论我国行政垄断规制的缺失与完善201010
论我国《反垄断法》对行政性垄断规定的缺失及其完善
孙晋
摘要：规制行政性垄断是我国《反垄断法》最主要的任务和实施中遭遇的最大挑战。该法首次对行政性垄断做了专章明确规定，这是我国法律规制行政性垄断的重大突破。但《反垄断法》毕竟是一部新生的法律，由于种种因素的掣肘，导致我国《反垄断法》对行政性垄断的规定存在诸多制度缺失，影响其作用的充分发挥，必须对应制度缺失采取系列措施予以相应的完善。
关键词：反垄断法；行政性垄断；制度缺陷；完善措施；经济民主
On China's "anti-monopoly law" provisions of the administrative monopoly and perfect
Abstract："Anti-monopoly law" on administrative monopoly has done a special chapter, which is the first time in our country's legislation on administrative monopoly has made it clear that regulation can play a lot of administrative monopoly in China's role. But, after all, is a new law, due to the limitations of legislation, many deficiencies, "the anti-monopoly law" provisions of the administrative monopoly there are many imperfections, can not fully play its due role. In this paper, an analysis of this issue how to do measures to improve it.
Key words: anti-monopoly law; administrative monopoly; system defect; measures to improve
引言
我国在经济转轨和发展市场经济过程中遭遇的最严重的垄断问题不是跨国公司、外资企业垄断，也不是私营企业垄断，而是普遍存在的行政性垄断。1行政性垄断是行政权力在利益驱动下被扭曲和滥用，从而不当干预市场的结果，本质上是行政违法行为。行政性垄断严重破坏了自由竞争的市场秩序，阻碍了我国统一市场的形成，妨碍了社会资源的优化配置，增加了社会成本，损害了经营者和消费者的利益。另外，行政性垄断还带来了严重的政治和社会危害，阻碍了我国政治体制改革和和谐社会构建。可以说，行政性垄断问题不解决，我国的经济民主和政治民主就不能实现。2因此，我国必须对行政性垄断进行严格的法律规制，为我国经济和社会发展创造良好的环境。
2008年8月，我国《反垄断法》对行政性垄断进行了专门的规定，在立法上取得了诸多突破，然而由于种种因素的掣肘，《反垄断法》对行政性垄断的规定还存在诸多不足，我国只有不断完善这些不足才能使被称之为“经济宪法”的《反垄断法》发挥其应有的作用。
1中国现阶段和可预见的未来，遭遇的垄断主要是行政性垄断，这与市场经济国家主要是市场竞争结果的经济性垄断有着根本区别。
22009年4月30日，笔者利用在加州大学伯克利分校法学院做访问学者之便，在斯坦福大学进行了一场名为“中国《反垄断法》实施”的学术报告，报告之后的交流中，中美学者一致认为行政性垄断是中国反垄断法实施所面临的最大挑战，也是中国成为真正市场经济国家的最大障碍，并认为行政性垄断成为中国宪政建设的阻力。
一、我国《反垄断法》在规制行政性垄断上的制度突破
我国《反垄断法》经过14年的立法历程，直到2007年8月30日获得通过，并于2008年8月1日实施。《反垄断法》在限制行政性垄断方面有总则中的第八条、整个第五章和第七章的第五十一条。尽管这些规定在当前的法律和政治体制中并不一定能完全遏制行政性垄断，但这不仅体现了我国普通民众反对行政性垄断的利益诉求，也表明了我国《反垄断法》具有规制行政性垄断的功能。《反垄断法》在我国首次对行政性垄断做出明确系统的规定，是我国法治进步的表现，其主要的制度突破体现在以下几个方面：
（一）在总则中对行政性垄断做了原则性的规定
《反垄断法》总则第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”在总则中做出原则性规定，可以适应现实经济生活中行政性垄断表现形式的多样性与复杂性。现实中行政性垄断行为非常复杂，法律不能一一列举，原则性的规定赋予了反垄断执法机构自由裁量权。对第五章没有明确规定，但又确实属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为，就可以依据总则的原则性规定处理，以免挂一漏万。同时，在总则中规定也体现了最高立法机关对规制行政性垄断的重视。
（二）在分则中列举了行政性垄断的具体表现形式
我国《反垄断法》对行政性垄断的规定采用的是概括加列举的方法，除总则的原则性规定，还在分则中列举几类行政性垄断的具体特征，对其进行全面界定。专章列举行政性垄断的具体表现形式有助于明确其具体外延和外在特征，便于反垄断执法机关运用法律准确判断和辨别行政性垄断行为，增强法律本身的可操作性。《反垄断法》第五章专章共六条对行政性垄断的几种典型表现形式做出规定，包括：
1、对行政机关指定交易的行为进行规定3
指定交易在理论上是一种独立的，与地区封锁和部门垄断并列的行政性垄断形式，但在实践层面上，指定交易往往又是地区封锁或部门垄断的方法或手段。4行政主体为了地方经济利益或本单位、本部门的利益，通常会指定交易，基本形式有强制出售、强制购买和强制使用三种，被限制的对象既包括经营者也包括消费者。对指定交易行为进行规制，可以维护其他经营者和消费者的利益。
3指定交易，又称强制交易，是指行政机关及其授权组织违背市场经济平等自愿原则，利用国家赋予的行政权力，限定或者变相限定有关单位或个人只能经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或服务，而排斥其他经营者的商品或服务的行为。详见《反垄断法》第三十二条。
4尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第326—327页。
2、对限制商品自由流通的地区垄断进行列举和限制5
地区垄断阻碍了商品的自由流通和市场竞争，使全国本应统一的市场人为的分割成一个个狭小的地方市场，妨碍资源自由流动和优化配置，危害统一、开放、竞争的市场体系。6《反垄断法》第三十三条对地区垄断做了较详细的规定，同时考虑到在实践中地区垄断的具体情形比较复杂，所以第五款作为兜底条款，以使各种地区垄断行为都能纳入到《反垄断法》的规制范围。
3、对排斥或限制招投标行为进行限制7
招投标是一种竞争采购方式，要求公正性、公平性、公开性，使投标人有均等的机会，使招标人有充分的选择机会。因此，招投标机制最具市场经济的特征，是一种规范的市场交易方式，可以实现资源的优化配置。当前，招投标中政府经常滥用行政权力，排斥或限制外地经营者参加本地的招投标活动。这就破坏了招投标中的竞争机制，割裂了全国统一的大市场，具有极大的危害性。
4、对排斥或限制投资或设立分支机构进行限制8
在实践中，地方政府为了自己的利益，在某些如稀有资源开发等高收益项目上抱着“肥水不流外人田”的错误观念，利用歧视性的投资政策，实行地方保护，排斥外地经营者在本地投资或设立分支机构，这严重损害了其他经营者的利益，也阻碍了全国统一市场的建立。
5、对强制经营者从事垄断行为进行限制9
地方政府常常以调整产业结构等为借口推动经营者集中或从事垄断。这违背了市场交易的自愿、公平和等价有偿原则，不但损害了企业的经营自主权，还严重扭曲了市场竞争机制，因此必须对此种行为进行规制。
6、对行政性垄断行为的制止扩展至抽象行政行为10
由于行政行为是行政性垄断的外部表现，我们借鉴此类方法，将行政性垄断行为分为具体行政性垄断与抽象行政性垄断。
具体行政性垄断是指行政主体针对特定行政相对人，以具体行政行为方式实施的行政性
5地区垄断又称横向垄断或地区封锁，是横向的行政区域之间的地方保护主义，是最典型、最普遍、也是最严重的行政性垄断形态。主要包括限制进入和限制输出两种形式，其中限制进入最为常见。详见《反垄断法》第三十三条。
6郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社2002年版，第50页。
7所谓招投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务的采购条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。详见《反垄断法》第三十四条。
8详见《反垄断法》第三十五条。
9详见《反垄断法》第三十六条。
10详见《反垄断法》第三十七条。
垄断行为。其对象明确、具体；其行为的内容和结果将直接限制特定市场上的竞争，侵害相关主体的权利；具有可诉性。
抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为。11其对象广泛、不特定；抽象行政性垄断行为依据的规范性文件，可在不特定的长时期内反复适用，主要表现为行政立法行为和制定规范性文件两大类；不具可诉性。12我国的行政性垄断大多表现为抽象行政性垄断，从表面上看，很多限制竞争行为便有了合法性，准确地说是行政性垄断披上了“合法”的外衣。造成这种现象的原因主要是我国很多法律、行政法规都把各种规章或规范性文件的制定权授予各个行政部门但却没有有效的监督制约机制，结果是很多行政主体为了本地区、本部门甚至是个人的利益而滥发红头文件来扩大自己的权力，实施行政性垄断行为。由于这种行为适用的对象具有不特定性且可以反复使用，其危害性比具体的行政性垄断更大，所以应该对其严格制止。13把抽象行政性垄断行为纳入规制范围，这对我国建立自由公平的市场竞争秩序有着重要的意义，体现了我国经济法具有既要矫正市场失灵又要匡正政府失败的特殊功能。14
（三）规定了反垄断委员会15
国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。这就打破了以往立法不涉及机构、经费与编制的立法惯例，体现了职权法定的现代法治精神。
大多数国家反垄断法都没有规定类似我国反垄断委员会的机构，而是将该委员会的职责全部赋予反垄断执法机构。在我国存在多家执法机构且在短时期内难以改变的情况下，国家有必要建立反垄断委员会，由这个机构来“负责组织、协调、指导反垄断工作。”16另外，研究拟定有关竞争政策，制定、发布反垄断指南的任务，也只能交给反垄断委员会来完成。
（四）规定了行政性垄断的法律责任
《反垄断法》第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”
11朱维究、王成栋主编：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第311页。
12应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第185页。
13 段庆宏：《经济宪法奠基》，载《财经》2007年第18期。
14孙晋：《论经济法基本性格的二重性》，载《法商研究》2001年第1期。
15详见《反垄断法》第九条。
16张穹：《反垄断理论研究》，中国法制出版社2007年版，第157页。
明确规定行政性垄断责任主体应该承担法律责任，保障反行政性垄断能起到实际效果。
二、我国《反垄断法》在规制行政性垄断上的制度缺失
