公序良俗原则的功能

四、公序良俗原则的功能

我们看到，近现代以来，伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象，不时也介入到法律规则之中，充当一定的角色。契约现象的发展,实际上是由道德价值对契约的介入程度来决定的。①在这样的背景之下，公序良俗作为支配私法全领域的基本原则，充分认识和重视它的功能是十分必要的。

（一）、公序良俗原则的引致功能

1、拓展私法的法源

毫无疑问,自从法律成文化以来,特别是在受实证主义影响的西方近代社会,制定法一直是各个社会的主要的甚或是惟一的法源。尤其是在大陆法系国家，立法者总是希望将所想要实现的价值蕴藏在法律规范之中，然后用法律规范限制法官品质上可能的缺陷，并弥补其能力的不足。然而，法律规范一旦形成，就成了一个相对封闭的体系，成立一个独立的个体。这样就使得法律存在种种的缺陷，因为首先立法者不能讲价值完美的体现在法律体系之中，就是说法律本身总是有缺陷和漏洞的。其次，社会日新月异，即使立法者具有前瞻性，还不不能完全适应社会生活的发展。因此法律规范体系和法律价值体系之间、法律规范体系和社会生活之间就需要一种媒介来沟通彼此。而公序良俗就起到了这样的媒介作用。

公序良俗包含公共秩序和善良风俗两个方面，公共秩序指向法律本身的价值体系，善良风俗指向社会伦理道德，这样通过判断法律

①江山：《法律革命:从传统到超现代———兼谈环境资源法的法理问题》，,《比较法研究》2000年第1 期。

行为是否违反公序良俗而将社会伦理道德和法律本身的价值体系引入私法,使得判断法律行为效力的依据不限于实体法的规定,而且还包括实体法外的不背于善良风俗的习惯。

2、沟通私法与外部法律秩序以及伦理秩序

这和王泽鉴先生所说的公序良俗的继受功能有相同的含义,即将不属于实体法之其他规范赋予法律上之规范意义。这样主要有以下几点功能：

1）保障宪法基本人权

宪法规定的基本权利,不仅是个别、主观的权利，更是一种客观的价值体系，扩散到所有的法律领域，尤其是私法。基本权利的功能,除保护人民不受公权力侵害外,并在保护人民不受其他第三人的侵害。但是宪法并不能直接作为法官裁判的依据，为了使得宪法规定的基本权利得到保障，就必须要借助民法上概括性条款的帮助。这里所说的民法上的概括条款,包括公序良俗在内的各个原则。

2）实现法律和道德之间的均衡

我们看到实务中有很多判决在民众中引起了很大反响，而且绝大多数都是反对声。为什么法官依法做出的判决会和社会普遍观点相违背呢？我们怎样才能在依法判决和社会接受性之间获得均衡呢？

公序良俗原则通过将违反公序良俗的社会底线伦理道德的法律行为判令为无效，在法律和道德之间发挥着调和剂的作用。可以说公序良俗原则是以道德的柔性弥补了法律的刚性, 解决了法律调整领域的有限与人们追求正义的无限之间的矛盾。当然公序良俗将道德判

断引入私法中的机制，必将消弭法律与道德之间的界限,而“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的,那么法律的确定性与可预见性就必定会受到损害。”②不过这是法律人所必须要面对的也是必须要竭尽全力所要解决的难题。

（二）、保障法律体系的稳定

上文已经提及法律规范体系已经形成就会是一个相对封闭、独立的系统，会有很多的缺陷和漏洞，而立法者为了弥补这些不足，似乎是要经常性修改法律，对其内容和结构进行调整，但是我们观察各国尤其是大陆法系代表国家法国和德国，就会发现这两个国家的民法典在颁布后的几百年时间中结构上并没有太大的变化。这在很大程度上得益于立法者在法律规定中的一般性条款。

徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出,“其贯穿于这个法律的始终,是立法政策上的权宜之计,同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。”③这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言，法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举，因此立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定的法律原则，对法律行为有效的公序良俗要件而言，其判断法律行为无效者,不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序) ,或法律外的伦理秩序(善良风俗) ，这就有助于克服法律体系机械性的弊端。

