广东瑞霆律师事务所2月份新法速递

瑞霆

本期导读

1、全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定

2、《中华人民共和国审计法实施条例》

3、《个人贷款管理暂行办法》

4、《流动资金贷款管理暂行办法》

5、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

全国人民代表大会常务委员会

关于修改《中华人民共和国著作权法》决定

2010年2月26日，全国人民代表大会常务委员会颁布了关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定，该决定指出：

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议决定对《中华人民共和国著作权法》作如下修改：

一、将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

二、增加一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”

本决定自2010年4月1日起施行。

《中华人民共和国著作权法》根据本决定作修改并对条款顺序作调整后，重新公布。

中华人民共和国审计法实施条例

2010年2月2日，国务院第100次常务会议修订通过了《中华人民共和国审计法实施条例》，2月11日国务院令第571号将修订后的条例公布，自2010年5月1日起施行。现结合国务院法制办、审计署的官方解释，解析如下：

一、《审计法实施条例》修订的主要背景

2006年2月28日十届全国人大常委会第20次会议修订通过《中华人民共和国审计法》，于2006年6月1日起施行。新修订的审计法，健全了审计监督机制，完善了审计监督职责，加强了审计监督手段，规范了审计监督行为，对于进一步加强审计监督、推动审计事业科学发展具有重大的意义。为了进一步推动审计法的贯彻落实，完善我国审计监督制度，加强和规范审计工作，有必要对现行的《审计法实施条例》进行修订，对《中华人民共和国审计法》的有关规定予以细化。

二、进一步明确了审计监督的具体范围

为充分发挥审计监督的作用，加大审计监督力度，条例在以下四个方面进一步明确了审计监督的具体范

新法速递

围：

（一）增加规定了对财政资金运用实行跟踪审计的范围。2009年，温家宝总理在第十一届全国人民代表大会第二次会议上所作的政府工作报告中提出“财政资金运用到哪里，审计就跟进到哪里”。为此，条例规定，审计机关对其他取得财政资金的单位和项目接受、运用财政资金的真实、合法和效益情况，依法进行审计监督。

（二）进一步明确了建设项目审计的具体范围。条例规定：政府投资的建设项目，是指全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的建设项目；以政府投资为主的建设项目，是指未全部使用财政资金但财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者虽未超过50%但政府拥有项目建设、运营实际控制权的建设项目。

（三）增加规定了专项审计调查的具体范围。条例规定：审计机关对预算管理或者国有资产管理使用等与国家财政收支有关的特定事项，向有关地方、部门、单位进行专项审计调查。

（四）增加规定了对社会审计机构(即会计师事务所)核查的具体范围。

三、进一步规范了审计机关的审计监督权限

为保障审计监督的依法实施，条例在以下四个方面进一步规范了审计机关的审计监督权限：

（一）增加规定了查询账户和存款的具体程序。

（二）增加规定了封存资料和资产的程序和期限。

（三）扩大了可以公布的审计结果的范围。现行条例将公布的范围限于三种：本级政府和上级审计机关要求公布的、社会公众关注的、法律法规要求公布的。为加大审计监督力度，取消了现行条例的范围限制，但公布对会计师事务所相关审计报告的核查结果时，需与有关主管机关协商。考虑到上市公司的特殊性，条例规定：公布对上市公司的审计结果的，应当在5日前将拟公布的内容告知上市公司。

（四）明确了审计机关可不事先通知而直接审计的情形。为保障被审计单位的合法权益，审计法规定，审计机关在实施审计3日前通知被审计单位，但“遇有特殊情况”可不事先通知。条例规定“特殊情况”仅限于办理紧急事项、被审计单位涉嫌严重违法违规以及其他特殊情况。

四、进一步加强了对审计机关的监督

为规范审计机关行为，保障审计决定的准确和公正，条例从以下两个方面进一步加强了对审计机关的监督：（一）加强了审计机关的内部监督。根据审计法的规定，上级审计机关可以撤销下级审计机关作出的违反国家有关规定的审计决定。条例规定：审计决定被撤销后需要重新作出审计决定的，上级审计机关可以责成下级审计机关在规定的期限内重新作出审计决定，也可以直接作出审计决定。为督促下级审计机关依法作出审计决定，条例规定：下级审计机关在审计结束后应当作出而没有作出审计决定的，上级审计机关可以责成下级审计机关在规定的期限内作出审计决定，也可以直接作出审计决定。