我国《反垄断法》的颁布意味着对行政性垄断的规制有了明确的法律依据。然而在该法制定过程中，行政性垄断是最具争议的问题，这决定了其最终是各个利益群体之间博弈和妥协的产物。因此，尽管《反垄断法》对禁止行政性垄断作了规定，但仍然存在制度缺失，具体表现在以下几个方面：
（一）《反垄断法》对行政性垄断的规定有缺陷
1.对行政性垄断的概念未作规定
《反垄断法》并未使用“行政性垄断”的概念,只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”，这不利于对行政性垄断进行明确的认定。
同时，立法没有对“滥用行政权力”的概念和范围进行界定。对“滥用行政权力”的不同理解直接导致我国对行政性垄断行为的认定不一和认识混乱。
一个普遍观点是，“滥用行政权力”的本质是自由裁量权的滥用，主要表现形式是违背法定目的，明显违背常理，随意裁量，主要适用于对自由裁量行政行为的判断。即滥用行政权力只是众多行政违法状态的一种，指行政主体在权限范围内，不正当的行使行政权力，而违反法定目的的具体行为。17但这样理解“滥用行政权力”就会仅仅针对自由裁量行政行为而未涵盖违法的羁束行政行为和抽象行政行为。体现在行政性垄断上，就会得出《反垄断法》只能规制行政机关滥用自由裁量权的行政性垄断行为，而对现实中普遍存在的羁束行政行为和抽象行政行为引起的行政性垄断则无法规制，这就会缩小《反垄断法》所规制的行政性垄断的范围，直接导致大量存在的抽象行政性垄断游离于法律规制之外。
2.对国家垄断的保护范围未予明确规定
《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”这实际是对国家垄断进行保护。
我国长期实行计划经济，国家对经济活动大包大揽，使人们形成了“政府即国家”的思维定式，认为行政性垄断和国家垄断是一回事。其实，国家垄断依据的是国家政策和国家权力机关制定的法律，符合国家利益和社会公共利益，是合法垄断；行政性垄断无合法依据，
17胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第292—293页。
所代表的是地方利益、部门利益以及本地区或本部门企业的利益，是非法垄断。18出于规模经济效益和国家经济安全的考虑，在一定的行业中实行国家垄断是必要的，但《反垄断法》对国家垄断的保护范围规定不明，这种模糊的界定会使某些国有企业借着国家垄断的名义将行政性垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域，实施行政性垄断行为。19 3．忽视了当前普遍存在的逆向歧视问题
立法机关想当然地认为歧视只可能针对外地企业和商品，因此《反垄断法》只规定了禁止对外地企业进行歧视。然而现实中出现了很多逆向歧视现象，即许多地方政府都在大力招商引资，认为“外来和尚好念经”，对外国或外地资本无限青睐，对本地民营中小企业却横加打压。其原因无非是摆脱不了有些官员扭曲的政绩观——外资进入能在短时间内给当地带来大量资金，从而促使当地GDP快速上升，而本地中小型民企则难以望其项背。其结果是由于对本国企业、本地企业的逆向歧视而限制甚至排挤了本地的竞争者。《反垄断法》对此一现象的忽略是一大缺陷。
（二）《反垄断法》对反垄断委员会的规定不完善
反垄断委员会主要职责为调查、评估市场竞争状况和制定竞争政策，这对于指导企业的市场行为和全国的反垄断工作具有极其重要的意义，要求反垄断委员会成员必须具备精深的专业知识，具备严格的任职条件。
但我国《反垄断法》对国务院反垄断委员会组成人员的任职条件和工作规则等都没有规定，其结果是由各个反垄断部门部级领导组成委员会，不见一个专家的影子，20这样的委员会够权威，却离专业、高效、独立的要求有很大差距。
同时，按照国务院议事协调机构的有关规定，作为协调机构的反垄断委员会没有编制、不是执法机构，缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，难以堪当“负责组织、协调、指导反垄断工作”之大任。21
（三）《反垄断法》对执法机构的规定不完善
１．我国反垄断执法体制的现状
我国的反垄断执法采取了“三层次多机构”的体制。执法层次为：(1)国务院反垄断委员会；（2）国务院规定的承担反垄断执法职能的机构；（3）经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构。即国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄
18孙晋：《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定》，载《法学评论》2003年第3期。
19朱家贤：《反垄断立法与政府管制》，知识产权出版社2007年版，第135页。
20按照《国务院办公厅关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》（国办发〔2008〕104号），2008年12月28日成立了由王歧山副总理挂帅、由商务部国家发改委工商总局等主要领导组成的委员会。21李国海：《反垄断实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第62页。
断工作；具体执法由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构来进行；省、自治区、直辖市政府依授权设立相应的反垄断执法机构。22
在具体的执法机构上，根据我国当前与反垄断相关的法律法规，由商务部、国家发改委、国家工商管理总局负责《反垄断法》的具体执法工作。此外，反垄断执法机构还可能涉及到多个行业监管部门，比如电监会、银监会、保监会等，反垄断执法机构很可能是这种“3+X”的局面。23这就不可避免产生诸多弊端。
２．现行反垄断执法体制的弊端
（1）缺乏独立性。商务部、发改委、国家工商行政管理总局和它们的下属机构都是政府的组成部门，根据行政原则，它们都受各级政府的直接领导，对行政机关有很强的依附性。在我国行政性垄断的背后一般都有政府保护地方企业或保护某些大企业的动机，政府和企业关系盘根错节，调查难度很大，如果反垄断执法机构没有相当大的独立性，它就无法同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为做斗争，也就无法有效的限制行政性垄断行为。24同时，这些执法机构都附属于国务院部委下面，这不仅导致反垄断执法机构的级别不高，权威不大，而且由于其主管部门特别是国家发展改革委员会本身就是制定和执行国家宏观经济政策的重要机构，作为其下属机构的反垄断执法机构很难保持其独立性。发改委本身就发布过带有行政性垄断性质的法规，如1999年发改委制定的《关于制止低价倾销行为的规定》。更不用说电监会、银监会等机构了。这就难以保证反垄断执法机构能够独立执法和公正执法。
（2）缺乏专业化的执法人员。上述反垄断执法机构的执法人员都是一般的行政管理人员，大多缺少经济学、法学等学科专业知识储备。而行政性垄断一般都很复杂，涉及到多方面的知识。必然会出现难以胜任反垄断执法任务的情况。
（3）缺乏明确的权力规定。由于行政性垄断具有强大的行政力量做后盾，反行政性垄断执法机构在规制行政性垄断时必须具有明确的、强大的权力。只有这样，才能使其在规制行政性垄断中有明确的法律依据，同时可以排除行政机关对执法的干扰，真正发挥其作用。但《反垄断法》对反垄断执法机构的权限只规定了检查权、询问权、查阅权、复制权，对其它权力并无明确规定。
（4）缺乏统一协调机制。由于各种利益的制约和立法技术的限制，《反垄断法》对执法机构的现行规定是对现存体制的迁就。多部门分散执法体制必然会造成执法部门之间相互争夺管辖权或相互推诿的情况，出现监管越位、缺位、错位，这就不可避免的会出现责权脱节,
22郭宗杰：《行政性垄断之问题与规制》，法律出版社2007年版，第128页。
23王健：《中国反垄断法应确立二元执行体制》，载《法学评论》2007年第5期。
24王健、朱宏文：《反垄断法——转变中的法律》，社会科学出版社2006年版，第127页。
执法成本高而效率低的弊端。更严重的是,多头执法会导致衡量标准和执法尺度不统一,违背了市场经济统一规则的要求,影响执法处理结果的公正性。25
同时，《反垄断法》对反垄断执法机构与行业监管机构的关系未予明确。我国在电信、电力、铁路、石油、银行、证券等关乎于国计民生的行业都设立了主管部门或者监管机构。当这些行业的企业实施行政性垄断时，应运用行业监管的法律还是《反垄断法》，以及是由监管部门还是由反垄断执法部门执法，这在我国反行政性垄断中是个不得不面对的问题。26（四）《反垄断法》对行政性垄断的法律责任规定不完善
１．其它法律法规适用优先原则不合理
根据《反垄断法》第五十一条第二款规定，一些行政法规的效力将优于全国人大常委会制定的《反垄断法》，这无疑会削弱该法的权威，影响其实施效果。电信、电力、银行、邮政、铁路等行业都有自己的监管机构或主管部门，如果这些机构都“另有规定”，且效力还高于《反垄断法》，《反垄断法》岂不成了一纸空文？而且我国《反垄断法》中包括众多社会公共利益条款的产业政策的规定，这些内容尽管有其合理性，但也使得企业和政府可以以“社会公共利益”为名而主张产业政策优先，甚至行行政性垄断之实。27
２．对行政性垄断的法律责任规定不完善
《反垄断法》第五十一条规定行政机关等部门实施排除、限制竞争行为由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。该规定存在的问题是，法律对行政性垄断行为只规定了行政责任，与经济垄断行为的法律责任规定不同。
一方面，对经济垄断行为，《反垄断法》规定了行政责任和民事责任，而对行政性垄断只规定了行政责任；另一方面，即使同为行政责任，其具体内容也有不同，对于经济垄断行为的行政制裁以行政处罚为主，而对行政性垄断行为则以行政处分为主。28行政性垄断在保护部分企业的同时必然会损害另一些相关企业的民事权益，并且还会侵犯消费者的民事权益，当然要承担相应的民事责任。另外，行政性垄断在产生严重的社会危害时就会具有刑事违法性，应受到刑法追究。因此，行政性垄断具有行政、民事和刑事三重违法性，这就决定了行政性垄断责任必须是兼有行政责任、民事责任和刑事责任的综合责任。29同时，“责令改正”责任形式在法律实践中难以应用。因为，究竟由谁请求上级机关责
25游劝荣：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年版，第53页。
26李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年1月第1版，第64页。
27李海涛：《美国行政性垄断管制及其启示——兼评中国<反垄断法>关于行政性垄断的规定》，载《东方法学》2008年第3期。
28王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第264页。
29王文杰：《反垄断法的立法与实践经验》，清华大学出版社2004年版，第76页。
令改正，应在多长时间内责令改正，不予改正的法律责任是什么等都缺乏明确的规定。另外，“责令改正”本身并不是制裁，它只是要求违法行为人履行法定义务，纠正违法行为，消除不良后果，恢复原状，因而本质上是教育性而非惩罚性的，一般适用于行政不当和行政程序违法的救济。而行政性垄断明显违反国家法律，属于严重的行政违法行为，不属于行政不当行为，也不是行政程序违法行为，故对行政性垄断适用“责令改正”不恰当。30《反垄断法》应规定有权机关应当宣告行政主体行政性垄断行为无效，而不是责令改正。
《反垄断法》对三种经济性垄断行为规定了行政和民事责任，但对行政性垄断仅仅规定了并不是行政制裁措施的“责令改正违法行为”和“行政处分”这两种行政责任，“同罪不同罚”使得《反垄断法》对行政性垄断行为法律责任的规定极不合理。
