1977） 1 Lloyd‘s LR 478.

[63] Roscoe T.Steffen，supra note 22，p.191

[64] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.230-235.

实务法条

必考法条： A22.2新颖性，A22.3创造性； A26.4（清楚、简要）权利要求书撰写； R20.2独立权利要求撰写（整体，必特） R20.3（附加）和R22（引用和限定）从属权利要求的撰写； A29优先权； A31单一性； A33修改不能超范围： R51.3审查意见通知书针对性修改； R67请求日一个月内证据补充，R69无效答复修改； A45任何人都可以申请无效，R65.2无效请求理由； R53驳回理由单一性不是无效理由。专利法：第二条本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、结构或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于应用的新设计（三种发明类型）。第五条对违法法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该资源完成的发明创造，不授予专利权。（违法乱纪的不授权）第九条同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同意申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。（一发明一专利制）两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。（先申请）第二十条任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查程序、期限等按照国务院的规定执行。中国单位或者个人可以根据中国人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。

浅谈表见代理制度

在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第六十六条第一款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”实际上对无权代理并未予以划分，在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》，该法以第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为无效。”的规定具体的明确了表见代理制度。一、表见代理的种和构成要件表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了恳定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。

大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理的联系和区别

大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理的联系和区别 32010181002 程露摘要：根据不同的标准，可对代理进行不同的分类。大陆法系按照代理行为的法律后果由谁直接承受为标准，将代理分为直接代理和间接代理;而英美法系以代理人是否披露被代理人为尺度，将代理分为显名代理和隐名代理。可以说，在功能上，大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理很相似，但它们的划分标准却是截然不同的。关键词：间接代理隐名代理区别一、定义介绍 1、间接代理所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。大陆法系中的间接代理具有以下特征：第一，间接代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其代理身份告知第三人。对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。第二，严格区分两层法律关系，即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。所谓间接，是指先由受托人自己对第三人承担一切后果，再由受托人将这些后果转移于委托人。这里有两层含义：首先，行为的后果最终由被代理人承担;其次，后果的归属不像代理那样直接归于委托人，而是经由受托人移转给委托人。第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利。 2、隐名代理（或不公开本人姓名的代理）这种代理指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代

浅谈表见代理

浅谈表见代理 [摘要]无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。作为并不具有三方主体合意型法律本质的无权代理形式。表见代理依旧在民事法律制度中进行了规定，并且赋予了其相应的法律效力基于以下考虑，首先，表见代理制度具有代理制度的外在表现形式，其次，表见代理制度的存在表明国家立法时对民商事交往活动中秩序价值的一种认可。文章主张，表见代理作为民商事交往活动中，维护民事交易秩序稳定的法律制度固然有其存在的现实必要性。但是不能将表见代理绝对化，表见代理必须符合民法所内在的等价有偿以及诚实信用基本原则。 [关键词]表见代理；无权代理；功能；性质；要件代理作为一项民事法律制度，其在日常的社会生活中发挥着重要的作用。代理作为一种法律制度存在并且发展是由社会发展需求所决定的。“从法治发展的角度看，任何法律制度的确立及发展完善都是特定社会经济发展的需要或最终结果。同时，也是法律对这种社会经济发展需求的必然回应。”[1]随着社会经济的发展，代理制度的法律内涵已经远远超越其概念字面的含义，其作为一种法律制度正在深刻的影响着人们的行为。本文拟就代理制度中的表见代理制度进行分析，通过阐释表见代理制度的概念，特征以及发展，分析其功能与目的，最终为我国表见代理制度的发展提出几点具体建议。一、表见代理的基本内容（一）表见代理产生的背景无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。一般认为，表见代理制度最初是起源于《德国民法典》，德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，确定了代理制度的基本法则。而在这部法律中首次区分了狭义无权代理和表见代理。此后世界其他国家纷纷效仿，在本国的民事法律制度中引入表见代理制度。与此同时，我们必须认识到，表见代理制度的产生和发展也是有着深刻的时代背景的。表见代理制度产生的时代背景是19世纪末和20世纪初。彼时，资本主义制度正在逐步确立，商品生产以及商事贸易正在蓬勃发展，这种新型的商品经济关系也深刻的影响了社会生活中人们的交往方式。商事主体之间商品交换开始日益频繁与复杂。同时资本主义国家在对外贸易的大力发展进一步刺激了资本方义经济。逐渐的，代理制度在社会迫切与强烈的要求下得以确立。随着代理制度在社会经济活动中的广泛应用，无权代理的现象也日益增多并趋于复杂化。因此，迫切的需要对商事交往活动中无权代理现象进行规制，以维护商事交往的秩序稳定。（二）表见代理表见代理制度从其产生之初来说，德国的法学家就已经区分了狭义的无权代

