论“最终解释权归商家”的法律效力

论“最终解释权归商家”的法律效力【摘要】日常生活消费中，我们常常会遇到商家的打折促销活动，但商家却用“最终解释权归商家”的条款来欺诈消费者，并以此推卸责任。本文试从民法的基本原来和法律规定出发，对“最终解释权归商家”条款的荒谬性进行批驳，同时结合生活实践深入阐述“最终解释权归商家”条款的法律属性和法律特征等，提出各发市场主体如何应该这种现象的对策和建议。

【关键词】最终解释权；合同解释；对策

由于商人追逐利益的本质，为实现商战中利益的最大化，一些不法商户唯利是图，不惜使用欺诈、隐瞒消费者进行促销的手段，最后再借助所谓的“最终解释权归商家”条款来摆脱与消费者的分歧和纷争，在纠纷中处于有利地位。这种行为是违反法律明文规定的，但商家为了吸引消费者不惜欺骗消费者来达到其非法目的。

一、“最终解释权归商家”条款概论

改革开放以来，各式各样的促销手段出现在消费者面前，但是我们会常常发现某些“聪明”的商家在其促销活动宣传和承诺的最后不显眼的地方，注上这样一行字“本次活动的最终解释权归商家”，这种单方面规定的出现是有一定的社会经济背景条件的，并且当事人双方对这一条款的规定理解也不相同。

（一）“最终解释权归商家”产生的原因

消费者之所以会遇到因为“最终解释权归商家”条款而引发的

论法律解释方法的选择

论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。

生存权论读后感

《生存权论》读后感 □郭倩 （中南财经政法大学法学院湖北武汉 430073） 摘要：生存权，指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。生存权作为人类永恒的话题，一直被 学者们不断地定义阐释着。但是，原来对于生存权的理解，只是仅限于一些大而空的说理上，并没有具体鲜明地解释出生存权到底是一个怎样的权， 它包含了哪些具体的内容，正确理解它有何意义。 关键词：生存权人权生存 一、本书概述： 全书分为四编，共 21 章，约 29 万字。从生存权的历史渊源、特性、定义、涵盖的基本权利（包括社会保障权、教育权、环境权和劳动权），到立法和司法中的生存权问题，都结合各国的法制建设，联合国的保障人权活动，特别是二战后日本国的和平宪法和有关的立法、司法实践以及违宪审查等活动，进行了透彻的论述。 第一编为生存权总论。作者从生存权保障的性质和历史变迁引入话题，以各国立法为依据进行阐述，对生存权进行理论分析。并将生存权与平等原则进行比较分析，谈到行政国家的福利国家观点。作者提出，生存权的"具体性权利论"认为，日本宪法保障的就是"健康且文化性的最低限度生活"。此外还有"消极纲领性规定论"和"积极纲领性规定论（"又被称为"抽象性权利论"）。并且这两种学说有共通点：其一，是对超过"最低限度生活"以上的保障，应是属于立法机关裁量的政策性事项；其二，除了消极论之外，均把"最低限度生活"De 保障当作生存权的基础性部分，对此在宪法的规范上承认其法的意义。 第二编为生存权的法的性质与内容。作者通过对不同理论学说："纲领性规定论"、"具体性权利论"的分析、批评与论证，以及对生存权的司法保障和违宪审查问题的分析，进一步探究了生存权的内容。 第三编为生存权性质侧面的基本权。这一编是作者写得最具体的一编。作者从教育社会权入手，对教育权的各个方面深入分析，提到了教育条件的配备和教育内容，以及教科书无偿论与教育内容的问题。紧接着，作者又提到了一个当代最为重要的环境权的问题，分析了环境权的意义以及其与利益衡量的问题。最后，作者分析了生存权视角中的劳动权。这一点在后文我再继续进行阐述。