3．在对行政性垄断行为制裁主体上，排除了反垄断执法机构的管辖权
《反垄断法》第五十一条的规定表明，对行政性垄断行为，直接的制裁主体是“上级机关”，反垄断执法机构只有建议权，没有直接处罚或处分权，不能直接做出制裁决定。这将会削弱反垄断执法机构规制行政性垄断行为的能力，不利于该法发挥其应有作用。因为：首先，政府机关的上下级之间具有较浓的保护情结，经常官官相护。另外，行政性垄断的背后大都存在地方或部门经济利益，很多垄断行为就是在上级的命令或默许下进行的。
其次，由于该条的规定，即使反垄断执法机构提出了建议，上级机关可以按建议行事也可以不按建议行事，因为建议本身并没有强制性。
最后，一方面，“上级机关”不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，如果要授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上应当就立案、调查、裁决等一系列程序做出规定。另一方面，行政性垄断本身的复杂性决定了其执法具有很强的专业性，需要执法人员有较高的法学及经济学素养，而这些“上级机关”的工作人员一般都缺乏这种素质。31 4．没有对行政性垄断受益企业和受益企业的高管规定责任
《反垄断法》没有对行政性垄断受益企业规定单位责任。不对行政性垄断行为的受益企业进行制裁，就使其可以只分享行政性垄断行为的收益而不必承担责任，使其可以无拘无束的实施行政性垄断。《反垄断法》也未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员，即行政性垄断的责任主体未包括经营者的董事、经理等高级管理人员和其他直接责任人，他们就会为了高额垄断利益而积极推动本企业实施行政性垄断行为。
对受益企业不规定单位责任，对受益企业高管不追究个人责任，实际上是法律对企业和
30孙晋：《中国<反垄断法>法律责任制度缺失及其完善》，载《法律适用》2009年第11期。
31杨兰品：《中国行政性垄断问题研究》，经济科学出版社2006年版，第83页。
企业高管实施行政性垄断行为的鼓励和纵容。
（五）《反垄断法》对行政性垄断的司法救济制度规定不完善
在抽象行政性垄断上，根据《行政诉讼法》第十二条的规定，32将抽象行政行为排除在法院的受案范围之外。并且根据《反垄断法》第五十一条“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”的规定，没有赋予反垄断执法机构直接依法处理抽象行政性垄断行为的权力，反垄断执法机构只能建议实行抽象行政性垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为,而无权直接责令其改变或撤销。所以《反垄断法》对抽象行政性垄断的规定实际上不具可操作性，抽象行政性垄断行为无法得到司法救济。
在具体行政性垄断上，由于我国还没有建立起司法审查制度，即使具体行政性垄断的案件被法院受理，法院也只能宣告该具体行政行为无效或撤销该具体行政行为，而无权对其所依据的命令、指示、批复进行审理。结果是具体行政行为被宣告无效或被撤销后，其所依据的命令、指示、批复仍然有效，行政性垄断有死灰复燃的可能。
同时，《反垄断法》仅规定行政性垄断救济的行政途径，既没有赋予受行政性垄断侵害的企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予他们提起行政诉讼的权利。受害企业和消费者只能通过向上级行政机关检举控告或者信访，提起监督程序，或者借助新闻媒体披露曝光。然而这些救济方式间接且微弱，远不足以保护他们的合法权益。33
三、我国《反垄断法》规制行政性垄断之完善措施
（一）制定完善《反垄断法》的实施细则
我国《反垄断法》仅八章五十七条，立法粗线条、原则性强、弹性规定多,在具体案件的适用中难免会出现理解歧义、界定困难等问题。《反垄断法》执行中的专业性很强，要求法律具有明确性。因此，为了增强法律的实际操作性，需要尽快制定相应的实施细则来对相关法律条文进行细化。只有这样才能从根本上缓解由于《反垄断法》规定的过于原则，从而使很多规定不具有实际操作性而导致的执法困境。国家工商行政管理总局发布的于2009年7月1日生效的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》在这一方面迈出了积极的一步，但还远远不够。
同时在制定实施细则时注意与现行的《价格法》和各种行业监管法之间进行协调，修改
32该条规定为：“对于因行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。”
33尚明主编:《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第273页。
《反不正当竞争法》，使不同的法律在规制行政性垄断时不致产生冲突。
（二）完善《反垄断法》对行政性垄断内容规定的缺陷
在《反垄断法》对行政性垄断内容的规定上，我们应该从以下几方面加以完善：
１．明确行政性垄断的概念
《反垄断法》将行政性垄断限定为“滥用行政权力，排除、限制竞争。”这样的规定不能涵盖所有的行政性垄断。应将行政性垄断定义为“通过违法行政行为，排除、限制竞争。”因为“违法行政行为”的内涵要远大于“滥用行政行为”的内涵，可以更全面的规制现实中各种行政性垄断行为。同时，应明确规定这里的“法”应仅限于宪法、法律和行政法规，倘若将其扩大至规章和地方性法规，就可能出现行政主体自设权力以实施垄断的问题。
２．明确界定“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围
根据我国的具体国情，应尽量明确只有军工等少数行业才属于“关系国民经济命脉和国家安全”的行业，这些行业实施的行政性垄断受法律保护。并且还要对这些行业受保护的具体范围和程度进行界定，对非法扩展自己垄断范围和程度的行为进行制裁。34３．明确规定禁止进行逆向歧视
针对现在普遍存在的逆向歧视问题，为了使本地和外地的企业处于平等的竞争地位，维护公平的经济秩序，在《反垄断法》中明确规定地方政府不得对地方企业尤其是地方民营中小企业进行逆向歧视，对逆向歧视行为加以禁止。
（三）完善反垄断委员会的规定
职能决定了反垄断委员会委员绝不是一般人员所能胜任，要求其具备深厚的法学、经济学、管理学等综合专业知识。我们应借鉴国外的相关做法，设立一套严格的人事选拔与资格审查程序，该委员会至少应由法学家和经济学家参与。同时，为使反垄断委员会协调机制真正能发挥作用，需要给予其参与经济政策决策权、发布对具体的行政性垄断禁令权、对违反《反垄断法》的地方性法规的停止执行建议权和提请撤销权等实质性权力。
（四）完善反垄断执法机构的规定
针对我国反垄断执法机构的现状及其弊端，我们在完善反垄断执法机构方面应当坚持：１．高度独立性原则
反垄断执法机构执法活动的高度独立性是确保其执法公正性和有效性的前提。
由于垄断特别是行政性垄断背后的行政力量都很大，如果反垄断执法机构不具独立性，
34孙晋：《中国食盐业专营垄断之变异、危害及其纠补》，载《中南大学学报》2010年第1期。还可参见朱家贤：《反垄断立法与政府管制》，知识产权出版社2007年版，第143页。
反垄断法就不可能得到实行，反行政性垄断的任务也就不可能实现。35因此在制度设计上应保证执法人员在处理行政性垄断中有独立办案的权力。为保证反垄断执法机构的独立公正，应对执法人员做出任职义务规定，执法人员在任职期间，不得兼任其它国家机关或企事业单位的任何职务或以其它任何方式参与市场交易，以保证执法人员处于超然的独立地位；同时，用制度保障执法人员的权利，非经法定程序和法定事由不得被解职或罢免,以确保人员和机构的独立性；如果发生反垄断执法人员渎职行为，除应当罢免其职务并依法追究其相应责任外，还要终生禁止其再进入反垄断执法队伍。
２．执法人员专业化原则
《反垄断法》与其它法律的重要区别是其高度原则性和技术性，这决定了反行政性垄断执法本身异常复杂、案件处理结果影响大，这些因素都要求执法人员要具备深厚的专业知识和精湛的业务技术。国外反垄断实践说明反垄断工作绝不是一般行政管理人员所能胜任。我们应加快建设一支高素质的专业反垄断执法队伍来应对我国的行政性垄断。
３．职权明确原则
只有给反垄断执法机构赋予明确的职权才能使反行政性垄断执法工作落到实处。我国《反垄断法》只规定了检查权、询问权、查阅权、复制权，这些权力在规制经济垄断时就可能不够，对行政性垄断这种有深厚行政背景的垄断就更难进行规制。
鉴于行政性垄断行为的特殊性，借鉴国外的经验，反垄断执法机构应享有以下权力：规章制定权、行政审批权、行政强制措施权（如采取强制停止、强制解散、查封、扣押等）、行政处罚权、行政裁决权、行政处分建议权和移送司法机关处置权。36此外，针对抽象行政性垄断行为，还要赋予其规章异议权，即规章规定可能导致行政性垄断时应向相应的上级机关或人大常委会提出异议，使违反《反垄断法》的规章得以撤销。
４．多机构协调原则
鉴于现阶段我国反垄断多头执法的现状，要尽快协调好三个主要的反垄断执法机构即国家工商管理总局、发改委和商务部之间的关系。在法律实施中做到执法沟通与信息共享，甚至可以像央行、证监会、银监会和保监会那样设立联席会议制度，保证对同一案件或同类案件的认定和处理结果具有统一性,确保反垄断执法的公平性和权威性。
同时，还要协调好反垄断执法机构和各行业监管机构之间的关系。我国许多行政性垄断行业都有自己的监管机构，若各监管机构在其各自监管的行业内对行政性垄断行为享有排他
35李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年1月第1版，第103页。
36游劝荣：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年版，第98页。
性管辖权,反垄断执法机构就会成为一个摆设，因为行业监管机构执行反垄断任务时往往站在被监管者的立场上,成为被监管者的“保护伞”。而我国现实中的行政性垄断行为,大多是来自这些被监管的行业。在这个问题上,我们应吸收国外的经验——行业监管机构无权处理反垄断案件。37
最后，在条件成熟时,建立起统一独立的反垄断执法机构，直属国务院，其人事制度和财政制度独立，对地方上的反垄断分支执法机构实行垂直领导。
（五）完善行政性垄断的法律责任体系
１．统一行政性垄断的法律责任
由于在《反垄断法》颁布之前，有些行业监管部门如银监会、电监会等对本行业的竞争秩序负有监管职责，这些监管部门都制定了自己的部门法，如《电信法》、《航空法》、《电力法》，另外还有已实施的《反不正当竞争法》、《价格法》，这些法律法规对行政性垄断的法律责任与《反垄断法》的规定存在矛盾。38应该对这些法律法规不符合《反垄断法》的内容进行修改和删除，建立起有效的协调、衔接机制，使行政性垄断的法律责任得到统一。
２．完善行政性垄断的行政责任制度
首先，要完善行政性垄断主体的行政责任内容。《反垄断法》对行政性垄断主体的行政责任仅仅局限于“由上级机关责令改正”，起不到惩戒作用。还应包括撤销违法行政行为、宣布无效、行政赔偿、行政处分和行政处罚等。其中，撤销违法行为和宣布无效主要是针对抽象行政性垄断行为设置的。
其次，要完善行政性垄断主体的个人责任。行政性垄断行为尽管是以行政机关名义做出的，但其决策者和实施者却是直接负责的主管人员和其他责任人，所以行政性垄断主体的主管人员和其他直接责任人应该承担个人责任。《反垄断法》还应加强行政性垄断主体的个人责任，加大行政处罚力度并增加民事、刑事责任，做到罚当其罪。同时，还应该对个人责任的承担方式、适用条件、责任的实现方式等内容都做出明确规定。39
３．完善行政性垄断的民事责任制度
行政性垄断的主体比较特殊，一般是行政机关及其所属部门。按照我国《民法通则》第一百二十一条规定，行政机关同样可以成为民事责任的主体。
