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浅析法律效力的概念及其效力依据解析

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浅析法律效力的概念及其效力依据

摘要

法律效力是法律权威的根本来源,也是西方法学家一直争论不休的法理学核心问题。探讨这个问题,其中最值得我们研究的就是法律为什么有效的问题,即法的效力依据。各个法学派也都提出了自己独特的效力来源观,这三种观点又各自有所局限和不足,并且相互联系,相互补充。其中凯尔森的纯粹法学的法律效力论最具有典型意义。

关键词:法律效力概念法的实效效力依据凯尔森

目录

一、法律效力的概念及区分 (2)

(一)法律效力的概念 (2)

(二)法的实效 (3)

二、法的效力依据 (3)

(一)法律实证主义的逻辑效力观及其不足 (5)

(二)自然法学派的伦理效力观及其不足 (6)

(三)社会主义法学派的事实效力观及其不足 (7)

(四)三种效力的区分与联系 (7)

三、结语 (8)

一、法律效力的概念及区分

说到法律效力,我们就不得不提到这两类主体,一个是法律规范的颁布者,一个是对法律规范的接受者。法律效力是从颁布者的角度去理解的,对于接受者来讲则是服从的问题。这也是我们所要区分的法的效力与实效的问题。

(一)法律效力的概念

凯尔森代表的实证主义法学派认为,法律效力就是指法律规范具有约束力,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当适用和服从法律规范。1体现的是法律效力的应然性,法律规范由国家制定并由国家实施,是具有普遍约束性的。法律效力是法律的本质性力量,规定着我们的行为模式。(二)法的实效

从接受者的角度来看,通常,只有在公民的行为受到法律否定的评价的时候,他们才能最真切地感受到法律规范的效力。对于接受者来讲是服从的问题。每个公民服从法律的原因都不尽相同。有的基于宗教信仰,有的肯定法律的内在价值,并基于对法律的尊重,有的不认可法律的内在价值,甚至希望作出违法的事,但基于法律的威慑力而服从法律。2立法者们期待的,是法律能够现实地为人们所遵守,这就是法的现实效力,即法的实效。凯尔森在法学史上第一次提出了法律效力不同于法律实效的观点。两者之间有着质的不同,这也是正确理解凯尔森法律效力概念的重要一环。

1摘自凯尔森《法与国家的一般理论》

2

凯尔森认为,法律实效意思就是人们实际上就像根据法律规范规定的那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。当整个法律秩序和单个的法律规范不再有实效时,它们就失去了效力,在这种意义上,实效是效力的条件。

二、法的效力依据

法的效力依据,顾名思义,解决的就是法的效力来源的问题,即法为什么有效的问题。这也是法律效力的核心问题。虽然历史上几大法学派,包括实证法学派、自然法学派和实证法学派都对这个问题有各自特殊的见解,但都具有片面性和局限性。各个学说总是将某一个法的形成因素视为主导的效力基础,出发点被绝对化了,导致学说的片面性。他们既不是具有真实的全部,也不是具有约束力的科学认知。3

(一)法律实证主义的逻辑效力观及其不足

法律实证主义在探讨法的效力来源时,有这样几个出发点:第一,法是国家制定的(实证)的法律规范。国家的立法意志是唯一的法律渊源。第二,任何符合宪法而颁布的法都是具有约束力的法,不需要进行其他说明。第三,立法者颁布法律时不受实质性的法律原则、道德的基本价值或者伦理原则的约束,也不需要监督国家法律在内容上是否具备实质正义。4

凯尔森认为,“法律规范的效力是一个“应然”,所以,规范效力的根据不能到现实中去找,而应当到原规范所赖以产生的其他规范中去寻找。他认为,一个共同体的法律规范构成一个体系,在该规范的体系内,一个规范的效力来源于另一个较高的规范,最终,法律规范的效力来自一个基本规3参考魏德士《法理学》,P274页