最高人民法院侵权责任法司法解释

?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务

委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法

保证期间纠纷风险的防范化解

保证期间纠纷风险的防范化解 王树茂 一、风险提示 我国《担保法》第二十五条、第二十六条分别规定了一般保证、连带责任保证的保证期间及效力。虽法有明文规定，但保证期间给金融机构的贷款带来的风险仍很多。诸如：案例一：该案保证人乙、丙应否担责？ 1996年6月6日，甲在某信用社借款13万元，借款期限为6个月，乙为甲的保证人，约定保证方式为一般保证，同时，丙也为甲的保证人，未约定保证方式。乙、丙均未约定保证期限。借款到期后，信用社于1997年6月1日向甲、乙、丙主张权利未果，于1997年7月1日向某人民法院起诉，该法院审理后作出判决，让甲承担偿还13万元借款本息的直接责任。乙、丙对甲借款13万元的本息承担一般保证责任。该案一审法院作出判决后，已在上诉期间内以原审判决适用法律错误，甲起诉时已超过法定保证期间，本人不再承担保证责任为由提起上诉。二审法院审理后认为乙的上诉理由成立，应当免除乙的保证责任，据此对一审判决依法进行了改判。 案例二：超过保证期间保证人签字是否承担责任？ 2001年6月6日，某市华丰商业银行（下称华丰银行）和甲公司签订借款合同，由华丰银行贷给甲公司300万元，贷款期限为6个月。甲公司提供了保证人乙公司，乙公司与华丰银行签订了保证合同，双方约定保证期间为3个月，乙公司承担连带责任保证。合同签订后，华丰银行依约履行了贷款义务。 贷款到期后，华丰银行于20O2年6月6日向甲公司和乙公司发出催款通知书，其主要内容为“甲公司于2001年6月6日在我行贷款300万元，已逾期，请贵公司在接到此通知后30天内积极还款。”甲公司在借款人处签字，乙公司在保证人处签字。2003年6月6日、2004年3月6日，华丰银行分别发出上述内容的催款通知书，甲公司和乙公司分别在催款通知书上签字。华丰银行在催款无望的情况下，于2004年8月6日向某市中级人民法院提起诉讼，请求判令甲公司偿还300万元借款本息，乙公司承担连带责任保证。 风险提示上述案例中，案例一因保证人乙、丙的保证方式不同，保证期间的作用也就不同，导致了乙免除保证责任；案例二是华丰银行在超过保证期间后给借款人、保证人发出催款通知书，保证人甲公司在催款通知书上签字的效力如何，直接涉及保证人甲公司是否承担保证责任，当然，对华丰银行的影响也就更大。贷款人金融机构的风险，都是因为保证期间惹的祸。因此，作为金融机构必须全面了解掌握保证期间，化不利为有利，防范化解因保证期间带来的风险。