（二）加强对审计机关的外部监督。审计法规定了对有关财政收支的审计决定不服的可向本级人民政府申请裁决，对有关财务收支的审计决定不服的可依法申请行政复议或提起行政诉讼。据此，条例对有关财政收支的审计决定不服的，被审计单位可以自审计决定送达之日起60日内，提请审计机关的本级人民政府裁决，裁决由本级人民政府法制机构办理。对有关财务收支的审计决定不服的，被审计单位可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；审计机关应当在审计决定中告知被审计单位申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

个人贷款管理暂行办法

2010年2月12日，中国银行业监督管理委员会以中国银行业监督管理委员会令2010年第2号文件公布了《个人贷款管理暂行办法》（下简称办法），自发布之日起实施。

一、出台的背景

近年来,随着我国国民经济的不断发展和金融市场的日益活跃,个人贷款业务发展迅猛,仅2009年上半年就累计新增个人消费贷款6508亿元,比去年同期多增3917亿元。但相对于数量日益增加、品种日益多样的个人贷款现状和趋势,我国尚缺乏规范这类贷款的统一的管理办法。商业银行个人贷款经营管理虽然取得了较

为成熟的经验,但彼此之间缺乏统一的标准,面临较大的法律风险和声誉风险;同时,一些银行业金融机构个贷业务违规操作现象,特别是“假按揭”、“顶冒名”以及贷款挪用等时有发生,不仅严重危害到借款人的合法权益,而且影响到资金进入实体经济,影响到信贷对国民经济平稳较快增长的持续支持效果。

为进一步贯彻落实党中央、国务院“保增长、促发展、调结构、惠民生”的政策要求,提振个人贷款的信心,进一步加大信贷对扩内需的支持作用,确保信贷资金进入实体经济,保护借款人和贷款人合法权益,构建和谐信贷文化,中国银监会在综合借鉴和吸纳国内外个贷业务先进管理经验的基础上,制定了本办法。

二、界定了个人贷款的含义

《办法》从保护个人贷款合法权益的角度将个人贷款定义为“个人贷款是指贷款人向具有完全民事行为能力的自然人,按约定条件提供贷款资金并收回本息的经营行为”。《办法》包括了从贷款受理直至贷款收回的信贷活动全过程,涵盖了贷款活动中借款人、贷款人以及交易对象、中介机构等主要当事人行为,从操作的完整性和系统性考虑进行制度安排。这是我国出台的第一部个人贷款管理的法规,也是银监会近两年一揽子贷款业务监管法规的重要组成部分。

三、《办法》的实施对个人贷款申请和商业银行个人贷款业务的影响

《办法》不针对具体个贷业务品种的申请设置额外条件,而重在对贷款全过程的监测和管理,没有抬高个人获得贷款的门槛,因此不会对获得授信产生影响。

在贷款用途方面,强调不得发放无指定用途的贷款,明确实行贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金进行管理和控制,实际上,目前的房贷、车贷等个人大宗消费品贷款在实践中已经按照此法支付。

同时,《办法》充分考虑了我国个人融资交易实际情况,力求符合客观实际,在尊重办法共性规定的基础上,具体由各商业银行按照相关政策要求,实行个性化管理,制定具体的管理细则和操作流程。因此,从这个意义上讲,《办法》中的个人贷款具体条件和门槛没有新的变化,不仅不会对商业银行个贷业务的合理增长产生抑制作用,而且由于《办法》对个人贷款支付方式的安排更加有利于个人贷款的安全使用,反而会增加贷款需求人使用贷款的信心,一定程度上还将对商业银行个贷业务的发展起到促进和保障作用。

四、对个人贷款实行支付管理

《办法》对个人贷款实行贷款人受托支付和借款人自主支付方式,是贯彻“实贷实付”贷款理念的具体体现,一方面能够有效监控贷款按约定用途使用,防范贷款挪用风险;另一方面是为了防止“顶冒名”等违规损害借款人利益等情况的出现,切实保护借款人合法权益。在贷款的支付管理上,原则上都实行受托支付,这在我国个人贷款中已经是比较普遍的惯例。

同时考虑到个人贷款中借款人交易对象的复杂性,《办法》中明确对难以事先确定具体交易对象且额度不超过30万元的或交易对象不具备条件有效使用非现金结算方式的,经贷款人同意,可采取借款人自主支付方式;对金融机构而言,虽然会增加业务操作的环节及人力成本,但由于贷款挪用风险的减少,信贷质量将得到提高,综合效益也将得到提高。