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范。这个基本规范是最高的规范,其效力不是从更高的效力中派生的。因为它不是立法的产物,它之所以有效力,是因为它是被预定为有效力的,而它之所以是被预定为有效力的,是因为如果没有这一预定,个人的行为就无法被解释为一个法律行为,尤其是创造规范的行为。”5他认为,一个效力规范的来源依旧是规范,并不到现实中去寻求,不求助于伦理与道德,而是在法律体系中寻找,并得到证明。他所坚持的纯粹法学,旨在维护法律体系统一性、确定性,坚持法律与道德、事实分离,在法律体系内寻找法律规范的效力理由。一个规范的效力理由来自另一个更高位阶的规范,终止于一个最高的规范,凯尔森将他称之为“基础规范”。

“基础规范”是一个预设的逻辑起点,跳出了法律规范的集合,显示为一个“外在于”所有法律规范,保证法律规范有效的基础。它本身的效力不需要再被追问,它是一个法律秩序中所有法律规范的最终效力理由,或者说,它是我们得以认识法律规范效力必不可少的条件。凯尔森曾解释,“基本规范”不是实在法意义上的宪法,它不是一个实在法规范,亦即不是由法律机构的意志的现实行为所创制的规范,而是在法律思维中预设的规范。它位于法律体系之外还是之内完全取决于法律体系这一概念的含义。6基础规范的内容大体上由历史事实、政治经济现实、文化传统和习惯等诸多因素确定。但是对于基础规范的具体内容,以及它是由“谁”预设的,凯尔森并没有明确,而且他认为这已超出法律体系内逻辑分析的意

5摘自凯尔森《法与国家的一般理论》

6参见David Schiff, Modern Positivism:Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory :Commentary and Materials, Butterworths, 2002, pp.218-220.

义层面,不是法学研究的问题。基础规范可以有任何内容,可以想象是意志或经验的预设,甚至可以说,它最终不过是“权力向法律的转变”。7

其实凯尔森对实在法理论的论述可以被看作是对法的基本特征的一种未完成的研究。这种研究的目的不是找出法律应当是什么,或者法律可能是什么,而是法律是什么。凯尔森在其许多著作中都提到了自己理论的未完成性:“由于自然科学的任务是在一个自然规则的体系中去描述其客观现实性,那么法理学的任务就是在一个法律规则的体系中去了解所有的人类法。纯粹法学理论尽管在细节上可能不完美、不精确,但是毕竟向这个任务的完成迈进了重要的一步。”8

但是,我们不禁要问,抛开法律规范的具体内容,只在既定的法律体系内从逻辑推理上谈论法的效力,会导致人们淡化对法的内容关注。实证主义的方程式没有在法律上对极权主义的嬗变作出限制。关于”基本规范”,凯尔森试图将法的中心要素(价值实现)从法律概念中排除出去,成为形而上的肆意。

(二)自然法学派的伦理效力观及其不足

自然法学派的观点是最传统的思考法的效力的观点。在他们看来,道德,即建立在文化、宗教或者哲学观念基础上的调整人们行为的体系。9法律效力是一个“伦理的观念”。他们认为,法的效力的渊源和标准归于法之

7参考印月《凯尔森的法的效力与实效理论研究》,硕士学位论文

8转引自 David Schiff, Modern Positivism:Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory :Commentary and Materials, Butterworths, 2002, p.191.