最终解释权规避

“保留最终解释权”的违法性及规避 很多商家在促销的宣传单上都会打上看起来超级优惠的广告语，但一般都会在宣传单的最下方以小字体显示“本活动的最终解释权归XX所有”。这种手段在商家促销中斯通见惯了，但仔细琢磨便会发现该条款规避了商家的所有责任，使得消费者在参与该活动时只能听从商家的安排，否则就只能选择不参与该活动，本文就试着对该条款的法律性质进行探讨。 接到一咨询，商家打出一个促销活动，称买一送一，关键是宣传单最后附上一句“本活动最终解释权归本店所有”，于是乎工商局立即将与该活动有关的所有宣传资料、产品、展柜全部收缴，并通知到工商局去交5万元罚款。 这其中有这么几个问题： 1、宣传单上的“最终解释权”是否违背法律规定？法律依据？ 2、是否侵犯消费者的合法权益？ 3、仅仅是传单，并没有订立实际的合同，是否可以成为处罚的对象？ 4、工商局的处罚是否适当？ 对于如上疑虑，我是这么理解的： 1、首先，该宣传单属于一个格式合同，并且如果该传单明确了商品的基本情况，那应当认定为要约。《合同法》第15条规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 其次，商家在订立格式合同时不得剥夺对方的权利，否则无效。《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。” 再次，法律明文规定促销活动中不得有保留最终解释权的规定。《零售商促销行为管理办法》第6条规定：“零售商促销活动的广告和其他宣传，其内容应当真实、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像。不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。” 综上，“最终解释权”即有关该活动的所有细节，如果商家保留该解释权，那商家即可按照其意思任意更改活动，并决定合同的签订内容，这明显就是一个格式条款中的“霸王条款”。该宣传单上注明这一点，即消费者要参与该活动就必须听从商家的安排，违反了合同法中对格式条款的限制。 2、根据《消费者权益保护法》第二章的规定，消费者拥有九项权利，其中包括知悉其购买、使用的商品或接受服务的真实情况的权利，公平交易的权利，获得赔偿的权利，对商品和服务进行监督的权利等。“最终解释权”让消费者的所有权利都得不到保障，必然是侵权。 3、根据传单的性质，消费只要参与该活动双方就受传单的所有条款的制约，而最终解释权条款却让商家可以任意妄为。如上所述，该宣传单构成要约，根据合同法的基本理论，合同的成立有经过要约和承诺，发出要约即受该要约的约束，对方承诺的范围不得改变该要约的实质性内容，否则就是新要约，对方承诺即该合同成立，双方都受该要约的限制。促销单针对的是不特定的消费人权，只要消费者参与该活动就应当享受该活动的所有优惠信息，但是传单中的最终解释权条款排斥了消费者的知情权等权利，变成的结局是：如果消费者要参与该活动，就要听从商家的一切安排，包括改变该活动的所有环节。 4、工商局处罚的依据表现在《合同违法行为监督处理办法》第11条：经营者与消费

当前税务行政解释中存在的问题及完善

当前税务行政解释中存在的问题及完善 当前税务行政解释中存在的问题及完善 舒国辉 税务行政解释属于法律解释的一种，指有法定职权的国家税务行政机关在具体适用税法过程中对其含义的探求和说明。税务行政解释为抽象行政行为，具有行政立法性质。税务行政解释在税务行政执法过程具有存在的客观必要性和必然性。首先，税务行政的过程就是适用税法的过程，在这个适用过程中，需要对税法进行发现、判断，其间必然涉及到对法律含义的解释，这是税务行政解释存在的宏观基础；其次，在税务行政执法的微观层次，每一名具体的税务行政执法者的具体执法过程是：理解税法——了解税收法律事实——寻找相关的法律法规规章——解释法律文本和法律事实——作出行政决定。在这个过程中，税务行政执法者对税法的理解和解释是一个必不可少的环节，因此，税务行政解释具有存在的必要性。 一、当前我国税务行政解释存在的问题 1、超越职权进行税务行政解释：1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释”。由此对税收基本法律、法令以规范性文件进行解释的权限，只属于国务院及其主管部门（财政部、国家税务总局、海关总署等部门），至于其他部门，则不享有此项权力。而实践中，

地方各级级别的行政部门（包括税务机关）以各种文件的形式，对税收基本法律包括程序法、实体法，进行事实上的变通解释的现象比较普遍。 2、缺乏某些基本的税务行政解释。比如，《税收征收管理法》规定的税务行政处罚，给予税务行政执法机关和执法人员的自由裁量权空间过大，这在税务行政执法实践中暴露出不少弊端，如某些税务行政执法人员利用自由裁量权对纳税人进行威逼利诱、基层税务行政执法机关迫于社会压力对严重的税务行政违法行为选择较弱的行政处罚等。因此，由有法定职权的部门制定处罚标准，对税务行政处罚进行细化解释就很有必要。由于缺少相应的解释，一些基层税务行政执法机关不得不结合本地实际制定了税务行政处罚参照标准，但面临合法性与法律效力的疑问。 3、税务行政解释不能满足实际要求。我国目前税法的“问题——反馈——解决问题”的反馈机制是不灵敏的，往往税务行政执法机关碰到法律解释问题，请示有法定解释职权的主管部门予以明确，主管部门往往要经历一段时间才会有正式的文件作出解释，使其他税务机关面临类似的执法难题不能及时解决。 4、税务行政解释体系繁杂多变，检索和查阅难度大。我国税务行政解释涉及范围广、体系复杂、更新速度快，检索和查阅都有一定难度。税务行政工作者必须随时关注最新的税收规范性文件，即使如此有时也不能跟上税收规范性文件变化的节奏。 5、税务行政解释的科学性、民主性有待提高。税务行政解释作为法律解释的一种，也要遵循法律解释的方法和程序。同时我