②〔美〕博登海默：《法理学———法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第366页。

③徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版,第838页。

综上公序良俗原则本身的概括性和非精确性，为司法提供了自由裁量的空间，这样有利于保障法律体系的稳定性，不至于朝令夕改。（三）、授予法官自由裁量权

如上文所述，法官在司法实践中如果遇到具体条文无法解决、或是依照具体条文解决不具有妥当性的情况，就需要针对该具体的问题，通过寻求一般条款，进行利益衡量，从而做出妥当的判决。而此时的判决并没有法律的依据，而这只是法官提供判决正当化的工具。公序良俗就是这样的一般条款，而公序良俗原则本身不确定性、模糊性,更是赋予法官自由裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性等诸多矛盾。该部分在公序良俗与法官自由裁量部分由具体的阐述。

（四）、有利于实现实质正义

“民法与刑法属于裁决法，均有二方面之特性。一方面，裁决法在实质内容上，需有实质内容的妥当性或正当性;另一方面，裁决法亦具有实用性(合目的性)及安定性的要求。在裁决法的实质妥当性方面，法律不外为一种社会生活规范，必须力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。”④公序良俗原则包含不违反法律本身的价值体系和不违反社会最基础的伦理道德两个方面，从实质内容上控制法律行为的效力,使其具有实质妥当性。这与现代法律追求的实质正义不谋而合。

④陈聪富：《民法的基本观念》，《月旦法学教室》创刊号，第51页。

合同法的公序良俗原则论述

合同法的公序良俗原则论述 公序良俗原则是我国民法领域一项重要基本原则,由于缺乏具体的法律条文来明确该原则的适用标准,因此在司法实践中出现了同案不同判的尴尬局面。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要：新事物总是在人类社会的不断进步中产生的，其中有生命力的新事物又在推动着社会的不断发展。人类在这样一个总体前进的过程中，享受到了众多科技成果的同时，却也在社会道德方面出现了很多问题。这些问题的存在，对于社会整体道德水平的提升是非常不利的。然而，面对这些问题，我国现行的法律当中却没有与之相对应的具体规定和依据，这大大加剧了社会道德败坏行为。要解决这一问题，就需要采取多方面的措施。公序良俗原则在法律包括合同法条文中的出现，无疑成为解决目前社会道德问题的福音。 一、公序良俗原则的基础理论 (一)公序良俗原则的发展 公序良俗最早是以观念的形式产生的，其中对于公序这一原则最早的规定是对公民享受到的权利和利益，而良俗则是公民应当具备的一般道德准则。但是这两项含义并非一成不变的，其随着时间和空间的变化而变化。这一原则的存在，毫无疑问地起到了弥补法律漏洞的作用。但是，由于其本身没有被赋予法律地位，因为也没有得到普通大众的足够重视，因而没有发挥出更大的社会作用。为了强化这一原则的重要性，之后的西方资本主义国家，都开始将这一原则引入到法

律条文当中。我国也开始在清末时期，在民法典中对公序原则有了一定的提及，但是对善良风俗的内容却没有做出必要的规定。一直到新中国成立，我国法律中对社会利益与社会公德进行了必要的规定，标志着公序良俗这一原则在法律中的地位得到正式的肯定。在《合同法》中的第七条规定，所有从事民事活动的企业或者个人，都应当遵守社会公德，并要维护社会公共利益。 (二)合同法公序良俗原则的内涵和特征 公序良俗原则所适用的主体是所有从事民事活动的人，并要求这些民事主体在行使权力和履行义务的过程中，能够按照社会公共秩序办事，并能够尊崇善良风俗，否则就可以据此判定民事主体的行为是无效的。但是学术界对于公共秩序并没有形成一个统一的认知。不过其大致的范围可以归结为法律和政治范畴。这种界定的模糊性，也使得公共秩序一直随着时代的变迁在变化。而善良风俗不同，它本身源自于大众所普遍接受的道德和价值观念。所有与之相违背的行为，都应当是无效的，被摒弃的。这样看来，善良风俗具有一般法律价值标准，也是最为基本的道德规范。 (三)公序良俗原则的适用范围 公序良俗原则有着非常广阔的外延空间，在这一外延空间之下，公序良俗原则所涵盖的内容不仅仅局限于法律中的公共秩序当中，而且还涵盖了法律中未包含的秩序。这种更加自由的设定，使得公序良俗原则能够被灵活地引入到法律体系之内。这样一来，法律某些方面的制定滞后性就得到了有效的弥补，对于完善整个法律体系，以及促