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外的某种正义或道德准则。当人们说到一个规则有约束力时,意指它是现行法的组成部分,又指它是值得尊重的,人们有道德义务去遵守它。因此法的效力的一个重要方面就是它与公认的道德价值的联系。10伦理的效力观的学者大都从三方面论述法律的道德效力:第一,在立法者制定的法律或法官的判决之中,含藏着义务论或功利论的道德评判。第二,法律应与社会的现实相符,而社会的现实是一个社会所持有的道德态度、伦理原则合理想价值相复合的产物。第三,那些缺少正义,违背正义的法令常常激起民众的抵制,从而丧失其效力。

但问题在于由谁来确定一个特定的“法律”是否是正义的或符合道德的?伦理观本身就可以是竞争的甚至是矛盾的。在阶级社会中,不同阶级的人有不同的道德和正义标准。尽管有一些是文明社会所公认的非正义行为,如灭绝种族、民族,屠杀无辜平民和儿童等,但除此之外呢?任何人可以以某一法律是不符合自己的正义或道德标准为借口而随意否定法的效力、践踏法的尊严。美国法哲学家莫里斯·科恩也忧心忡忡地指出:如果每个人都拒绝遵守在他看来是不道德的法律,那么,一个法治国家将丧失对无政府状态的优势。确实一些法律效力的伦理论者给我们提供的一般是些模糊不清、不能精确的、抽象的观念和原则,往往缺乏法所具有的那种准确性和客观性,所以在现实层面上有时很难操作,而且现实中由于人们世界观、道德观的不同,导致了他们正义观的差异,所以世间很难有一部这样的法律:其所体现在其中的正义的理念能使所有人对其产生完全认伺。但是我们也应该看到其所具有的积极意义,即其在一定程度上防止了没有心肝的

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法律的出现。现实是法律保障了道德也保障了不道德。

(三)社会主义法学派的事实效力观及其不足

社会法学派认为法律效力是一个“事实的观念”。法律效力就是法律对社会成员的实际的或事实上的约束力,亦即“实效”,因而那些从不对或不继续对社会生活起实际控制和引导作用的法律则不能被看作是真正有效的法。他们把法律规则的实效作为其效力的基础和重要标志。我们之前已经对法的效力和实效加以区分了,我同意凯尔森的观点,实效只是法的效力发挥功能的表现,也是效力的条件,但是条件不等同于产生事务的原因,也不等同于效力本身。

(四)三种效力依据的区分和联系

在我看来,这三种学说都有值得肯定的价值,但同时又都局限在某一个因素上挖掘法的效力依据。逻辑的效力观和道德的效力观之所以产生分歧,在于前者认为对法的内容的论争应当在国家立法程序的范围内进行。它正确的认识到,法是实施政治的形成目标的权力工具。只要能借助国家权力实施,法就有效。法要发挥其功能,尤其是获得安定性和确定性,就必须明确概念。法以一个构思完整且着眼于统一性的概念与原则的体系为前提。主张应然与实然的分野。而道德的效力观将公平、正义、理性的道德观视作绝对的,客观的,主张应然与实然的结合。11其实,这三种效力是相辅相成的,道德效力遭到怀疑,法律被认为是不道德的,法的实际效力也面临危机。丧失道德效力,危及法的效力的存在和法的稳定性。法的持续生机不是靠强制力来保障实施的,法律秩序发挥作用的前提是,达到

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被认为具有约束力的道德规范的最低限度。具有约束力的社会道德对于法,不是充分的,也是必要的基础和条件。12

结语

法的效力问题一直都是研究法理学的一个核心问题,它解决的是法为何物,法为什么有效的问题。各个法学派关于这个问题也都有他们自己的见解。实证主义的功绩在于将法的概念仅限于国家法律规范,使得关于法内容的法政治学斗争集中在国家规范制定的过程当中。任何国家的法律秩序在今天都需要是“实证主义”的。但是,否认存在前法律和超法律的基本价值。实证主义的方程式没有在法律上对极权主义的嬗变作出限制。任何法律规范都与价值有关,凯尔森试图将法的中心要素(价值实现)从法律概念中排除出去,成为形而上的肆意。从现代法律思想的历史演进这一纬度上看,尽管法律一直在试图摆脱道德系统,表现为对于自然法的拒斥,表现为将主权的观念排出法律体系之外( 诸如凯尔森和哈特) ,而寻求自身的自主性,但是在最终意义上,它仍然需要政治系统为它提供暴力以便成为一个排他性的权威,同时它也需要道德系统为它提供合法性的证明以便成为合法的权威。在现今社会,很多法律仍然以最初建立在宗教基础上的价值观为依据。造物秩序,自然秩序是预先为立法者规定好的,自然法强调的:法是以最初建立在世界观基础上的广泛的秩序关系与思想关系为前提。13在这个意义上,法律并不是完全自主的,它必须通过外部获得它