论法律解释中的价值衡量

论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20

论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定

_生存权论_简评

《生存权论》简评 罗耀培 《生存权论》一书是日本国早稻田大学法学部宪法学教授、比较法研究所所长大须贺明撰写的一部论述生存权问题的专著。全书分四部分,共21章、约29万字。从生存权的历史渊源、特性、定义、涵盖的基本权利(包括劳动权、教育权、社会保障权和环境权),到立法和司法中的生存权问题,都结合各国的法制建设,联合国的保障人权活动,特别是二战后日本国的和平宪法和有关的立法、司法实践以及违宪审查等活动,进行了透彻的论述。本书作者从社会福祉的高度,上溯1919年德国的《威玛宪法》,1936年的苏联宪法,近及二战以后1946年的《法兰西共和国宪法》、《日本国宪法》,1947年的《意大利宪法》以及1977年的苏联宪法等等,进行了广泛、深入、独创性的比较研究,深受日本和国际宪法学界的称誉和推崇。本书在1984年出版后,1987年又进行了第二次印刷,中国有关方面正准备翻译成中文出版。 生存权为人类的基本人权。各国的志士仁人早就提出过种种设想。洛克在《政府论》中就曾主张:“人类天生都是自由、平等和独立的。”“任何人均不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”在杰斐逊起草的《独立宣言》中也声明:“人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那边被 赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”①从这些早期的关 于人权的论述中,人们不仅看到了政治自由的权利,也看到了对涵盖生命权、健康权和其他文化、社会生活权利(追求幸福的权利)等生存权的初步概括。二次大战开始以后,鉴于法西斯暴政的肆虐,在大战结束前夕制定的《联合国宪章》又宣告:“重申基本人权,人格尊严与价值”,“促成大自由中社会进步及较善之民生。”其中“无所恐惧”、“不虞匮乏”、“社会进步和较善之民生”都是有着保障“生存权”的涵意。在1948年12月的联合国大会通过的《联合国人权宣言》第3条也曾明确规定:“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第22条更进一步规定:“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”在宣言的第23条至第27条的8条中,又分别就工作权、休息权、健康权、教育权、文化生活和科研创造权等广义的生存权内容分别作了详细的规定。这说明生存权的保障,早已是大势所趋,人心所向的大事。 在有着5000多年文明的古老中国也不例外。孔子的“仁政”主张,“仁者人也”,②“仁者爱人”③,“庶”,“富”“教”④等设想,孟子的“民贵君轻”、“暴君放伐”⑥“保民”⑦思想,所谓:“五亩①②③④⑥《孟子?尽心下》。 《论语?子路》。 《论语》。 《中庸》。 《英国法典》。