从民法角度看，行政性垄断这种行为属于侵犯被限制竞争的经营者的财产权的行为，属于民事侵权范畴。因此，如果行政性垄断行为给公民、法人或其他组织造成了经济损失，就
37郭宗杰：《行政性垄断之问题与规制》，法律出版社2007年版，第32页。
38尚明主编：《<中华人民共和国反垄断法>理解与适用》，法律出版社2007年版，第247页。
39王艳林：《竞争法评论》（第一卷），中国政法大学出版社2005年版，第73页。
应该承担民事责任。40其责任方式，可以按照《民法通则》的规定，包括停止侵害、排斥妨碍、赔偿损失等，其中最重要的是赔偿损失。我们可以借鉴《反不正当竞争法》第二十条的规定，41对行政性垄断损害赔偿的计算方法、赔偿范围以及诉权等问题做出明确的规定。
４．完善行政性垄断的刑事责任制度
行政性垄断作为一种违法行为，其所造成的社会危害要远大于《刑法》中的一些经济犯罪，因而有必要采取刑罚手段予以制止。并且我国《刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见，我国《刑法》确认行政性垄断行为在一定条件下的刑事违法属性。
从国际上看，在反垄断法中设置或者强化刑事责任是各国反垄断的通行做法，刑事责任是有效制止行政性垄断必不可少的法律手段。例如，俄罗斯《关于竞争和商品市场中限制垄断活动的法律》第6章第21条规定：“联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和市政当局的官员、商业性组织、非赢利性组织以及他们的经营者、公民（包括个人企业家）在被判处犯有违反反垄断法罪时，将被追究民事、行政或刑事责任”。美国在2004年也出台了《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》，加重对垄断的刑事处罚力度。
我国的《反垄断法》中应增加刑事责任，可以规定严重的行政性垄断可以判处直接责任人有期徒刑并处罚金。可以在制度安排上进行一些灵活设计，不必追究行政性垄断主体的刑事责任，而只追究其责任人员的刑事责任。42
５．对行政性垄断行使制裁权的主体应该是反垄断执法机构
根据我国《反垄断法》规定，对行政性垄断行使制裁权的主体是“上级机关”，反垄断执法机关只有建议权，没有制裁权。按照一般的理解，反垄断执法机构是制裁行政性垄断行为的当然主体，因为在制裁行政性垄断和经济垄断上有很多共同之处，反垄断执法机构能进行比较专业的处理。而行政性垄断的“上级机关”则由于其不专业且容易保护自己下属机构，不能有效的对行政性垄断行为进行制裁，因此应规定由反垄断执法机构对行政性垄断进行制裁，至少应该给予反垄断执法机构以强制性的制裁建议权。
６．对行政性垄断受益企业的单位责任设置法律制裁条款
40孙晋：《中国<反垄断法>法律责任制度缺失及其完善》，载《法律适用》2009年第11期。
41该规定为：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”
42杨巍、王为农：《关于行政性垄断及其法律规制》，载《浙江社会科学》2007年第2期。
行政性垄断就像贿赂行为，故凡行政性垄断都有受益人即受保护的企业。如果只制裁行政性垄断主体及其公务人员,而不制裁受益企业,就会使企业只享受行政性垄断的收益而不承担行政性垄断的风险，这显然不公平。因此应当对行政性垄断受益企业的单位责任设置法律制裁条款，可以据其主观恶性和造成的客观后果追究其民事责任或行政责任（如赔偿、吊销营业执照等）；情节严重的，按照《刑法》追究单位刑事责任，对单位判处罚金。
７．对行政性垄断受益企业高管的个人责任设置法律制裁条款
与我国形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都明确规定董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任。因为经营者实施的垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员就是决策者和实施者。43这种情况在行政性垄断上表现的更加明显。如果受益企业高管无须对企业的行政性垄断行为承担法律责任，这种纵容就使《反垄断法》的立法目的难以实现。
因此，《反垄断法》应当规定，除非行政性垄断受益企业的董事、经理等高级管理人员能够证明其已经尽适当的努力阻止企业实施行政性垄断行为，否则企业高管人员对垄断行为要承担相应的法律责任。
（六）建立反行政性垄断的司法救济制度
１．建立行政性垄断本身违法原则
反垄断的核心问题是违法判定原则的正确确立。本身违法原则和合理原则是反垄断违法判定的两大基本准则。
在判定某一行为是否为行政性垄断行为时，如果采用本身违法原则，原告只需要证明垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额，或行为属法律禁止的范围之内时，即使被告认为此行为会促进竞争，法律也将认定其为行政性垄断行为而进行处罚和禁止。如果采用合理原则，需要根据具体情况全面衡量该行为对市场的影响之后来判定。如果该行为在形式上限制了竞争，但同时又具有推动竞争的作用或其它有利于社会整体利益的实现，该行为就被视为合法，只有“不合理”的限制竞争行为才属于非法。据此，我国有学者主张判定行政性垄断应选择“合理原则”。44
笔者并不同意这种观点。根据我国国情，反行政性垄断的违法判定中应当适用本身违法原则，主要是因为：（1）本身违法原则的判定标准具有“明确性”。采用本身违法原则时，在法律条文上有明确的合法与违法界线，容易判断出行为是否违法构成行政性垄断。在法律
43游劝荣：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年版，第182页。
44余东华：《转型期中国反行政性垄断中违法判定原则的选择——从本身违法原则到合理原则》，载《天津社会科学》2008年第1期。
经验极度缺乏的现阶段，对我国法官和反垄断执法人员的业务素质要求较低，适合我国当前国情。而合理原则具有“模糊性”特点，它强调对具体行为的合理与非合理因素进行分析、比较。由于缺乏明确的立法指引，确定性、一致性较弱，弹性过大，因而法官和执法人员的自由裁量起决定性作用，这对司法体制以及法官执法者的素质是很大的挑战。因此，从这方面看，我国目前也不能适用合理原则。45（2）本身违法原则节省反垄断制裁的诉讼成本。本身违法原则使审理案件的法院或反垄断执法机构无需对案件做过多调查就可认定其违法，而且原告胜诉的几率很大。如果在违法判定中采用合理原则，调查持续时间长，程序复杂，诉讼成本太高。我国现在的行政性垄断很多，如果采取合理原则会给反垄断执法机关带来很大的负担，不能及时有效处理行政性垄断。
２．建立抽象行政性垄断行为的司法审查制度
司法权的这一重大意义体现在它具有司法审查权上。46美国著名法官卡多佐曾指出，法律作为社会控制的一种工具，最重要的是司法的作用。47
司法审查通过司法机关对其它国家机关行使国家权力的活动进行审查，是现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度。司法审查包括两个方面的内容，一是法院对立法机关的立法行为进行审查，这通常被称为违宪审查；二是法院对行政机关的行政行为进行司法审查。具体到我国的行政性垄断上，对抽象行政性垄断的规制是反垄断工作的难点与重点。由于我国《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在受案范围之外，如果没有司法审查制度, 将导致大量抽象行政性垄断无法进入司法审查程序。司法审查权的建立可以使行政性垄断的受害者和反垄断执法机构有权对抽象行政性垄断向法院提起诉讼，要求撤销或纠正该行政法规、行政批文等，并可要求赔偿其损失。法院可以通过对行政机关的行政法规等规范性文件进行司法审查，消除这些导致行政性垄断的“恶法”。
３．建立抽象行政性垄断行为的事前审查制度
针对我国行政机关容易滥发具有普遍约束力的规范性文件的问题，有必要授予反垄断委员会对行政机关发布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其它规范性文件的事前审查权。反垄断委员会如果认为相关规定的出台可能会导致行政性垄断时,可以阻止其出台实施。反垄断委员会认为已经出台实施的行政法规、规章及其它规范性文件违反《反垄断法》的,对于发布主体是省、部级以下行政机关的,可以直接撤销；对于发布主体是省、部级行政机关的,可以请求国务院在一定期限内审查撤销。
45郑鹏程：《论“本身违法”与“合理法则”》，载《竞争法评论》（第一卷），中国政法大学出版社2005年版。
46汪习根：《司法权论》，武汉大学出版杜2006年版，第103页。
47季晓南：《中国反垄断立法研究》，人民法院出版杜2001年版，第47页。
４．建立反行政性垄断公益诉讼制度
所谓“公益诉讼”并非一个既定的法律术语，20世纪90年代我国才从国外引入公益诉讼的理论，首先出现的就是经济公益诉讼。48反行政性垄断公益诉讼，是指当行政主体的违法行为导致或可能导致某一领域内出现行政性垄断而对社会公共利益造成侵害时，任何公民、机关或团体均可以为了公共利益以自己的名义对行政机关向人民法院提起诉讼的制度。由于反行政性垄断公益诉讼具有公益性特征，因此，它应当与传统的民事诉讼有所不同。我国应该在《反垄断法》上突破《民法通则》中原告必须是“直接利害关系人”的规定，任何公民、法人和其它组织只要发现有行政性垄断行为时，就可以向法院提起反行政性垄断诉讼。比如美国的反垄断私人诉讼，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，无论是受损害企业还是普通公民，都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。
设置反行政性垄断公益诉讼制度对我国有很重要的意义:一方面，我国大多数行政性垄断都是以抽象行政行为的方式做出，没有具体的受害人或受害人涉及面广，大家尽管受到了实际侵害，但由于维权意识淡薄，或维权能力低下，或无力承担较高的诉讼成本，不能有效的行使诉讼权利。设置反行政性垄断公益诉讼可以增强对行政性垄断受害人的保护和救助。另一方面，反行政性垄断公益诉讼能增强人们反行政性垄断的理念，还能调动公民参与监督反垄断执法的积极性，能对行政性垄断行为及反行政性垄断执法行为进行监督和制约。
结语
我们应该清醒的认识到，在当前的我国，行政性垄断问题不仅仅是一个法律问题，其与政治体制、经济体制存在着千丝万缕的联系。在我国政治体制改革滞后、经济体制改革尚未完全理顺的情况下，目前虽然打破了很多行政性垄断，但因为行政性垄断的背后往往隐藏着部门、地区、甚至是个人的经济利益和政治利益，行政性垄断还将长期存在并对我国的经济和社会继续产生巨大的危害。要想从根本上解决行政性垄断问题，单靠一部《反垄断法》远远不够，还需要我国积极深化政治体制改革，有效制衡行政权力，改革政府管理经济方式，合理配置市场资源，确立行政权的非经济化规则，强调行政权的服务性与有限性，努力实现“有限政府”、“服务政府”与“法治政府”的目标，从源头上消除行政性垄断滋生的土壤，也为《反垄断法》更好地实施创造经济社会环境。
【作者简介】孙晋，男，安徽六安人，1971年9月生，法学博士，武汉大学法学48 韩志红、阮大强：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论和实践》，法律出版社1997版，第27页。
院经济法研究所副教授、硕士生导师，中国经济法学研究会理事，湖北省法学会理事、湖北省经济法研究会常务理事兼秘书长，伯克利加州大学法学院（Law School of U.C. Berkeley）2009年度访问学者。主要研究反垄断法和经济法基础理论。
地址：湖北省武汉市武昌珞珈山武汉大学法学院，430072