论我国间接代理制度之重构上

论我国间接代理制度之重构上 Ting Bao was revised on January 6, 20021

论我国间接代理制度之重构上杨璐摘要：本文通过对间接代理法律概念的重新认识和界定，以及与英美法隐名代理制度比较分析，得出中国虽然不存在欧洲中世纪的间接代理概念，但是存在今天意义上的间接代理的结论。但是我国的间接代理制度没有一个完整的理论框架，而且在理论和实践意义上还存在很多缺陷。基于以上认识，以完善我国代理制度体系，促进人民生活质量提高和发展社会经济为目的，我试图重构中国间接代理制度。一、问题的提出我国《民法通则》在第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又在《合同法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然一定程度上适应了我国市场经济和对外贸易的发展，有其进步性，但是由于《合同法》并没有解释其制度根源，因此导致了一系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存在于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。二、间接代理的法律界定 (一)间接代理概念的重新界定

[财经类试卷]注册会计师经济法(公司法律制度)模拟试卷20及答案与解析

注册会计师经济法（公司法律制度）模拟试卷20及答案与解析一、单项选择题每题只有一个正确答案，请从每题的备选答案中选出一个你认为最正确的答案，在答题卡相应位置上用2B铅笔填涂相应的答案代码。答案写在试题卷上无效。 1 A公司是一家上市公司，B公司是A公司的关联企业。当A公司讨论为B公司提供担保事项时，下列说法中，不符合公司法规定的是( )。（A）有关联关系的董事不可以参加会议（B）董事会会议由过半数的无关联关系董事出席方可举行（C）有关联关系的董事不得代理其他董事行使表决权（D）出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议 2 股票可以分为记名股票和无记名股票，对此，下列说法中，错误的是( )。（A）记名股票是指在票面上记载股东姓名或名称的股票（B）公司向发起人发行的股票，应当为记名股票（C）无记名股票是指在票面上不记载股东姓名或名称的股票（D）公司向其他法人发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票 3 甲为某股份有限公司的发起人，持有该公司股份。公司成立后，甲并未成为公司的董事、监事或经理。根据法律规定，甲持有的公司股份最早可以转让的期限是( )。（A）股票上市交易之日起3年内（B）股票上市交易之日起1年内（C）公司成立之日起3年后

（D）公司成立之日起1年后 4 股份有限公司的高级管理人员所持有的本公司股票，在任职期间每年可以转让的股份最多不得超过其所持有本公司股份总数的( )。（A）10％（B）15％（C）20％（D）25％ 5 甲上市公司为奖励本公司职工，拟收购本公司部分股份。如果甲上市公司已发行的股份总额为2．5亿股，则该公司可以收购的股份数额最多为( )万股。（A）250 （B）500 （C）1250 （D）2 500 6 因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的人，不得担任公司董事的期限是执行期满未逾( )年。（A）2 （B）3 （C）5 （D）7