保证期间性质的相关问题研究

保证期间性质的相关问题研究 保证期间是保证合同制度的一项重要内容。我国法律对保证期间的规定不甚明确。对保证期间性质的几个相关问题进行分析研究，认为保证期间与保证合同诉讼时效是不同的期间制度，有其不同的制度运行方式。保证期间与除斥期间也有一定差异。就保证期间的性质来看应是一种特殊的权利行使期间，即失权期间。 标签：保证期间；性质；失权期间 保证，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证期间是保证合同制度中的一项重要内容。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）虽然规定了保证期间，但是对于什么是保证期间、保证期间的性质、保证合同的诉讼时效等问题，均未有明确规定，学术界对上述问题也存在较大的争议。关于保证期间的法律性质，至少有以下几个问题值得研究： 1保证期间的概念如何界定 我国法律文件中最早出现的相似于保证期间的概念，是1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》第十条规定的“保证责任期限”的概念。1995年制定的《担保法》正式确立了保证期间制度，但同样没有定义保证期间。学术界对此大体有以下几种观点： 第一种观点认为，保证期间就是保证责任期限，是保证人承担保证责任的起迄期间。反对观点认为,保证期间不能等同于保证责任期间。理由是：保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而中止。而保证期间是指根据保证合同当事人的约定或法律推定的保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。两者的含义并不相同。笔者认为，责任期间一语的法律含义是指责任人应当承担责任的期间，而保证期间并不是保证人实际承担保证责任的期间。明确区分保证期间和保证责任期间，表现了法律用语的精确性。 第二种观点认为，如果当事人设定了保证期间，则保证期间经过（期限届满）会导致保证人的保证责任向将来消灭，但保证人仍然应当向债权人清偿他在保证期间内所担保的债务。也就是说，保证期间的法律意义是确定保证责任范围的标准。德国法上的保证期间就是这种用于确定保证范围的期间，其他大陆法系国家均有类似的规定。在这种制度下，决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间，而是诉讼时效。笔者认为，第二种观点所说的保证期间与我国法律规定的保证期间的性质是不同的。我国法律规定，在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的（在一般保证中），以及债权人未要求保证人承担保证责任的（在连带责任保证中），保证人免除保证责任。也就是说，我国法律明确规定了保证期间的经过具有免除保证人保证责任的效力，而不是确定保证范围的效力。为示区分，可以将这种约定期间称为保证范围期间。在我国法律中，只有当

商家最终解释权研究

商家最终解释权研究 [摘要]每逢节假日、店庆、开业等特殊日子，商家会推出名目繁多的促销活动，而在各种宣传单或广告牌的最不起眼处，往往附以“本次活动的最终解释权归本店（商场）所有”。“最终解释权”本应是公正、准确的，应当力求避免消费者误解，但事实上总会成为商家推卸责任的挡箭牌。它的存在给我国的广大消费者和市场经济带来了不同程度的危害。因此，规制这一行为势在必行。 [关键词]商家；最终解释权；消费者权益保护 一、商家最终解释权概述 商家的“最终解释权”，就是商家对其推出的各种经营宣传活动的内容或程序所享有的最后的说明其含义、理由的权利。商家在宣传促销活动中，往往把宣传广告中最吸引人的部分放在首要位置，而用最小号字体将消费者的义务部分写在最不起眼的位置，“最终解释权”就为商家既不影响宣传效果，又能实现最大营利提供了一条很好的途径。商家如此利用“最终解释权”条款，实际上是把自己凌驾于消费者之上，剥夺了消费者的应有实惠，使消费者利益遭受巨大损害。 从法律角度来说，商家当然可以解释，但是其做出的最终解释并不具备法律效力，其实质是一种格式条款。笔者认为，这里的商家“最终解释权”应当是义务大于权利，在商家与消费者发生纠纷时，商家负有作出合理解释的义务。 二、商家最终解释权的表现形式及危害 （一）商家最终解释权的主要表现形式 1.商场返券 “返券”，一般指凡消费满一定数额即可得到商场返还的代金券，此代金券可在同一商场内购买其他商品时一次性充抵现金使用。大多数返券要么只能在特定商品上使用，如过季或将要过期的商品，要么需要消费者再掏腰包补齐差额价款从而导致循环消费。 我国《反不正当竞争法》第12条有明确规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”从市场调查结果来看，返券适用的对象通常是消费者不熟悉的商品，且大多质次价高，实际上是在倾销库存。如此销售，商家不但可以弥补返券的成本，而且还有可能获得利润。另外，返券附带的条件多，比如消费品种和消费时间，对于这些附加条件，商家则往往保留“最终解释权”。 2.有奖销售 有奖销售是在商家和购买者或其他相关主体之间进行的，其目的是招揽顾客、促销商品或服务从而获取利润，包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。我国国家工商行政管理局《关于禁止有将销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条规定，“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。”1996年实施的《欺诈消费者行为处罚办法》规定了以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格销售商品和以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的行为均是欺诈消费者的行为，并且规定了具体的处罚办法。 3.广告促销 在许多商业广告的宣传和介绍之后，“本广告最终解释权归本公司（开发商）所有”或者“产品最终解释权配置以厂家最新公布修改为准”的条款甚为常见，并