Email:sunjinlaw@https://www.wendangku.net/doc/f8167302.html,
行政垄断与经济垄断
行政垄断与经济垄断 1、定义 行政垄断：行政垄断是地方政府、各级政府、职能部门或具有政府只能的行政性公司凭借行政权力排斥、限制竞争的行为或状态。 经济垄断：经济垄断是经济行为主体在市场竞争过程中形成的较强力控制或可以采取的排他性行为。 2、联系 （1）两者的本质相同。不论是行政垄断还是经济垄断在本质上都以排除和限制竞争为目的，根源在于两者都是垄断。 （2）危害结果本质相同。后者的垄断主体通过垄断定价获取高额垄断利益，这种利益最终要转嫁到消费者头上；前者主体以政府的名义，甚至人民的名义滥用行政权，破坏社会福利。 （3）主观要件的一致性，即滥用优势，不论是行政垄断还是经济垄断在其主观上都是凭借其行政权力优势或者经济力优势垄断市场，攫取垄断利润。 3、区别 （1）主体不同。 A，实施的主体不同：实施行政垄断的主体是行政机关，包括国家行政机关和其授权行使行政权力的社会组织；实施经济垄断的主体是参与市场竞争的平等的自然人、法人和其他组织。 B，两类主体在市场中的地位是不同，前者的身份与市场上参与竞争的竞争者不同，其通常以管理者、监督者的身份出现，后者则是和其他竞争者一样，处于平等的地位。 （2）优势来源不同。行政垄断是行政权力的持有者滥用行政权力破坏正常的经济秩序、限制竞争造成的，其优势来源于市场之外的行政权力；而经济垄断的又是源于时常竞争本身。 （3）危害程度不同。行政垄断由于行政权具有强制执行力和永久性，这种垄断通过市场本身是不可能彻底根除的。其危害程度较大。经济垄断，是经营者为了保持其优势地位所实施的，其产生受到市场要素和市场运行规则的直接制约，其目的在于获取垄断利润。这种垄断地位不一定长久，它在竞争中形成，其他竞争者也可以通过市场竞争将其垄断打破。因此，其危害程度较前者轻。 （4）实施方式不同。行政垄断是通过行政权力的滥用实施的，通常是以抽象行政行为来出现的，即制定规章、制度等。具体表现为地区垄断、行业垄断、行政强制交易和强制联合限制竞争。经济垄断则是通过限制性协议、决议和合同，滥用独占地位以及集中
行政垄断典型案例总汇编
行政垄断典型案例汇编 省发展改革委价监局 二零一八年五月
目录 类型一：限定或变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品 案例一：“新居配”中排除、限制竞争行为案.. - 1 - 案例二：市卫计委承诺纠正公立医院药品集团采购改革试点中滥用行政权力排除、限制竞争行为案........ - 3 - 案例三：汝州市人民政府主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ............................... - 4 - 案例四：县农业局等单位主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ............................... - 5 - 案例五：省物价局依法纠正市房管局滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................... - 6 - 案例六：市住房保障和房屋管理局纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................... - 7 - 案例七：市住房和城乡建设委员会纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................... - 7 - 案例八：住房公积金管理中心主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................... - 8 - 案例九：枣庄市质量技术监督局主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................ - 10 -
案例十：市住房和城乡建设委员会纠正滥用行政权力排除限制竞争行为案 ............................ - 11 - 案例十一：省价监局纠正市金融办等部门特种设备责任险行政垄断案 ................................ - 12 - 案例十二：中国证券业协会主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .......................... - 13 - 案例十三：市商务局主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .................................. - 14 - 案例十四：市古塔区卫生监督所主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................ - 15 - 案例十五：省发改委建议市人民政府纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................ - 16 - 案例十六：省发改委纠正市安监局滥用行政权力排除限制竞争行为案 ................................ - 17 - 案例十七：省发改委纠正省道路运输管理局滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ...................... - 18 - 案例十八：省物价局纠正市建设工程造价管理处滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .................. - 20 - 案例十九：自治区发展改革委纠正塔城地区卫计委行政垄断行为案 .................................. - 22 - 案例二十：省物价局纠正涡阳县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................ - 23 -
论国企垄断的性质及其法律规制
论国企垄断的性质及其法律规制 我们生活在全球唯一收费多过收税的国度，因而你一生缴的费可能多过缴的税。你买的是全世界最贵的房子和汽车，加的是全世界最贵的汽油。全世界约12万公里的收费公路，有3/4在中国。因而，你出门常被堵在连串的收费站前，堵得高速路变成了低速路。你知道投资12亿的首都机场高速路，早已收费过百亿吗？你知道三峡基金加在每度电里0.7-1.3分钱，已收过了1300亿元还在收吗？你知道航空人身意外险的利润是700%吗？你知道机场建设费每年收了过百亿吗？你知道全国电话月租费一年收了近千亿吗？你知道从国内打电话到国外的话费，是从国外打过来的10倍以上吗？你知道没有商业电视台的国内，一年收视费超过300亿吗？你知道9年制义务教育的国内，家长为孩子上学花的钱要超过12年制义务教育的发达国家吗？你知道在“维持生计部门或生存部门”垄断下，不仅教育、医疗提供的是质次价高的服务，就连你用的电、喝的水、烧的气，加的油，打的电话，上的网，吃的盐，喝的酒、抽的烟都是在变相纳税吗？你知道垄断博彩业的中彩率全球最低吗？你知道垄断保险业的赔率也是全球最低吗？你知道自己养活了占人口比例最高的财政供养人口吗？民众对于垄断国企的不满，早已怨声载道。从早年的装电话贵，到近年的双向收费，打电话贵，看电视贵；从液化气贵，到加油贵；从拦路收费，到涨价链条；无一没有收获满脸、满身的唾沫星子。电力、电信、石油、金融、保险、水电气供应、烟草等国有行业的职工不足全国职工总数的8%，但工资和工资外收入总额却相当于全国职工工资总额的55%。垄断引发的抗议，小到的士罢运、货车冲卡，大到聚众鼓噪，流血冲突，时时处处都有发生。 垄断寡头们理直气壮地排斥自由竞争，理直气壮地打击和摈除民营竞争者。他们之所以能所向披靡，是因为有红头文件做尚方宝剑。不信你去查查，“主导产权、控制命脉、垄断资源、占领上游、支配关键、掌握要素”这些个词语，全都来自官方文件。国企“放小”放出来的，也即退让出来的，不过是市场食物链的下端，不过是些不便于垄断的竞争性产业、下游产业、深加工产业等等。国企“抓大”抓出来的，却全是食利自肥的领域。强化了垄断的“国进民退”领域，全都是民生基本生计的刚性消费。一句话，民生必需品被垄断国企扼住了咽喉，扼住了咽喉才有“国富民穷”一说。专权垄断工具，决定了国企“左右逢源”的胜境：左手独享市场垄断利润，右手独享倾斜政策的超市场待遇。“石化双雄”一边涨价一边还要补贴，就是例子。由于“内部人控制”的格局，国企成为不透明经营的领域，盛行暗箱操作。员工不了解企业财务的真相，更不知晓高层的高收入。国企、央企管理层自我厘定天价薪酬的食利自肥体制，不但造就出“先富一族”，更造就出“为富不仁一族”，造就出掌勺人私分大锅饭的潜规则，被喊停的管理层收购、内部持股就是例子。据统计，国内155家央企管理层的年薪，从数十万、数百万甚至上千万不等，而最低层员工的月薪仅1、2千元。类似中国银行[3.14 -0.63% 股吧]的王雪冰、刘金宝案，光大银行[3.43 0.00% 股吧]的朱小华案，红塔集团的储时健案，中石化的陈同海案，中航油的“期油交易”巨亏和南方航空[7.31 -1.35% 股吧]“委托理财”巨亏一类案子，都是对这类企业徒有其表的法人治理结构的反讽。 垄断国企并不是什么真正的市场化企业，而是仿真企业，隶属政府“主导产权、控制命脉、垄断资源、占领上游、支配关键、掌握要素”的体制体系。什么意思？意思是国企本质上不是靠市场谋生的企业，而是威权政治架构母体系中，专门分工掌控金融经济命脉的子体系工具。尽管国企伪装出现代公司治理结构的样子，但也掩盖不住其权力资本工具的性质。说白了，垄断企业不过是经济领域内的专权垄断工具，与泛亲缘化甚至帮会化的“内部人控制”的治理结构一样，国企通行着“内部人控制”的任人唯亲和裙带风。不是什么真正的企业，也就不靠降低成本生存。因而，垄断成本的不断企高带起的连环涨价，也就不断地转嫁给民生。垄断的昂贵成本，也只能转嫁给大众。再说白一点，这些个超市场的垄断寡头巨无
论行政垄断的法律规制
论行政垄断的法律规制 摘要：社会主义市场经济需要一个有序、竞争、开放的环境，以保证市场上每个经营者都能够公平竞争，最终实现优胜略汰。随着改革开放我国经济取得了快速发展，但是经济和政治领域的改革致使出现了很多行政垄断的现象，它垄断市场，致使国内市场主体不平等竞争，严重影响了社会主义市场经济环境，由此还获得了很多垄断利益，引起了社会大众的不满，这不利于社会的安定和团结。市场经济的灵魂是竞争。行政垄断严重破坏了市场经济竞争秩序，必须对其严格控制，规制行政垄断的重要方法是法律，必须建立一个科学的、行之有效的行政垄断法律规制体系。本文从行政垄断之界定入手，分析了行政垄断的现状和成因以及我国行政垄断的规制存在的问题，最后提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。 关键词：行政垄断法律规制竞争秩序发垄断法 行政垄断严重危害着市场竞争的公平性，从经济、政治、思想文化等方面都有着极大的危害性，已经成为影响市场经济发展的主要障碍，从根本上对其进行清除迫在眉急。行政垄断具有双重违法性，既损害着政府的威信，也破坏者社会秩序，造成贫富和不公，其本质特征是行政权的过度膨胀以及严重的私权利。行政垄断的法律规制应该纳入反垄断法中，但是我们也要注意到，单纯依靠反垄断法规制行政垄断是不行的，相关法律尤其是行政诉讼法的修改要考虑对行政垄断进行规制的相关构建。建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业发展创造一个自由和公平的竞争环境。 一、行政垄断之界定 （一）行政垄断的概念