专利代理实务备考整理版介绍

1 专利代理实务备考整理版以下内容以富贵鼠版主的2012年9月、10月份的两次YY语音培训和PPT资料出发，由ysp191810根据自己复习的体会总结而成，望看到此资料者能够从中取其精华，去其糟粕，发扬光大，也预祝看到该资料的各位专利同仁能过专代考试，为中国由专利申请大国变为真正意义上的专利质量强国而努力。连续6年考题及实务考试形式年份主题题眼（技术特征）考察形式答题 2006 年衣架挂钩“突起物宽度大于衣架本体宽度”答复审查意见、撰写独权中增加技术特征 2007 年包装体撕开包装体的带状部件答复无效、撰写删除独权，从权合并 2008 年油炸食品、真空离心增加技术特征“真空离心”答复审查意见独权中增加技术特征；分案；单一性论述 2009 年止鼾枕头隔板、比较器答复无效、撰写独权删除，从权合并，并列技术方案删除 2010 年豆浆机引流罩，引流孔撰写找区别技术特征，新颖性，创造性论述 2011 年瓶盖阻止尖刺部向下运动的部件提无效、撰写无效理由；适当概括 1 / 16

2 2012 年冷藏桶上盖、盖体上有窗口、上盖能打开和闭合窗口、可拆卸的冷源给客户意见书（内容大致同答复无效理由）、撰写无效理由是否成立分析；删除独权、合并从权；适当概况、单一性考察不要拘泥于考试的具体形式，融会贯通新颖性、创造性、单一性、优先权、必要技术特征等实务必考点。考试的关键在创造性。在实务中，没有相似，差不多。如果评判创造性你觉得了两个方案差不多，例如10年考试的搅拌机和豆浆机；钓鱼钩与起重机挂钩，玩具飞机和飞机，那么创造性答复肯定会出问题，那么发明将不复存在，因为所有的发明都可以在现有技术中找到相似的。创造性判断时，一定是技术特征相同，作用相同，技术领域相同（实用新型/发明）或相近（发明），只有当满足上述相同时，本领域技术人员才会容易的将技术特征与现有技术结合去解决技术问题，否则不能得出保护的技术方案。考试时，特别应具有时间敏感性，时间决定了对比文件是现有技术还是抵触申请，优先权是否成立，这些均影响着新创的论述。特别是优先权，要求优先权的，一定是将权利要求逐个和优先权文件说明书内容相比。优先权有部分优先权。无论是撰写、答复、无效过程中，均需要保证权利要求中的技术术语与原始公开的技术术语相同（撰写概况例外），特别是答复，否则存在修改超范围而导致倒扣分（倒扣分比少些技术特征更多）。在实务中存在倒扣分的情况：写的权利要求无新颖性，创造性；修改超范围；分案错误等严重错误。答复审查意见通知书中权利要求书允许修改方式：对权利要求书进行修改时，必须遵守《专利法》第三十三条规定的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围这一基本原则外，还应当符合权利要求书撰写的各项要求，同时，不得增加新的权利要求。如果原申请文件中包括了很多其他的可以保护的技术方案，为了维护代理人的最大利益，应该进行分案申请。独立权利要求的修改在一件专利申请的权利要求书中，独立权利要求所限定客体的保护范围是最宽的。因此，独立权利要求的撰写与修改对于维护委托人的利益具有至关重要的意义。 2 / 16