税法的行政解释

合理配置税收治理格局 一、税法解释的由来和现状 人类之所以主宰这个世界，是因为人类在漫长的历史演进过程中不断地适应这个世界，并不断地创造性地解决横亘在面前的一个又一个难题。自卫与生存的需要产生了部落，进而产生了国家；对国家管理的需要产生了法律；由于法律适用的需要产生了法律解释。 社会在不断地发展，生活在法律调控之中。社会生活变化万千，而法律的变化是相对滞后的。同时，语言表达上的复杂性及其对现实生活的描述并非是一一对应和精确的。而为了解决法律失语和失能的问题，法律的解释显得充分而必要。 税务机关在执法过程中对税收法律、法规及规章如何具体应用所作的解释，也称税法执法解释。在我国，税法行政解释是税法解释的基本。税法行政解释在执法中具有普遍的约束力，但原则上不能作为人民法院审判案件的直接依据，也不具备被解释的税收法律、法规相同的效力。我国税法行政解释权主要由财政部和国家税务总局行使，地方性税收法规解释权由地方人民政府及其主管部门行使，但是不得与税收法律，全国性税收法规、规章相抵触。 税法的适用离不开法律解释。《税收征管法》赋予税务机关税收核定权、税款征收权和税务检查权等，以及《企业所得税法》规定的特别纳税调整权，无一不体现税务机关的税法解释权。为了加强税收征管，从国务院及其相关部委、各省、自治区、直辖市以及各级税务机关均出台了大量的关于税收的行政法规、地方性法规、规章和各种形式发布的税收规范性文件。适用税法而不解释税法，是不可思议的。行政法学认为，执行法律而不解释法律，在任何行政执法领域皆不可理喻。税总发、税总函、财税字等文件，一案一议，直接提供税收构成要件认定规则，其实质是行使税法解释权。税收法定既要解决税收要素法定问题，也包含税法解释权的合理配置问题；税收法定并不当然排除税法行政解释权，税法解释权理应由立法、执法与司法机关共享。税务机关放弃税法解释权，即是失职。 二、税法解释的构成 我国税法解释如同其他法律法规一样，主要包括以人大及其常委会为主体的立法解释、以司法机关为主体的司法解释、以负有相应职能的行政机关为主体的地方解释和行政解释。立法解释、司法解释以及行政解释三者在不同领域、不同角度构建了一个多维的法律解释体系。 三、税法行政解释的定位和效力 税法行政解释具有法律规范性，且无论是抽象税法行政解释还是具体税法行政解释，其表现形式都具有法律规范性。 对于抽象税法行政解释，必定具有规范性文件的形式和特征，并且对规范领域内的不特定的对象普遍适用，从而具有法律意义上的规范性特征。对于具体税法行政解释，虽然在外在的表现上是针对个案做出的，这种“一事一解释”、“一案一解释”的形式固然具有具体行政行为的特点，但其内核仍然是规范性，