五、对个人贷款资金支付的新要求

（一）明确要求贷款人应按照借款合同约定,通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制。

（二）对贷款人受托支付、借款人自主支付两种方式的前提条件进行了详细规定。

（三）明确要求贷款资金的使用需借款人提出支付申请,所有个人贷款需按照合同约定贷款用途使用,贷款人有审查相关交易资料及凭证的义务。

六、要求贷款人必须坚持面谈、面签制度

从国际上个人贷款业务惯例和我国银行长期业务实践看,通过面谈制度,可以有效鉴别个人客户身份,了解借款的真实用途,调查借款人的信用状况和还款能力,从而有效防范个人贷款风险。因此,《办法》在进一步强化贷款调查环节,提出了贷款调查的具体要求和方式方法,梳理了贷款调查的有关内容和流程的基础上,重点强调必须建立并严格执行贷款面谈制度,确保贷款的真实性,把握借款人交易真实、借款用途真实、还款意愿和还款能力真实,严防虚假按揭业务的发生,从源头

上保证个人贷款的质量。

《办法》规定,贷款人应要求借款人当面签订借款合同及其他相关文件,确保贷款人有效识别借款人的真实身份,防范由开发商、经销商或其他中介机构代为签订相关文件可能引发的法律纠纷,在保护借款人利益的同时达到防范信贷风险的目的。

流动资金贷款管理暂行办法

为规范银行业金融机构流动资金贷款业务经营行为，加强流动资金贷款审慎经营管理，促进流动资金贷款业务健康发展，中国银行业监督管理委员会于2010年2月12日以中国银行业监督管理委员会令2010年第1号文件发布了《流动资金贷款管理暂行办法》（下简称《办法》），自发布之日起施行。了解该《办法》，有助于企业申请、使用流动资金贷款，防范贷款风险。

一、明确了“流动资金贷款”概念

一般而言，流动资金贷款是为满足客户在生产经营过程中临时性、季节性的资金需求，保证生产经营活动的正常进行而发放的贷款。但在《办法》中所称的流动资金贷款，是指贷款人向企（事）业法人或国家规定可以作为借款人的其他组织发放的用于借款人日常生产经营周转的本外币贷款。有分析人士认为，由于我国存在事业单位借流动资金贷款的情况，如学校、医院，乃至铁道部门等，加入事业法人可谓合乎国情，

二、贯彻了贷款全流程管理的理念

针对当前银行业金融机构经营中普遍存在的薄弱环节，重点规范了受理与调查、风险评价与审批、合同签订、发放与支付、贷后管理部分。其中“合同签订”规定基于市场经济最根本的契约原则，要求银行业金融机构将固定资产贷款风险管理的各项要求和理念落实到与借款人的合同中去；“发放与支付”规定贯彻贷款“实贷实付”的理念，采用贷款人受托支付的方式，有效监控贷款按约定用途使用，防范贷款挪用风险。

《办法》第9条规定：“贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。流动资金贷款不得挪用，贷款人应按照合同约定检查、监督流动资金贷款的使用情况。”进而强化了贷款流向管理，确保银行信贷资金真正进入实体经济，减少贷款挪用的风险。

三、规定“受托支付”有效防范风险

“受托支付”成为《办法》中最大变化。“受托支付”是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金支付给符合合同约定用途的借款人交易对象，这意味着银行会直接将贷款资金划入最终收款人账户，从而有效控制信贷资金流向，遏制信贷资金违规挪用现象。本《办法》第26条规定了具有本条所列三种情形之一的流动资金贷款，原则上应采用贷款人受托支付方式。

关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）

2010年2月2日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），自２０１０年２月４日起施行。结合最高人民法院和最高人民检察院负责人就这一司法解释的答记者问，解析如下：

一、《解释（二）》出台的背景与目的

淫秽电子信息的泛滥蔓延，严重危害未成年人的健康成长，败坏社会道德风尚，诱发违法犯罪。《解释》针对直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准，为严厉打击上述犯罪提供了明确依据。

随着信息技术的飞速发展，在手机网民数量快速增长，计算机互联网监管机制日臻成熟的形势下，手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径，亟需有效治理。

在以往的司法实践中，司法机关打击的往往是淫秽网站利益链的末端。而淫秽网站，特别是手机淫秽网站屡打不绝的主要原因在于利益驱动。手机淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟、第三方支付平台之间形成了环环相扣的利益链条。因此打击淫秽网站，关键在于切断淫秽网站背后的利益链条。然而，司法机关在适

用《解释》的过程中遇到了打击利益链缺乏明确法律依据等问题。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院联合制定了《解释（二）》。

《解释（二）》厘清了网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台等各方在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪中应承担的法律责任。对于明知是淫秽电子信息而不履行法定管理职责，允许或放任他人在自己所有或管理的网站或网页上发布以及明知是淫秽网站，而提供资金支持或提供服务从中获利等达到一定危害程度的行为，明确规定为犯罪，从而解决了执法中遇到的突出问题，具有现实的针对性和可操作性。《解释（二）》是对《解释》的进一步完善和补充，二者共同为整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动提供了强有力的司法保障，有助于依法惩治淫秽电子信息犯罪，净化网络环境，促进互联网行业健康发展，保护未成年人健康成长。