我国表见代理制度的完善

云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012 云南社会主义学院学报 J O U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 76 浅议我国表见代理制度的完善刘倩（山东大学法学院，山东济南 250100）摘要：随着市场经济秩序的发展，民法的价值取向也演变成动态的保护财产，同时，为了保护交易安全以及善意相对人财产利益，应运而生的就是表见代理的出现。关键词：表见代理；追偿制度；合同法中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）01-0076-2 一．表见代理的概念表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代里同样的法律效果。但由于我国对表见代理制度起步晚，在理论界和实务界表见代理的运用均有很大的改进空间。二.我国表见代理的立法缺陷我国《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，有行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。而《合同法》第49条则将其表述为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然这相较民法通则的规定有了很大的突破，但是仍然有不明确之处。可见表见代理似乎只须具备“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个条件即可成立，而不考虑其他要件，在现实操作时很带来很大的不确定性和模糊性。其次，从合同法的规定看来，表见代理似乎仅限于“订立合同”，但是在现实生活中，可以代理的法律行为不仅包括“订立合同”阶段，也包括合同的实施阶段和合同终止等各个阶段。所以这一规定是比较狭隘的，也不利于保护交易的各方当事人。最后，我国关于表见代理的立法技术也有问题，仅仅将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理，关于表见代理的规定无论从数量上还是质量上都是很贫乏的，这一点与其在现在交易中所处的重要地位是很难匹配的。三．完善我国表见代理制度的思考（一）完善我国表见代理制度的构成要件我国关于此点只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，而不问行为人的行为性质，也不考虑本人的过失，过分地强调了交易的效率而牺牲了交易的公平与正义。笔者认为，表见代理除了应具备代理的一般构成要件之外，还需有自己的特殊之处。 1.相对人必须是善意的，这样不仅能够保障交易安全还符合公平原则的要求，最大程度的保障本人的利益。且在信息科学如此发达的今日，要求相对人善意即充分了解代理的有关信息也为强人所难。 2.需要有使相对人相信代理确实存在的相关信息，相对人应尽相关的审查义务，而这些使相对人信服的信息的衡量标准是以社会一般人也毫不怀疑有超越代理权、没有代理权以及代理权终止的现象存在即可。（二）扩大表见代理的适用范围由于《民法通则》的规定相当抽象，而又据《合同法》的相关规定，代理权仅适用于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。笔者认为应将表见代理的适用范围扩大到包括订立合同、履行合同的各个方面，参考代理制度的相关规定，还需对表见代理的适用范围作必要的限制，从而使得表见代理的功效得到充分的发挥和体系的完善。（三）完善相对人的选择权的相关规定，确实保护交易秩序和安全相对人的选择权，是指善意相对人既可以主张适用表见代理，也可以行使撤销权以撤销其所为的法律行为的权利。在我国，表见代理发生之后，相对人可以综合考虑自己的利益和本人或者无权代理人的经济实力在二者之间进行选择。此时若不对相对人的选择权进行必要的约束和限制，相对人就可能随时在本人和无权代理人之间更改自己的诉求，甚至在法院作出判决之后改变选择重新起诉，这样就出现了选择权的滥用。如果不对此作出约束，则不仅有违代理制度设置的初衷，违背了民法的公平原则，还造成了司法资源的浪费。（四）完善相对人为充分行使审查权的处理相对人的“有理由相信”这一法律表述表明，在代理行为之下，相对人应尽审查义务。在表见代理发生的情况下，本人是处在被动的状态下，而相对人却拥有更大的主动权，即审查是否真的有代理的存在。此时，在本人无过错的情况下，若相对人未尽详尽的审查义务导致此行为的发生，事后相对人再以表见代理的事由向本人主张权利，这无疑对本人是不公平的。（五）完善本人对无权代理人的追偿制度现实中无权代理人借表见代理的名义侵占财物的案例层出不穷，此时相对人选择表见代理向本人主张权利之后，本人再以侵权之诉向无权代理人行使权利时，无权代

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想下

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（下）汤黎明沈惠平唐左平冯静二、《合同法》：402、403条代理与行纪之识别依上文论述，我国《合同法》下规定了三种非常重要的间接代理制度，即402条代理、403条代理，以及22章之行纪。由此，如何在司法实践中对上述三种间接代理制度有效加以识别，使其各自实现不同功用，并在此基础上提出矫正相关制度缺陷的方案，就显得非常重要。（一）402、403条代理与行纪之识别既然《合同法》第402、403条与22章规定的行纪制度作为间接代理同时并列存在，那么它们的功能分野何在？实践中如何清晰识别并有效运用它们？笔者认为，我国《合同法》第402、403之代理与第22章行纪虽然同属于间接代理，但它们之间还是有着不同的功能定位。 1、识别角度之设定由于当时《合同法》引入402、403条代理主要目的就是为解决长期以来外贸领域中外贸公司责任过重问题，[1]所以在《合同法》起草过程中，几个草案曾将隐名代理、被代理人身份不公开的代理和行纪合二为一，统称为行纪，并将前面两者规定为行纪中的外贸代理行纪（当然，由于种种原因，《合同法》最后还是采取了当前的立法体例）。笔者认为，如果从外贸的代理角度来透视合同法下三种代理间接代理制度之差别，可能更容易使人理解。 [1]全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第267页提及，“外贸企业收取的佣金是1%～3%”，而对外承担的风险却是100%……由此可见，在外贸代理关系中，外贸企业的地位是相当特殊的……，因此，在制定合同法中需要对外贸企业在外贸代理中的地位作出规定……。”