论法律解释的思维方法

论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能

浅析洛克法律思想

浅析洛克的法律思想 中文摘要： 洛克欧洲著名的法律思想家，在欧洲法律史上是第一次从理论上对“天赋人权”原则的论证，也是洛克社会契约论自然法思想的核心内容。创立了近代分权学说，为孟德斯鸠的“三权分立”奠定了重要的基础。 关键词：洛克；社会契约；分权 约翰·洛克（John LocKe，1632 ～ 1704 年），英国著名的哲学家，“光荣革命”时期资产阶级民主派主要的政治法律思想家，近代古典自然法学派的杰出代表之一，自由主义的奠基人，一生著书有：《论宗教宽容》、《政府论》上、下篇和《人类理智论》等等。 一、自然法理论 （一）、社会契约论 伊壁鸠鲁最先提出了，国家起源于人们相互之间的契约这一观点。在古典法盛行时期，第一阶段以格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫为代表的“社会契约论”旨在建立一种普遍理性的法则，以便使个人更“安全”的理论。第二阶段以洛克、孟德斯鸠为代表的社会契约论试图通过设置防止政府违反自然法的有效措施，反对政府独裁与专制，突出个人自由的价值。第三阶段以卢梭为代表的社会契约论，追求对人民主权和民主的坚决信奉。 同霍布斯一样，洛克的自然法思想也是通过社会契约论来表现的。不过，霍布斯是为绝对集体政治辩护的，这不符合英国资产阶级胜利后的需要，因此，洛克重新对自然法和社会契约论作了解释。 洛克认为：“自然状态是一种完备无缺自由状态”，“平等的状态”，人们在自然法的范围之内，按照他们认为合适的方法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，不需要受到其他人的意志的许可和干涉，然而一切权利和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力，在他看来人们享有自然的有利条件是相同的，不存在所谓的从属和受制关系，他说:“在这种状态下, 虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由, 但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由。”①因为人都有生命、自由和财产等自然权。自然状态是自由平等的, 虽无政府和法律, 但却不是放任状态, 自然状态是一种为人人所遵守的，理性的自然法对它起支配作用。 他指出自然法是一种理性的法则。他说“理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。人们既然都是平等独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”在他看来，生命、健康、自由和财产，是自然法赋予人的不可剥夺、不可转让的权利，即自然权利，包括平等权，自由权，生存权，财产权。洛克指出人们的这些权利是由自然法规定的、天赋的“自然权利”，合乎理性和人

新刑诉法司法解释

中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助

第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被

论保证期间一word版

论保证期间一 提要保证期间是保证制度中的一项重要内容，探讨和研究保证期间有极其重要的意义。所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间既不是诉讼时效亦非除斥期间，而是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。本文对保证期间的理论与相关立法进行较为深入地探讨，并对立法提出若干修改建议，以期对完善我国立法和实践有所裨益。 一、引言 保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 .保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)对保证期间的规定却未尽合理与周详;学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少;在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。 二、保证期间的概念

1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发(1994)8号)第10条、第11条规定了“保证责任期限” .这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念，但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》，正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。 保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间?笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁(在一般保证中)或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”，这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款;当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。

最终解释权

?最终解释权?就是，最后的说明含义、原因、理由的权力。但从法律角度来讲，?‘最终解释权’是一个涵盖多领域的比较复杂的概念，包括司法最终解释权、学术最终解释权、行政最终解释权以及民间最终解释权等。?目前，我国有关法律并没有对本文所提到的对商品促销广告中的?最终解释权?这一概念作出明确解释。 条款用意 商家附加?最终解释权?条款的用意 目前，消费领域中存在着大量侵害消费者合法权益的不平等的格式条款，一些商家频繁利用这类格式条款，逃避法定义务、减免法律责任，引起消费者的强烈不满。其中越来越引人关注的，当属?最终解释权?条款，即商品促销广告中最流行的用语?。 是一种?自我保护措施? 在商品促销广告中用格式条款的形式声明最后的解释权归其所有，这一作法不仅为许多商家所乐于采用，而且使?最终解释权?发展成为了许多行业业内约定俗成的一个用语。商家们认为，举办促销活动，如果不声明保留?最终解释权?，遭遇纠纷时，就会陷入无法摆脱的被动境地。甚至还有人称，?最终解释权?条款是专门为对付那些投机取巧、专钻空子的消费者而采取的一种?自我保护措施?。 乍听这一说法，会觉得颇有几分道理，但事实并不是那么简单。为突出促销目的，商家往往把?打折?、?优惠?、?赠送?等内容在报纸、电视、广播等媒体上大肆宣传，为达到从视觉、听觉上刺激消费者感官的效果，其宣传内容总能理解成多种意思。而消费者往往是在购买商品(或接受服务)后，才知道自己对广告的理解不能和商家对广告的解释达成一致。这时，商家用最小字体，写在商品促销广告最不起眼的地方的?最终解释权?条款将被推到前台，熟练地套用一句：?既然在合同中已明确约定了活动‘最终解释权’的归属，就应按照约定内容执行。?以排除消费者的理解，坚持符合自己利益的解释，从而保住自己的既得利益。商家这种做法, 等于从一开始就和消费者签订了一个不平等的合同, 将自己臵于一个强势地位，一切自己说了算，钻法律空子的同时也愚弄了消费者。 事先约定的契约效力 可见，大多数商家在商品促销合同中用格式条款形式保留?最终解释权?，意图在于使?最终解释权?被赋予某种事先约定的契约效力，从而在与消费者发生合同争议时，减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的法律责任。 最终解释权 条款性质