二、《解释（二）》对哪些淫秽电子信息犯罪行为作出了规定，主要基于什么考虑？

《解释（二）》对以下几类淫秽电子信息犯罪行为作出了规定：

（一）规定了电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费行为构成传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准；

（二）规定了明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪论处，并规定了单独的定罪量刑标准；

（三）规定了网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准；

（四）规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准；

（五）规定了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息群组行为构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准。

上述规定明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台以及网站建立者、直接负责的管理者等的刑事责任，有利于从源头上切断传播淫秽电子信息的利益链条，解决了司法实践中反映突出的法律适用问题。

三、《解释（二）》是如何体现对未成年人的特殊保护的？同《解释》的相关规定是如何衔接的？

《解释》第六条第（一）项就将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节。

为严厉打击制作、复制、出版、贩卖、传播不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息犯罪，进一步体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在《解释》规定的基础上下调一半，进一步加大了对未成年人合法权益的保护。

总之，上述规定是对《解释》中将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节规定的重要调整，二者共同构筑了对未成年权益的特殊保护：利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，依照《解释（二）》规定的定罪量刑标准定罪处罚；如果制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息的，则仍应依据《解释》的规定从重处罚。

四、如何认定《解释（二）》条款中的“明知”？

从司法实践看，“明知”的认定是打击淫秽电子信

息犯罪中的难点，行为人往往通过声称自己不“明知”以规避打击并牟取暴利。为便于司法操作，《解释（二）》第八条根据刑法理论和刑事司法实践的一贯做法，明确了“明知”的认定标准，列举了应当认定行为人主观上明知的四种具体情形。此外，还存在着虽不属于该四种情形，但能够认定行为人主观上明知的其他情形，故特别规定了“其他能够认定行为人主观上明知的情形”的条款。

考虑到司法实践中的情形比较复杂，可能存在虽然具有上述几种情形，但有证据证明行为人确实不知道的情况，本条特别规定了例外原则。虽然具有上述几种情形，但有证据证明行为人确实不知道的，也不能认定行为人主观上系“明知”。

五、《解释（二）》中有一些数量和数额的规定，确定这些数量或者数额的原则是什么？

《解释（二）》的不少条款都涉及到数量或者数额，这些数量或者数额标准的规定严格遵循了以下三项原则：

（一）与《解释》相协调原则。《解释（二）》是对《解释》的进一步补充和完善，二者共同为打击淫秽电子信息犯罪提供了明确的定罪量刑标准。有鉴于此，《解释（二）》在确定数量或者数额时注意与《解释》的协调。例如，《解释（二）》相关条款中起刑点、“情节严重”和“情节特别严重”的标准之间的倍数关系，就基本上保持了《解释》所确立的五倍倍数关系。

（二）对不满十四周岁未成年人权益特殊保护原则。对内容涉及未成年人的淫秽信息予以特殊打击，突出对未成年人权益的保护。为体现对不满十四周岁未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在《解释》规定的数量、数额标准的基础上下调一半，以加大对此类犯罪的打击力度。

（三）立足司法实践原则。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，数量或者数额达到一定程度，具有较大社会危害性，就应当认定为相应的犯罪。《解释（二）》在制定过程中，组织专门力量深入司法实践，了解具体案件，为确定行为的社会危害性程度提供了依据。根据司法实践中的具体案件，充分听取了各方意见，最终确定了构成犯罪的相关数量或者数额标准。

六、《解释（二）》对“网站”和“淫秽网站”是如何界定的，实践中应如何把握？

《解释（二）》对《解释》和本解释规定的“网站”作了界定，即网站是指可以通过互联网域名、ＩＰ地址等方式访问的内容提供站点，包括两个方面的要素：一是网站可以通过互联网域名、ＩＰ地址等方式访问，即网站在互联网上是相对固定的，具有相对确定的互联网域名、ＩＰ地址，司法机关可以据此调查取证、固定证据；二是网站是提供内容的站点，即网站可以提供文本、图片、视频、音频等类型文件的信息，人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯。实践中，网站包括门户网站、论坛、社区、博客、播客、群组等具体表现形式。

《解释（二）》还对“淫秽网站”作了界定，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，是淫秽网站。实践中，网站包括多个网页、栏目、频道或者版块，不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站，而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。但此项规定，旨在防止把网站中不涉及淫秽内容的网页、栏目、频道或者板块等认定为淫秽网站，也避免把一个综合性的网站一并认定为淫秽网站。

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