财经类试卷注册会计师经济法公司法律制度模拟试卷23及答案与解析

注册会计师经济法（公司法律制度）模拟试卷23及答案与解析一、单项选择题每题只有一个正确答案，请从每题的备选答案中选出一个你认为最正确的答案，在答题卡相应位置上用2B铅笔填涂相应的答案代码。答案写在试题卷上无效。 1 甲、乙、丙、丁四家公司与杨某、张某拟共同出资设立一注册资本为400万元的有限责任公司。除杨某与张某拟以120万元货币出资外，四家公司的下列非货币财产出资中，符合公司法律制度规定的是( )。（A）甲公司以其商誉作价50万元出资（B）乙公司以其特许经营权作价50万元出资（C）丙公司以其非专利技术作价60万元出资（D）丁公司以其设定了抵押担保的房屋作价120万元出资 2 张三是甲有限责任公司的董事长，任职期间，多次利用职务之便，指示公司与其妻投资设立的乙公司进行交易，致使甲公司遭受损失。对此，持有公司股权0．5％的股东王五直接向法院提起股东代表诉讼。根据公司法律制度的规定，下列选项中，正确的有( )。（A）王五持有公司股权不足1％，不具有提起股东代表诉讼的资格（B）王五不能直接提起诉讼，必须先向董事会提出请求（C）王五应以甲有限责任公司的名义提起股东代表诉讼（D）王五应以自己的名义提起股东代表诉讼 3 根据公司法律制度的规定，下列人员中，符合公司董事、监事、高级管理人员任职资格的是( )。（A）张某，曾为甲大学教授，现已退休（B）王某，曾为乙企业董事长，因其决策失误导致乙企业破产清算，自乙企业破产清算完结之日起未逾3年。（C）李某，曾为丙公司董事，因贷款炒股，个人负有到期债务1000万元尚未偿还

（D）赵某，曾担任丁国有企业总会计师，因贪污罪被判处有期徒刑，执行期满未逾5年 4 某有限责任公司股东甲、乙、丙、丁分别持有公司5％、20％、35％和40％的股权，该公司章程未对股东行使表决权及股东会决议方式作出规定。下列关于该公司股东会会议召开及决议作出的表述中，符合《公司法》规定的是( )。（A）甲可以提议召开股东会临时会议（B）只有丁可以提议召开股东会临时会议（C）只要丙和丁表示同意，股东会即可作出增加公司注册资本的决议（D）只要乙和丁表示同意，股东会即可作出变更公司形式的决议 5 甲公司为国有独资公司，其董事会作出的下列决议中，符合公司法律制度规定的是( )。（A）聘任张某为公司经理（B）增选王某为公司董事（C）批准董事林某兼任乙有限责任公司经理（D）决定发行公司债券500万元 6 甲、乙两个国有企业出资设立丙有限责任公司。下列关于丙有限责任公司组织机构的表述中，不符合公司法律制度规定的是( )。（A）丙公司监事会成员中应当有公司股东代表（B）丙公司董事会成员中应当有公司职工代表（C）丙公司董事长须由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定（D）丙公司监事会主席由全体监事过半数选举产生 7 甲向乙借用一台机床。借用期间，未经乙同意，甲以所有权人名义，以该机床作为出资，与他人共同设立有限责任公司丙。公司其他股东对甲并非机床所有人的事实并：不知情。乙发现上述情况后，要求返还机床。根据公司法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。（A）甲出资无效，不能取得股东资格，乙有权要求返还机床