关于行政解释的几个问题

2011年第10期山东社会科学No．10 总第194期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．194 关于行政解释的几个问题 赵德铸 （济南大学法学院，山东济南250022） ［摘要］行政解释是法定的国家行政主体按照法定的权限和程序对法律规范作出的阐释和说明，在其职权范围内具有法律约束力，是正式法律解释的方式之一。行政机关对法律、 法规等的解释既可是行政立法，也可是行政解释。行政解释是必要的，但过于强势的解释会 打破权力均衡。 ［关键词］行政解释；法律解释；行政法 ［中图分类号］D922．1［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2011］10－0085－03 法律解释是法律适用的基本方法，法律经由解释才能适用。然而，对法律解释的理解却莫衷一是，作为法律解释之一的行政解释问题也因此众说纷纭。本文试从行政解释的内涵、性质和地位等方面厘清行政解释的定位，以遏制强势行政解释的蔓延。 一、行政解释的意蕴：法律解释抑或解释法律 按照学界的通常理解，行政解释的上位是法律解释，但由于对法律解释的不同理解，造成对行政解释的理解也呈现混乱状况。因此，我们有必要理清法律解释的脉络，给予行政解释以准确的定位，从而发挥行政解释应有的作用。法律解释是传统理论法学的一个概念，但对其涵义中外法学家有不同的观点。陈金钊教授列举了近十多种不同的观点作了分析，并得出如下结论：“我国理论界对法律解释认识有一个共性，这就是把法律解释当成了解释法律。”①尽管陈金钊教授在后来的一篇论文中对二者的区分作了一定程度的妥协，②但我还是愿意用这两个概念来说明法律解释的涵义。 法律解释与解释法律并不是毫无意义的词序颠倒，二者有不同的涵义。解释法律任何人均可为之，比如学者对法律的本质及特征的揭示，律师对法律的理解，一般公众对法律的认识等。在性质上，解释法律属于民间解释，不具有法律效力。法律解释则是“有法律解释权的主体根据法定的解释权限和程序对国家制定或认可的法律（包括议会的法典式制定法和出自法官的判例法以及国家认可的宗教法、民间习惯法等）以及有法律意义的事实（对判例法而言）按照一定的逻辑规则所作的通俗化、延伸化或限缩化的说明活动”。③就是说，法律解释是官方的有法律效力的解释。就解释对象来说，法律解释的对象只能是本国现行有效的法律文本，法律解释权就是特定主体所享有的对法律和事实进行解释说明的权力；而解释法律的对象则广泛得多，法学家的学理解释的对象可能还会扩展到古今中外的正式法律和非正式法律，甚至政治、经济诸因素都可以纳入法学家解释法律的范围。因此，这里理解的法律解释是狭义的，我们“应从法律解释概念中剔除非正式解释部分，法律解释就是有权的机关对法律意义的阐明。学理解释和任意解释只是解释法律的组成部分，而不属于法律解释”。④ 法律天然地具有滞后性，尽管立法者竭力设法预见一切可能发生的情况并据此为人们预设行为规则，只 收稿日期：2011－07－22 作者简介：赵德铸，济南大学法学院副教授、中国政法大学宪法与行政法专业博士生。 ①陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第41页。 ②陈金钊：《法律解释及其基本特征》，载刘士国主编《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第379－386页。 ③谢晖：《法的思辨与实证》，法律出版社2001年版，第181－182页。 ④陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第43页。 58