浅谈民法公序良俗原则

浅谈民法公序良俗原则 [摘要]公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则具体化的方法有类型化方法和价值补充方法。其中，类型化方法维系着法定主义与确定性的一端，价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端，两者共同实践着公序良俗原则的价值。总之，公序良俗作为民法的基本原则之一，应当被逐步地应用于司法实践。 [关键词]公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;类型化;价值补充 公序良俗原则是民法的基本原则,主要适用于婚姻家庭领域。公序良俗作为一种补充制度，有概括、抽象、灵活的特点，因此，能不断适应千变万化且无限发展的社会现实。[1] 一、违反公序良俗原则的判断标准 以四川省泸州市的一起“二奶遗产继承案”为例，该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”。 案情介绍：被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963 年结婚，婚后因各种原因致使感情出现问题，关系逐步紧张。1996 年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱把自己的全部财产留给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第16 条请求法庭判给其按遗嘱应得的6 万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001 年11 月开庭宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《民法通则》第七条认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。[2] 要确定本案中黄某的行为是否违反了公序良俗原则，我们必须对黄某的“包二奶”和遗赠这两个行为作出恰当的分析和判断。 依据《继承法》第16 条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，同时，《继承法》是特殊法，《民法通则》是普通法，当适用二者产生冲突时，按照特别法优于普通法的原则，应当优先适用《继承法》，从这个意义上说，黄某的行为是完全合法的。 但是，本案中黄和张的非法同居行为是遗赠行为产生的前提，有配偶者与他人同居是被婚姻法所明文禁止的，可见，黄某的行为已经构成了重婚罪，在这样一种事先行为就违法的前提下所做出的事后遗赠行为是否有效？根据《法国民法典》第1131条的规定，合同约定的义务有“不正当的原因”时无效。我国《民法通则》第七条也明确规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其

公序良俗原则

公序良俗原则 编辑 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。 目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介 所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。 所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。

公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据 公序良俗原则基本理论依据 是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 公序良俗原则 一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。 3分类 一是政治国家公序； 二是市民社会善良风俗习惯； 三是他人人格尊严； 四是家庭道德关系准则； 五是其他公序良俗。 4民审适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应

试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社 会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂，强行法不可 能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据，限制法官滥用自由裁量权 由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中，所以在审理类似案件时，公序良俗仍是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延，各种理论纷杂不一。人类在规范的设计上的力不从心，必然导致法官的自由裁量权，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用 摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。 关键字：公序良俗原则司法实践适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵 （一）公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 （二）公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采

公序良俗原则

第一章课外阅读材料 梁慧星：市场经济与公序良俗原则 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。

第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不

公序良俗原则及其司法适用

公序良俗原则及其司法适用 发布日期：2011-05-10 文章来源：北大法律信息网 【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。 第一章公序良俗基本原则之再解读 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏 国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明 等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如 申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张 仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什 么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？ 第一节公序良俗原则的含义

公序良俗原则论文

导言 2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？ 公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页） 为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。 浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。 一、定义 公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。 二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导

论公序良俗原则在民事领域中的应用

论公序良俗原则在民事领域中的应用 来源：作者：发布时间：1970-01-01 摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,为此,本文结合案例,阐述公序良俗的价值标准和认定对象,对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。 公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。 李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中,双方约定“各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德,无效[2]。很多人认为,这个协议应是合法有效的。双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。 实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。 一、公序良俗的含义 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。 民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。 二、公序良俗原则在民事领域的具体应用 公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。 (一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用 公序良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致[4]。 我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则,根据第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其他法律法规中,我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 2000年6月,广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公序良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公序良俗将可能