行政垄断的概念应界定为：行政机关及享有行政特权的企事业组织滥用该权利实施的破坏市场竞争秩序、损害人民群众利益，谋取不正利益的行为。我们可以从行政垄断的主体要件、主观要件、客体要件和客观要件四方面来理解。第一，主体要件，即行政垄断的实施者，它区别于经济垄断就在于其主体是行政机关及享有行政特权的企事业组织。第二，主观要件就是行政垄断主体在实施行政垄断行为时所具有的主观心理态度。对行政垄断来说其主观态度只有故意，而没有过失。行政垄断就是其对行政权力没有依据法律运用，造成的行政权力的滥用。第三，客体要件就是行政垄断所侵犯的社会关系。市场经济的灵魂是竞争，通过竞争才能使得价值规律得到体现，生产效率提高，推动和促进社会的发展和进步。行政垄断则破坏了市场的自由竞争，造成经济主体地位的不平等，违背了市场经济的基本要求，不利于市场各种主体公平竞争，也阻碍了我国经济发展。第四，客观要件，行政垄断的外在表现就是其离不开行政权力的滥用。行政主体通过行政权力来实现其利益目的。 （二）行政垄断的特征 行政垄断的特征主要体现在以下四个方面，第一，行政垄断实施主体的特殊性，其主体，即国家行政机关和授权行使行政管理全的其他社会组织，也就是享有行政权力的特殊主体。第二，行政垄断的动机与目的呈现多样性。除获取经济利益外，还有就是政治利益、私人目的、权钱交易等。第三，行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。它是以国家公权力为后盾，使其具有不可对抗的权威性和强制性，而其通过相应的法律、法规、命令、决议等方式来实施，则具有极大的隐蔽性。不宜人们所辨别。第四，行政垄断比经济垄断具有更严重的社会危害性，首先它极大的侵害了经济自由。其次它对社会产生更大的负面影响，会加剧政治
论行政垄断的概念与特征讲解
论行政垄断的概念与特征 建立市场经济，必须反对市场垄断，此乃发达国家之经验。我国在由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断，这一点已成为法学学者、立法机关和公平交易执法机关的共识①（P123—145）。然而，在反垄断法研究中，对行政垄断的诸多理论问题如行政垄断概念很少有学者深入研究。笔者认为反行政垄断既是一个实践问题，也是一个理论问题，从理论上对行政垄断概念作出精确界定，无论对反行政垄断立法还是司法意义重大。只有搞清楚了什么是行政垄断，才能明确知道什么是应该保护的，什么是应该反对的，才能既有利于保障国家宏观调控政策的贯彻执行，又有利于统一、开放的市场体系的建立。本文就行政垄断的概念与特征谈一点自己的看法。一、行政垄断的概念关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议②（P101—111）。但无争议并不等于大家在此问题上已达成共识。事实上，学者们对行政垄断含义的理解是存在差异的。如有学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”③ （P162—175），因而，行政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；而另有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”④（P16），根据这种理解，只有行政机关的垄断非法才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不属于行政垄断；还有学者认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”⑤（P39—60）。除上述明显分歧外，持相近观点的学者对行政垄断的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差别。如有学者认为行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（引文着重号为笔者所加，下同）⑥（P314）。另有学者认为行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态⑦（P170）。还有学者认为行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”⑧（P54—58）。可见，学者对行政垄断的理解见仁见智，远没达成共识。笔者不拟对上述观点置评，只是在对行政垄断四个构成要件即行政垄断主体要件、客体要件、主观要件和客观要件进行具体分析的基础上，阐释行政垄断概念。（一）行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件极其重要。但在这个重要问题上，立法实践与学理解释都存有分歧。从立法层面看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业的主体属性规定大体有三种情况：第一种情况是将具有行政管理职能的事业组织明确规定为行政垄断主体，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门（含具有行政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定；第二种情况是将事业单位作为公用企业处理，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种情况
我国行政垄断的常见形式、危害及治理对策
目录 摘要-------------------------------------------------------------2前言-------------------------------------------------------------2本论-------------------------------------------------------------2结语-------------------------------------------------------------9注释-------------------------------------------------------------9参考文献----------------------------------------------------------10
我国行政垄断的常见形式、危害及治理对策 摘要：由于我国特殊的国情延续，造成了比其它国家更严重的行业垄断，例如：石油石化、电网、通信服务等领域，在经营中存在不同程度的垄断因素，有些是寡头竞争、有些是独家经营。在国家建设初期，这些设置对国家的发展稳定都起到了积极的作用，然而随着市场经济的发展和成熟，这些垄断日益显示出不适合市场经济的发展要求和广大人民不断增长的服务、需求，而且不管是公益性的垄断还是竞争性垄断，都是垄断，都涉嫌触犯垄断法。有鉴于此，在本篇文章中列出我国行政垄断的常见形式、危害及治理对策，以作交流讨论。 关键词：行政垄断、危害、治理对策 前言：论文共分为四个部分，分别是1、垄断的基本概述2、一般性垄断对行业发展及社会公平、福利的危害3、行政垄断的危害4、治理对策。论文由浅入深、由一般到具体，逐渐展开对课题的论述。回答了我国行政垄断的常见形式，有哪些危害，然后提出了自己的改善建议。 垄断的基本概述 垄断是指在市场交易中，少数当事人或经济组织，极端而言可以只有一个经济主体，凭借自身的经济优势，对商品生产、商品价格、商品数量及市场供求状态实行排他性控制，直至实行排他性独占，以谋取长期、稳定、超额利润的经济行为。根据垄断的形成原因可分为自然垄断和行政垄断两种形式。 现代法学一般认为：自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。自然垄断由于存在着资源稀缺性[1]、规模经济效益[2]、范围经济效益[3]、成本次可加性[4]，使提供单一物品和服务的企业或联合起来提供多数物品和服务的企业形成一家公司（垄断）或极少数企业（寡头垄断）的概率很高。我们把这种由于技术理由或特别的经济理由而成立的垄断或寡头垄断，称为“自然垄断”或“自然寡头垄断”。 自然垄断是市场主体自由竞争的结果，它可分为结构性和行为性两种形式。其形成原因形有以下几种：1、边际成本造成垄断。关于市场垄断的形成，一个很重要的原因是因为边际成本降低，就是说用户越多、产量越大、成本越低。电网就有这样的特点，建好了一个电网，每增加一个用户，它的平均成本就越低。 2、技术专利造成垄断，专有技术和技术专利也可能造成垄断。例如，前一段时间苹果公司针对htc发起的专利侵权诉讼。 3、财政补贴造成垄断，财政补贴也会造成垄断。比如中国很多地方的政府补贴居民用电，造成电价过低，不少人买了电采暖装置，利用补贴电价以得到好处，由此造成了很大程度的资源浪费。 4、垄断产品的特殊形态，垄断产品有很多特殊的形态。比如说，某一种书，它是唯一的，很多旅游景点（例如故宫、金字塔），它也是不可替代的，这都是垄断产
关于行政垄断
关于行政垄断 本文是行政垄断的构成要件来分析行政垄断的。 一、行政垄断的主体（行政机关、被行政授权的的其他组织、特殊情况下的行政官员）为了准确理解行政垄断的内涵，有必要对行政垄断主体作出分析。从立法角度而言，行政垄断主体为行政机关及被行政授权的其他组织。从学理角度而言，可把其概括为行政主体。行政垄断属于行政法学中的行政行为，借用行政法学中的行政主体概念来表述行政垄断主体，能准确体现行政垄断的本质属性。行政主体的角色主要由行政机关充任，但行政机关并非在任何场合都是行政主体。当行政机关从事民事活动时，其身份是机关法人。此外，得到行政授权的组织同样是行政主体。在现实情况下存在行政官员个人纯粹出于个人私利，滥用职权保护相关企业的现象。这些官员不是以行政组织的名义，而是通过私下交易的隐蔽方式，以自己手中的权力作为交易对象，来限制竞争或排除竞争。只有腐败官员个人得到好处的行政垄断，却需要行政组织来承担行政垄断的法律责任，这是不利于制裁违法行为的。所以把行政人纳入到行政垄断主体，既是实践的需要，也是符合法理的。 二、行政垄断的主观方面 关于行政垄断的主观方面，应从其动机和目的两方面作简要分析。行政垄断的最基本目的是：排除或限制他方经营者的进入，或者说确立本方经营者在一定范围内的市场支配地位。本方经营者借助于行政权的作用确立自己的垄断地位，从而可以获得垄断利润。行为动机是指刺激行为人实施某种行为以达到某种行为目的的内心冲动或起因。行政垄断的主观动机是维护局部利益和谋取私人利益。从经济学角度讲，行政垄断的动机就是寻租。在寻租活动中，受到损失的是消费者和不成功的寻租者，以及公共利益、国家利益。 三、行政垄断的客体 行政垄断的客体是主要解决行政垄断侵犯了法律规定的何种社会关系问题。客体的研究有助于我们对行政垄断本质、危害及反行政垄断意义的科学分析。行政垄断的客体往往是多重的，即行政垄断的客体属于复杂客体，这决定了其危害的多方面性。虽然行政垄断的客体是复杂的、多重的，但其主要客体是经营者的竞争权。因为正是其对竞争权的侵犯，才导致对消费者权利的侵犯。同时，对他方经营者竞争权的侵犯也直接体现了行政垄断的目的。据此可知，行政垄断的必备客体是竞争权。 四、行政垄断的客观方面 行政垄断的客观方面是指行政垄断的客观事实特征。首先，行政垄断必须有一定的客观外在表现，如果仅有内心意图而无客观的行为不能构成行政垄断。不过其外在表现可以是书
公用事业特许经营的垄断行为及其法律规制