专利代理人实务法条及

一、申请文件的撰写（一）权利要求书：法24/4、细则19～22 撰写权利要求书的主要步骤：p33 思路：p95～99 权利要求书的撰写：p99～104 （二）说明书：法26/3、细则17、18、23、指南2/2 2.2和2.3 二、需背条款专利法第二条第二款、第三款发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。第二十二条第二款、第三款新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。第二十五条第一款对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。第二十六条第四款权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。第三十三条申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，专利法实施细则第二十条第二款独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。第二十二条第一款、第二款发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按照下列规定撰写：（一）引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；（二）限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。第六十五条依照专利法第四十五条的规定。。。前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的

专代实务重点法条

专利代理人考试实务重点法条一、法条： 1、《专利法》第2条第2款发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 2、《专利法》第2条第3款实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。 3、《专利法》第26条第3款说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明、以所属技术领域的技术人员能够实现为准。 4、《专利法实施细则》第20条第2款独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。 5、《专利法》第26条第4款权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。 6、《专利法》第31条第1款单一性一件发明或者实用新型专利申请，应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。 7、《专利法》第22条第2款新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后发布的申请文件或专利文件中。 8、《专利法》第22条第3款创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。二、模板 1、《专利法》第2条第2款发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。《专利法》第2条第2款规定，发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。权利要求1要求保护一种利用香烟盒进行广告宣传的方法，该方法不涉及香烟盒本身的构造，香烟盒只作为信息表达的载体，其特征不是技术特征，也没有采取利用自然规律的技术手段，解决的问题也不是技术问题，不能获得技术效果，因而不能构成技术方案，不符合《专利法》第2条第2款的规定。 2、《专利法》第2条第3款实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。《专利法》第2条第3款规定，实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。权利要求2的附加技术特征是对产品材料的限定，对比文件中也并未公开药垫的组分是茶叶和荞麦皮的混合物，因此权利要求2是对材料本身提出的改进。由此，权利要求2的方案不属于实用新型专利饱和的客体，不符合《专利法》第2条第3款的规定。

对完善我国表见代理制度思考

对完善我国表见代理制度的思考汪新瑶胡光侠沙茹提要：表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。我国表见代理制度建立时间不长，还有不完善之处，有些问题还需要进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题、无权代理人的法律责任问题以及代理人的抗辩权问题便是亟待解决的问题，本文主要通过对这三个问题的论述期望能够对完善我国表见代理制度有所帮助。一、表件代理制度的由来英美法学者普遍认为，代理发端于中世纪早期。随着商业贸易的不断发展，代理变得越来越重要，越来越广泛的被人们采用。我国传统民法认为，代理行为是指代理人在代理权限围，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。按照代理制度，代理人在授权围以本人名义订立的合同，由本人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体可以不受地域的限制，在国市场和国际市场开展其业务。从代理是本人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与相对人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和相对人。而代理行为的法律后果直接归属于本人的根据是代理行为的行为人之一代理人是以本人名义为意思表示的。由此可见，相对人在进行民事法律行为时只需对代理人的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要相对人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向