公序良俗原则在不作为侵权中的适用

摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题。 关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善 中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0104-02 作者简介：柳凤艳（1993-），女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学。 一、公序良俗原则与不作为侵权的概念 （一）公序良俗原则的概念 早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义。 现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。笔者基本赞同此观点。 （二）不作为侵权的概念 不作为侵权是相对于作为侵权而言的，在我国的相关立法中，法律主要规制的是作为侵权行为，对作为侵权设置了较完善详细的法律体系。然而随着社会的快速发展，人们对维护自身权益的意识逐渐提高，再加之不作为侵权的形式越来越多样化，使得很多不作为侵权行为得不到法律的规制，不作为侵权行为人没有及时承担相应的责任，司法人员也找不到相关的法律依据，因此，近年来，越来越多的学者对于不作为侵权进行了热烈的讨论，各种学说也互不相同。 在我国《侵权责任法》中，第37条、第38―40条、第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，但是该法规制更多的是与不作为侵权相对应的侵权行为，对于不作为侵权的规制有待法律的进一步完善。按照学界通说的观点，所谓不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”①。由此也可以看出，构成不作为侵权的首要条件是不作为行为人负有某种特定的义务，其次在客观方面，就是行为人没有做出相应的作为行为，从而导致应受保护的合法权益受到真实损害且不作为行为与损害后果之间存在因果联系，再次在主观方面行为人主观上存在不作为的过错。 二、公序良俗原则调整不作为侵权的合理性分析 如前文所述，在我国《侵权责任法》中，关于不作为侵权的法律条文非常有限，且大多是概括性条文，具有模糊性，对于不作为侵权的规定不够具体系统，虽然在本法中将作为侵权与不作为侵权做了划分，但是其内容不够完善，并且没有一个较为全面的法律规制体系，另外，关于对不作为侵权方式及其责任承担方式等的规定都较简略，因此对于不作为侵权相

公序良俗原则适用中的几个难点分析.

中央电大人才培养模式改革与开放教育 江苏广播电视大学 法学毕业论文 题目:公序良俗原则适用中的几个难点分析 专业方向: 姓名: 学号: 指导教师: 教学点: 2011年 6 月 20 日 目录 一、绪论……………………………………………………………… (3 二、公序良俗与意思自治………………………………………… ( 4 (一公序良俗原则………………………………………………… ( 4 (二意思自治原则………………………………………………… ( 5 (三公序良俗与意思自治的衡平………………………………… ( 6 三、公序良俗的判断标准………………………………………… ( 8 (一明确公序良俗判断标准的必要性………………………… ( 8

(二成为公序良俗的判断标准…………………………………… ( 9 四、公序良俗的评判对象…………………………………………… ( 9 (一关于法律行为……………………………………………… ( 10 (二关于行为动机……………………………………………… ( 10 五、结语………………………………………………………… ( 11 公序良俗原则适用中的几个难点分析 [摘要 ]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有 着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全, 极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发, 对公序良俗适用中的几个难点进行分析, 对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨, 以求对公序良俗原则的适用有所帮助。 [关键词 ]公序良俗;意思自治;类型化;价值补充;判断标准;评判对象 一、绪论 四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳, 要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案, 泸州市纳溪区人民法院审理后, 认为:遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定, 损害了社会公共道德, 破坏了公共秩序, 其遗赠行为无效, 原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决, 提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:驳回上诉,维持原判。 此案被称为“中国公序良俗第一案” ,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果, 许多人拍手称快, 同时也有人持质疑态度, 争

试述公序良俗原则

试述公序良俗原则 Document number：NOCG-YUNOO-BUYTT-UU986-1986UT

浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民 社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂， 强行法不可能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。

浅析公序良俗原则

浅析公序良俗原则 【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。在具体的司法实践中, 公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。公序良俗原则更好的适用，能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。 【关键词】公序良俗内涵功能完善 公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。 一、公序良俗原则的内涵辨析 何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。一般来讲，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。” （一）公共秩序 公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。综合而言，公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。 （二）善良风俗 善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德[4]。一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道 [1]梁慧星.市场经济与公序良俗[M].北京:法律出版社,1994. [2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000. [3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社,2007. [4]李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.

市场经济与公序良俗原则

市场经济与公序良俗原则 梁慧星 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。 第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法

行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不确定概念；其二，所谓违反公共秩序的一切情形，包括侵害营业自由原则在内，均可用“违反法秩序”及“违反善良风俗”予以说明。 令人难以理解的是，公共秩序概念与善良风俗概念，均属于不确定概念，何以独以概念的不确定性为由排斥公共秩序概念？首先是因为，公共秩序乃是法国法上固有的概念，德国民法典第一草案采自法国民法典。此前的德国普通法学完全不知有此概念。删除公共秩序概念的原因，主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。其次，善良风俗概念本来的涵义，虽以道德为其核心，像营业自由及人权等