公用事业特许经营的垄断行为及其法律规制特许经营模式引入公用事业领域之后，凭借其特有的优势，在一定时期和一定程度上解决了之前公用事业国有化存在的弊端，但在由于我国行政体制的历史性和特殊性，公用事业特许经营领域垄断行为日益凸显其危害性。为我国在公用事业特许经营这块领域内促进法学理论的发展、推动立法的完善提供若干参考。本文写作分为三部分。第一部分为特许经营的垄断现象及问题。 该部分内容首先通过介绍公用事业经营模式、公用事业特许经营的界定和公用事业特许经营垄断的成因对公用事业进行概述，一方面便于更清楚的了解公用事业特许经营的特殊之处，另一方面为下文分析研究公用事业特许经营的垄断问题提供理论基础；其次分析了我国公用事业特许经营的垄断现象及影响，以此来说明公用事业特许经营的垄断行为应该引起我国在理论与实践上的双重重视。第二部分为外国公用事业特许经营的反垄断立法借鉴。该部分内容通过对英国、美国、日本、德国这四个较具典型性的国家在公用事业特许经营的反垄断方面的具体做法和法律规定的详细介绍，笔者通过比较和总结，同时结合我国的实情，进行合理借鉴，以期对我国在公用事业特许经营的垄断规制有所帮助。第三部分为我国公用事业特许经营反垄断的制度安排。 该部分内容首先介绍我国公用事业特许经营反垄断的立法现状及存在的问题；接着从市场准入的特许制度、价格机制和政府监管法律规制三方面对我国公用事业特许经营的反垄断进行制度构想。结论部分笔者指出，目前我国关于公用事业特许经营垄断行为的法律规制还存在较大空白，公用事业特许经营企业滥用市场优势地位导致消费者权益和其他经营者利益的损害，因此，笔者建议我国应重视这一问题，构建完善的法律制度，形成有效的竞争机制和良好的监督机制，在保障公众利益的同时维护好市场经济的健康发展。
浅论我国行政垄断及其规制(一)
浅论我国行政垄断及其规制(一) 论文关键词]行政垄断反垄断法规制 论文摘要]由于长期的计划经济体制模式、现行行政体制中各种制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政垄断成为了我国经济转型时期的特有产物。行政垄断的存在，严重阻碍有序竞争和社会主义市场经济体制的建立，对此，我国应建立一整套有效的制度体系来对其进行规制。 一、行政垄断的界定 尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点： 一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3 虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征： 1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。 2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。 3、行政垄断具有强制性。行政垄断，是一种滥用行政权力，来限制、排斥或妨碍市场竞争的行为，是由来自市场之外，与市场运行机制和构成要素没有直接联系的、行政性强制力量引起的市场垄断。 综上，笔者认为行政垄断是指国家各级行政机关(国务院除外)和国家经济主管部门凭借其经济管理权力，对经济性合作进行排它性的控制、排斥和限制竞争的非国家意志的非法行为。 二、行政垄断的危害 1、行政垄断人为地割裂了国内统一大市场局面的形成，破坏了我国市场竞争机制的健康发展。行政垄断严重侵犯了经营者的竞争权，也从根本上否定了竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，只有切实保障了经营者的竞争权才能推动市场经济的有效运行。而行政垄断恰恰侵犯了竞争者的这一权利。这与建设社会主义市场经济的方向背道而驰，对发展国家经济，增强国家综合国力极为不利 2、行政垄断侵害了消费者的切身利益。剥夺了消费者以更小的代价获得更好的产品或服务的权利。在行政垄断的庇护下，相关市场主体往往滥用其优势地位实施垄断价格，低水准服务，但却往往能够攫取高额的垄断利润。这不仅严重所害了消费者的权利，也不利于我国企业的发展和壮大，更难以应对入世后诸多财力雄厚的跨国公司将会带来的激烈竞争。 3、行政垄断不利于政府公信力的增强，同时也滋生了腐败现象。所谓行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，是滥用公共权力的行为，只要权力的监督存在漏洞，腐败就会与行政垄断攀上关系，寻租现象是权力腐败的一种常见形式。4 在我国，相当长的时期内，实行的是政府主导型经济，政府对经济干预频繁，虽然说政府干预并不必然导致寻租，但政府干预却是寻租活动产生的一个必要条件，因为只有当政府对社会经济活动具有较强的合法干预管制权力时，市场自发调节能力才会相对较弱。政府权力，
论行政性垄断的成因和应对策略分析
论行政性垄断的成因和应对策略分析 行政性垄断是指政府及其所属部门超越或滥用行政职权而实施的其后果表现为限制竞争或破坏竞争秩序的行为。 一、行政性垄断的成因 行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的，综合起来主要有以下几个原因： （一）经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后是行政性垄断产生的根本原因 我国由于经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后，再兼以“官本位”封建思想的根深蒂固，使得某些政府管理部门为谋求本地区、本部门的经济利益和“政绩”，屡屡滥用行政权力，或者直接参与企业的生产经营，或者对企业间的竞争进行排除和限制，形成非法的局部性的行政垄断。 （二）多元化的行政利益的趋动是行政性垄断产生的重要原因由于实行“划分收支、分级包干”的财政体制，中央和地方开始“分灶吃饭”，再加上“分税制”的实行，所有这些都使得行政利益日趋多元化、地区化和部门化。在这种情况下，为了保证本地区或本部门企业收入的增加，进而实现行政利益的最大化，某些地方政府或政府部门“不甘后人”地实行地区垄断和部门垄断。简历大全/html/jianli/ （三）国家对行政性垄断法律规制的不完善以及行政人员依法行政法律意识的淡薄也是行政性垄断产生重要原因
由于我国法制建设起步晚、时间短，使得社会主义市场经济所必需的一些法律制度，不仅因为对行政性垄断行为的规定过于简单，而且不能适应新的形势的需要，再加上行政人员的各方面素质尤其是法律素质和意识的欠缺以及绵延数千年的“官本位”思想的存在，使得我们的部分地方政府或者政府管理部门在实施行政垄断时是那么的“冠冕堂皇”和肆无忌惮。 二、行政性垄断的危害 行政性垄断是一种比经济性垄断影响更广泛、更持久、更严重的排除和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济性垄断。具体来说，行政性垄断的危害性主要体现在以下三方面： （一）阻碍全国统一市场的形成 行政性垄断的肆行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政性垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。作文/zuowen/ （二）损害市场主体的独立自主的经营权和消费者的利益 市场主体即企业是构成市场的基本要素，市场经济体制要求企业应当是独立的自由的市场参与者，它们有权自主决定一切经营行为。而行政性垄断则通过强制限定交易、强制“拉郎配”等手段直接侵害企业的经营自主权，从而妨碍了企业之间自由的和公平的
论行政垄断的概念与特征
建立市场经济，必须反对市场垄断，此乃发达国家之经验。我国在由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断，这一点已成为法学学者、立法机关和公平交易执法机关的共识①（P123—145）。然而，在反垄断法研究中，对行政垄断的诸多理论问题如行政垄断概念很少有学者深入研究。笔者认为反行政垄断既是一个实践问题，也是一个理论问题，从理论上对行政垄断概念作出精确界定，无论对反行政垄断立法还是司法意义重大。只有搞清楚了什么是行政垄断，才能明确知道什么是应该保护的，什么是应该反对的，才能既有利于保障国家宏观调控政策的贯彻执行，又有利于统一、开放的市场体系的建立。本文就行政垄断的概念与特征谈一点自己的看法。一、行政垄断的概念关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议②（P101—111）。但无争议并不等于大家在此问题上已达成共识。事实上，学者们对行政垄断含义的理解是存在差异的。如有学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”③（P162—175），因而，行政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；而另有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”④（P16），根据这种理解，只有行政机关的垄断非法才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不属于行政垄断；还有学者认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”⑤（P39—60）。除上述明显分歧外，持相近观点的学者对行政垄断的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差别。如有学者认为行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（引文着重号为笔者所加，下同）⑥（P314）。另有学者认为行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态⑦（P170）。还有学者认为行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”⑧（P54—58）。可见，学者对行政垄断的理解见仁见智，远没达成共识。笔者不拟对上述观点置评，只是在对行政垄断四个构成要件即行政垄断主体要件、客体要件、主观要件和客观要件进行具体分析的基础上，阐释行政垄断概念。（一）行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件极其重要。但在这个重要问题上，立法实践与学理解释都存有分歧。从立法层面看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业的主体属性规定大体有三种情况：第一种情况是将具有行政管理职能的事业组织明确规定为行政垄断主体，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门（含具有行政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定；第二种情况是将事业单位作为公用企业处理，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种情况是既不将具有行政职能的事业单位或企业作为行政机关对待，也不把它作为事业单位处理，而是作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。”在学理层面上，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要有两种意见：一种意见认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七