12参考魏德士《法理学》,P150页

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的存在和效力。14 14

参考文献

一、著作类

1.魏德士《法理学》

2.凯尔森《法与国家的一般理论》

3.舒国滢《法哲学沉思录》

4.哈特《法律的概念》

二、论文类

5.David Schiff, Modern Positivism:Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory : Commentary and Materials, Butterworths, 2002, pp.218-220.

6.印月《凯尔森的法的效力与实效理论研究》,硕士学位论文

7.David Schiff, Modern Positivism:Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory : Commentary and Materials, Butterworths, 2002, p.191.

8.杨春福《论法律效力》,法律科学期刊,97年第一期

9.李长山《试论法律效力的概念及效力依据》,山东大学硕士学位论文

法律的概念读书札记

《法律的概念》第五章读书笔记 读此文之前,我看了作者哈特的简介,这位英国著名法学家,新分析法学派首创人,他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。尼古拉?莱西在《哈特传》中说,“人们已经公认,他几乎是凭一己之力,……在某种程度上彻底改造了法哲学,复活了英国实证主义与功利主义传统,并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这个领域,他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。”他的这部著作《法律的概念》被誉为20世纪英美法学里程碑式的作品。 如我们所知,越是简单的概念往往越难解释清楚,相反,那些貌似很复杂的名词却能很容易地阐释,而不用费多少脑筋。“法律”就是一个很难被解释的概念。哈特在他的《法律的概念》一书中对法律做了一种全新的定义。 第五章标题为“法律作为初级规则与次级规则的结合”,分为三个部分,这一章从全书结构上看可以说起到了一个过渡的作用。既对旧的学说进行批判,同时又提出新的学说。 在第一节“崭新的起点”中,作者首先对奥斯丁的“法律命令说”的不足进行了有力的批判。奥斯丁提出了一个简单模型:法律是主权者的强制命令。作者很容易的就证明了此模型未能成功地呈现某些法体系的明显特征这一问题,作者举出了四点理由。不仅如此,为使自己的论证更加充分,作者还对这个模型之附属构想进行了检讨。这些附属构想想要把这个理论从困境中拯救出来,但无疑是徒劳的。比如作者对“默示命令”的观念的批判,这个观念并不能适用于现代法体系复杂的情形,而只能适用于一些较简单的情况,如“某个将军经过深思熟虑之后,决定对其下属所发布之命令不加干涉”;此外还有对其他构想的批判,如“将授权规则当成仅仅是义务规则的片段”“官方身份与私人身份的区分”等,这些都是极为片面的。因此,在这样的批判之后,作者得出一个结论:前三章是一个失败理论的记录,我们需要一个新的起点。通过对“法律命令说”的反思,作者意识到这个理论失败的根本原因是“其所构建的要素,即命令、服从、习惯和威胁等观念并不包括或者说不能把这些要素组合起来产生“规则”的观念”,因而作者接下来很自然地提出了自己的观点“法律规则说”,提出了科以义务的