财经类试卷注册会计师经济法公司法律制度模拟试卷5及答案与解析

注册会计师经济法（公司法律制度）模拟试卷5及答案与解析一、二、多项选择题每题均有多个正确答案，请从每题的备选答案中选出你认为正确的答案，在答题卡相应位置上用2B铅笔填涂相应的答案代码。每题所有答案选择正确的得分；不答、错答、漏答均不得分。答案写在试题卷上无效。 1 周某向钱某转让其持有的某有限责任公司的全部股权，并签署了股权转让协议。有关该股权转让和股东的认定问题，下列各项正确的有( )。（A）在公司登记机关办理股权变更登记前股东仍然是周某（B）在出资证明书移交给钱某后，钱某即成为公司股东（C）在公司变更股东名册后，钱某即成为公司股东（D）在公司登记机关办理股权登记后该股权转让取得对抗效力 2 甲、乙、丙为某股份有限公司的股东，自2010年至今一直持有该公司股份，依次分别0．5％、1％和9％。现该3人认为公司总经理王某侵占公司财产，公司应当就王某的行为向人民法院提起诉讼。根据公司法律制度的规定，下列说法正确的有( )。（A）如果公司监事会拒不起诉，甲、乙、丙均可以单独提起股东代表诉讼（B）如果公司监事会拒不起诉，甲、乙可以联名提起股东代表诉讼（C）如果公司监事会拒不起诉，乙、丙可以联名提起股东代表诉讼（D）如果公司监事会拒不起诉，甲、丙可以联名提起股东代表诉讼 3 甲股份有限公司，实收股本总额为5000万元，董事会共有5名成员。根据公司法律制度的规定，甲股份有限公司应当在2个月内召开临时股东大会的情形有( )。（A）董事会人数减至4人时（B）未弥补亏损达1000万元时（C）监事会提议召开时（D）持有该公司10％股份的股东请求时

4 甲有限责任公司董事会作出的下列人员聘任决定符合规定的有( )。（A）决定续聘王某继续担任公司总经理（B）决定聘任现任公司监事李某担任公司副总经理（C）决定聘任刘某为产品研发部经理（D）决定聘任赵某为财务部经理 5 下列选项中，属于有限责任公司监事会职权的有( )。（A）提议召开临时股东会（B）选举和更换由股东代表出任的监事（C）向股东会会议提出提案（D）决定公司内部管理机构的设置 6 根据公司法律制度的规定，有限责任公司股东对股东会特定事项作出的决议投反对票的，可以请求公司按照合理的价格收购其股权，退出公司。下列属于该特定事项的有( )。（A）公司转让主要财产的（B）公司合并、分立的（C）公司增加注册资本的）公司章程规定的营业期限届满，股东会通过决议修改章程使公司存续的D（．7 有关公司的财务行为，下列表述正确的有( )。（A）在会计年度终了时，公司须编制财务会计报告，并自行审计（B）公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损时，在提取本年度法定公积金之前，应先用当年利润弥补亏损（C）公司可用其资本公积金来弥补公司的亏损（D）公司可以法定公积金转增公司资本，但所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25％

试论表见代理制度

试论表见代理制度试论表见代理制度试论表见代理制度黑龙江省北安市人民法院迟晓然内容提要本文从代理权的权源入手引出缺乏代理权源但从保障人们对代理制度的依赖的角度又应予以承认的无权代理制度，然后分四个层面对表见代理制度进行论述。一、表见代理制度的概念、立法目的及历史沿革二、分别从法学理论与司法实践的角度表见代理的构成要件。三、司法实践中表见代理存在的几种基本情形四、从对本人，对行为人及相对人三个角度谈表见代理的效力五、设立表见代理制度的意义通过对以上五个方面的论述，使表见代理制度呈现出了纵向的历史发展过程和横向的法学理论。司法运用相交织的整体框架，力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法制度。前言我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件

等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定及相关司法解释对表见代理制度进行简要论述。一、表见代理制度的概念及立法目的历史沿革、立法目的（一）表见代理的概念表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。如被代理人知道代理人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示