垄断性行业的改革如何深入
垄断性行业的改革如何深入 一、我国垄断性行业改革的特殊性和紧迫性 上个世纪80年代以来，垄断性行业改革成为国际潮流，其导向是放松管制，在可能展开竞争的领域尽可能多地引入竞争。我们所说的垄断性行业，在中国的特定情况下，是指有一定自然垄断特性，同时也有很强的行政性垄断性质，通常以国有独资或控股，全国性、行政性的大公司（或主管部门）为主的行业，主要是电力、电信、铁路、民航、天然气、有线电视等行业。所谓垄断性行业的改革，就是要在这些行业内，形成以市场经济意义上的为基础，引入必要竞争，同时受到合理管制的新架构。对中国的垄断性行业改革来说，仅仅放松管制显然是不够的，正确地说，首先面临的并不是管制问题，而是基本的体制 和运营模式问题。在这些问题获得实质性解决之前，管制缺少合理的基础。 垄断性行业改革的必要性首先源于市场经济的内在逻辑。作为国民经济的一个部分，一个提供基础设施的、在经济运行中处在异乎寻常重要地位的部分，如果这些行业游离于市场经济之外，这样市场经济肯定是不完整的，不可能正常、更不可能高效运转，一定意义上说，只能是“半个市场经济”。从中国改革的实际经验看，垄断性行业内国有的改革，是推进最晚、难度最大、争议颇多的改革。显而易见，垄断性行业国有的改革不到位，早已提出的国有经济战略性改组和国有转轨的目标将不可能达到。 现实生活中，垄断性行业的改革压力更多地来自经济增长中的“瓶颈”、人们对垄断性行业的低效和腐败的不满等。改革开放以来的二十多年时间内，已经多次规律性地出现了增长中的“瓶颈”现象，即当宏观经济增长速度加快后，出现能源、原材料、交通运输等基础产业和基础设施的“瓶颈”约束。在２００２年开始的新一轮经济增长中，钢材、有色金属等原材料的价格高涨，“煤电油运”全面紧张，产业结构出现严重失衡。这种局面的出现，有技术方面的原因，如基础产业和基础设施投资需求量大、周期长等，但更多的还是体制问题。一方面，这些行业内的国有不能对需求作出积极而正确的反应，这一点与其他行业内非国有的市场反应行为相比较时会看得很清楚；另一方面，这些行业仍在较大程度上处在行政性垄断之下，行业外的能够作出积极反应的投资者难以进入。当供给短缺引致的“瓶颈”现象严重的时候，也是这些行业的低效和腐败问题突出的时候，社会公众不满情绪将会合乎逻辑地上升。最近的例证是铁路煤炭运
行政垄断典型案例汇编
行政垄断典型案例汇编 广东省发展改革委价监局 二零一八年五月
目录 类型一：限定或变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品 案例一：“新居配”中排除、限制竞争行为案.. - 1 - 案例二：深圳市卫计委承诺纠正公立医院药品集团采购改革试点中滥用行政权力排除、限制竞争行为案.... - 3 - 案例三：汝州市人民政府主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ............................... - 4 - 案例四：洛宁县农业局等单位主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................... - 5 - 案例五：陕西省物价局依法纠正西安市房管局滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ..................... - 6 - 案例六：包头市住房保障和房屋管理局纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ....................... - 7 - 案例七：乌海市住房和城乡建设委员会纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ....................... - 8 - 案例八：北京住房公积金管理中心主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ....................... - 9 - 案例九：枣庄市质量技术监督局主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ........................ - 10 -
案例十：太原市住房和城乡建设委员会纠正滥用行政权力排除限制竞争行为案 ........................ - 12 - 案例十一：山西省价监局纠正大同市金融办等部门特种设备责任险行政垄断案 ........................ - 13 - 案例十二：中国证券业协会主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .......................... - 13 - 案例十三：锦州市商务局主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .............................. - 15 - 案例十四：锦州市古塔区卫生监督所主动纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .................... - 16 - 案例十五：甘肃省发改委建议白银市人民政府纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为案 ................ - 17 - 案例十六：甘肃省发改委纠正兰州市安监局滥用行政权力排除限制竞争行为案 ........................ - 18 - 案例十七：甘肃省发改委纠正甘肃省道路运输管理局滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .............. - 19 - 案例十八：浙江省物价局纠正丽水市建设工程造价管理处滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .......... - 21 - 案例十九：新疆自治区发展改革委纠正塔城地区卫计委行政垄断行为案 .............................. - 23 - 案例二十：安徽省物价局纠正涡阳县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为案 .................... - 24 -
垄断协议的法律规制的分析(最新)
垄断协议的法律规制的分析（最新） 一、垄断协议的法律内涵 在市场经济中，垄断协议构成阻碍经济发展的主要因素之一，在垄断经济中扮演着越来越重要的角色。要想有效规制垄断协议，首先必须了解垄断协议的含义、构成要件和分类。 （一）垄断协议的含义 垄断一词来自经济学，其含义通常是指单个企业或少数几家大企业凭借其市场优势联合或者独占市场。这种占据市场优势地位的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占据统治地位。垄断协议是垄断行为的一种，指两个或两个以上的经营者为牟取不正当经济利益，在市场竞争中占据有利地位，而订立的损害市场竞争秩序的协议。各国反垄断法对垄断协议的称谓不尽相同，如卡特尔、联合行为、不正当交易行为、限制竞争协议、联合交易行为等等，我国反垄断法称为垄断协议。《反垄断法》第13条界定为：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 （二）垄断协议的构成要件 1、垄断协议的主体包括经营者、行业协会。而经营者是垄断协议最主要最为常见的行为主体。横向垄断协议是发生在两个或两个以上的具有竞争关系的经营者之间，而纵向垄断协议的主体则是由两个或两个以上处于不同经济层次并具有买卖关系的经营者达成的共谋。
这是相对于滥用市场支配地位的实施主体是特殊的具有市场支配地位的单个经营者而言的显著特征。行业协会是垄断协议决定行为的主要主体，其作为自律管理的组织，维护的是该成员组织的共同利益，其做出的决定行为往往损害本行业非成员组织的利益，因此将行业协会作为垄断协议的规制对象有其必然性。 2、垄断协议的主观方面是指垄断协议的行为主体在实施垄断协议时对其行为的认识程度和对其行为后果所具有的心理状态。在我国反垄断法中无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议，行为主体的主观方面都是明知其行为性质和行为的后果会造成对市场竞争的限制或者排斥后果，损害其他经营者和消费者的合法权益，还一味的希望或放任这种结果的发生的状态。因此，可以说垄断协议的主体在行为过程中其主观方面是故意。 3、垄断协议的客体要件是指垄断协议侵害的法益。即两个或两个以上的经营者或行业协会达成的垄断协议、决定或其他协同行为所侵害的而为反垄断法所保护的公平的、有效地、有序的竞争机制。垄断协议破坏市场经济的竞争秩序，阻碍市场经济的有效运行，导致市场机制严重失衡，从而损害经营者的公平竞争权、消费者的利益和社会公共利益。因此，加强对垄断协议的规制是我国市场经济有效运行的有力保障。 4、垄断协议的客观行为方式是达成垄断协议，决定或协同行为。垄断协议是一种经营者以书面或口头的方式达成的具有排斥、限制竞争内容的协议，或者是经营者虽然行为上没有达成垄断协议，但是具
论行政垄断的社会危害及法律规制【文献综述】
文献综述 行政管理 论行政垄断的社会危害及法律规制 一、引言 行政垄断是指行政主体利用行政权力实施的限制竞争、破坏市场经济秩序的行为，具体表现为地方政府、政府部门等凭借行政权力封锁市场、限制、排除、防碍市场竞争。行政垄断限制了竞争，妨碍全国统一市场的形成，造成资源配置的低效和社会福利的损失，严重阻碍了经济体制改革目标的实现;形成了政企同盟，使以政企分开、转变政府职能为原则的政治体制改革进程减缓，同时引发了分配不公、政治腐败等社会问题。行政垄断在当今中国危害之大，使学者们普遍认为“中国反垄断的主要任务是反行政垄断”。目前关于行政垄断的研究可谓丰富，由于问题在现实与理论上的复杂性，在行政垄断的概念、性质和控制方法等基本问题上有颇多分歧。因此研究行政垄断的基本理论问题和控制方法有重要的理论与现实意义。 二、主题 参考的文献资料主要是在学校图书馆的综合书库、期刊室、中国期刊网上搜集的，主要是关于我国行政垄断的一些文章和书本。在此，根据参考的内容，我将我所参考的资料进行了分析和分类，如下： 关于行政垄断的概念和表现形式，主要是参考的是胡汝银的《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》、王晓晔的《依法规范行政性限制竞争行为》、漆多俊的《中国反垄断法问题研究》、王保树的《论反垄断法对行政垄断的规制》、黄欣周，周昀的《行政垄断与反垄断立法研究》等资料。在这些资料里，我可以了解到对于行政垄断的看法是多种多样，非常丰富，但通过归纳可以得出，行政垄断是与经济垄断相对应的一行政垄断个概念，它是指地方政府行政机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权力，通过行政手段，对经济性活动进行排它性控制，排斥和限制竞争的行为，它是非国家意志的行为。其主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动，以排挤其它经营者的公平竞争；政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者本地商品流向外地市场；政府及其所属部门滥用行政权力强制本地区或者本部门