经济法公司法律制度案例分析题及答案

（13分）宏远公司是一家有限责任公司,由张某、李某、王某三位股东设立。股东会决定，公司不设董事会和监事会，由大股东张某担任公司执行董事兼任公司监事，执行董事为公司法定代表人。公司于2007年2月16日与云海公司签订买卖合同。合同约定宏远公司一次性从云海公司购入商品6000件，每件价格100元。云海公司分别于3月10日和4月10日分两次向公司供货。数量分别为2000件和4000件。每次货到后3日内付清全部货款。2月17日，双方补签一份担保合同，合同约定宏远公司于2月28日前一次性向云海公司定金12万元。2月26日宏远公司按约定支付了定金。3月10日，云海公司按合同约定向宏远公司发货2000件，并支付运费4万元。宏远公司收货后提出如下异议：（1）云海公司未在合同书上签字盖章，该合同不成立，故不支付货款。（2）该合同预付的定金数额不符合《合同法》规定，故担保无效，云海公司应退回定金。（3）发生的运费部分，事先在合同中未规定由哪一方承担，故公司拒绝支付。以上纠纷，双方多次协商未果，云海公司决定暂停发出第二批货物，并就宏远公司提出的有关问题向法院提起诉讼。根据上述资料回答下列问题：（1）宏远公司不设立董事会和监事会是否合法？张某担任公司执行董事兼任公司监事是否合法？执行董事为公司法定代表人是否合法？分别说明理由。（2）宏远公司与运海公司签订的买卖合同是否成立？说明理由（3）定金合同是否有效？说明理由（4）定金合同从何时有效？说明理由（5）如双方无法达成补充协议，运费该由谁承担？说明理由（13分）（1）宏远公司不设董事会和监事会合法。（1分）根据《公司法》规定，股东人数较少或规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。（1分）张某担任公司执行董事并兼任公司监事不合法。（1分）根据《公司法》规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。（1分）执行董事为公司法定代表人合法。（1分）根据《公司法》规定，法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。（1分）（2）买卖合同有效。（1分）根据《合同法》规定，采用合同书订立合同，在签字盖章之前，一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案云海公司虽未签字盖章，但发出了第一批货物，且宏远公司收下了货物，所以该合同成立。（2分）（3）定金合同有效。（1分）根据《担保法》规定，定金应当以书面形式约定，当事人应当在定金合同中约定交付定金的期限，定金的数额不得超过主合同标的额的20%。在本案中，双方以书面形式明确约定于2月28日前交付定金，合同标的额为12万元，双方约定的定金数额低于主合同标的额的20%。（1分）（4）定金合同从2月26日生效。根据《担保法》规定，定金合同从实际交付之日起生效。（1分）（5）运费由云海公司承担。根据《合同法》规定，履行费用负担不明确的，由履行义务的

【管理制度)论我国间接代理制度之重构上

（管理制度）论我国间接代理制度之重构上

论我国间接代理制度之重构上杨璐摘要：本文通过对间接代理法律概念的重新认识和界定，以及和英美法隐名代理制度比较分析，得出中国虽然不存于欧洲中世纪的间接代理概念，可是存于今天意义上的间接代理的结论。可是我国的间接代理制度没有壹个完整的理论框架，而且于理论和实践意义上仍存于很多缺陷。基于之上认识，以完善我国代理制度体系，促进人民生活质量提高和发展社会经济为目的，我试图重构中国间接代理制度。壹、问题的提出我国《民法通则》于第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人于代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又于《合同法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然壹定程度上适应了我国市场经济和对外贸易的发展，有其进步性，可是由于《合同法》且没有解释其制度根源，因此导致了壹系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定?有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。

因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存于于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。二、间接代理的法律界定 (壹)间接代理概念的重新界定间接代理的概念出当下欧洲中世纪。它的出现基于俩个不容忽略的背景：其壹，于罗马法早期，因为罗马法严格奉行“债只能自为”，即“任何人之所为，均是为其自己所为”的法律原则，无论于普通民事领域仍是商事领域，代理制度均受到严格否认。其二，欧洲中世纪，手工业分工的扩大和地区生产的专门化，使商品交换更加频繁，区域性的市场扩大，国际贸易进壹步发展。正是于这样的背景之下，间接代理制度应运而生。间接代理制度以“债只能自为”的观点为基础，指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人和本人之内部关系，而移转于本人的制度。且且，当时间接代理制度主要体当下行纪制度上，行纪人受他人的委托以办理商品购入、贩卖或者其他交易事务且收取壹定佣金的。 19世纪，随着直接代理作为壹种意识形态显现出来，近现代法典纷纷承认了直接代理，且甚至将直接代理等同于代理。例如，1804年《法国民法典》第1984条规定：委托或代理是指，壹人依此授权另壹人以委托人的名义，为委托人完成