合同法司法解释的意义与创新

合同法司法解释的意义与创新 作者:曹守晔出处:中国民商法律网日期:2010年11月16日 一、司法解释的实践意义是什么? 《合同法》——大家知道是在我国民商事法律中起到支架作用的法律,与物权法、侵权法都是民法非常重要的组成部分,特别是,《合同法》把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一,开创了我们国家新中国成立以来合同法律制度统一的先河。这样一个大法出台以后,对于各级法院来说就是怎么样实施这部法律,在审判实践中怎么样适用。学者寄希望于最高人民法院作出周全、严谨、科学的司法解释,也有学者认为法典的出台就意味着法学研究的终止,法典的出台是法学研究的坟墓。这种说法我认为有点儿道理,但是不是绝对的,好像是立法机关把法典制定出来了,争论就应该画上句号,到此终止了,也许有一定的道理,但是从司法实践来说,法典的出台意味着法院审理相关的案件有了明确的法律依据,摆在法院面前最重要的任务是怎么样保证新出台的法律的实施,也就是把法律条文通过司法活动落实到现实的生活当中去,这一点对法院来说是非常重要的,也是职责所在。 司法解释是最高人民法院行使审判权的很重要的一个方面,是指导各级法院审判工作、保证法律实施很重要的一种形式。司法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式,就最高人民法院司法解释工作的启动而言,我们有被动批复,也有很多的是主动解释。所谓被动批复是指:高级人民法院请示某一个法律适用问题,最高法院作出批复,还有就是中央有的部委认为某一个问题需要做司法解释,建议我们做解释;也有很多大的解释是我们根据审判实践的需要最高

法院主动做的解释。比方说我86年作为人民大学法律系民法专业的研究生毕业,分配到最高人民法院经济审判庭,赶上了《民法通则》颁布,很荣幸地参与了根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》起草司法解释的工作,后来先后参与起草了《民事诉讼法》、《破产法》、《票据法》等法律的司法解释。对于法院来说,怎么样保障新法律的实施,保证法律的正确适用,这是头等重要的任务,实际上法院在这项工作当中发挥了它应有的职能作用,能动司法,积极主动的有所作为,在法律原则的范围以内,为全国法院审理相关的案件,提供了统一的法律依据,统一了全国各级法院在法律适用方面的认识和标准。这是司法解释对于司法实践的意义。 我们国家立法与经济体制改革有相同的地方。大家知道,从上世纪七十年代末、八十年代初我们国家经济体制改革不像我们盖楼,事前有一个蓝图,而是摸着石头过河,对于立法来说虽然每一年都有一个立法计划,但是实际上也会做一些调整,特别是八十年代的时候,现在立法的计划性大大增强了,在过去是“宜粗不宜细”,经济体制改革那方面急需就先制定那方面,因此在一定意义上来说我们国家立法也是摸着石头过河,无论是制定哪一部法律,先制定哪一部法律,后制定哪一部法律,都是随着我国经济体制改革的发展,社会主义市场经济体制的不断完善而在立法方面不断加强和完善。司法解释对于立法机关来说也起到了试验场、排头兵、先行者的这样的意义,特别是前些年还弥补了立法的不足,大家看一看很多立法,包括新出台的《侵权责任法》、新修订的《保险法》、《国家赔偿法》,更早的一些法律譬如《民法通则》、《合同法》,立法的时候立法机关都大量的吸收了在法律出台之前的司法解释,因此从这个意义上来说,司法解释对于立法也有一定的参考和借鉴的作用,对于立法的发展和法律体系的形成提供了

法律基本概念题库

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【解析】法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 二、单选题 1.社会中的各种规范,包括道德、宗教、习惯、政策、法律等。与其他社会规范相比,法具有自己的特征,下列关于法的特征的说法中不正确的是: A.只有经过公共权力机构亦即有权的国家机关的制定或认可才能成为法B.在国家权力所及的范围内,法具有普遍约束力 C.法具有可诉性,但它不是判断一种规范是否属于法律的标志 D.法以权利和义务为内容 【答案】C 【考点】法的特征 【解析】与其他社会规范相比,法具有自己的特征,即:法是调整人的行为而非思想的社会规范;法由国家制定和认可,具有普遍性;法以权利义务为内容;法具有国家强制力;法是可诉的规范体系,具有可诉性。 可诉性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中,通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。判断一种规范是否属于法律,可以从可诉性的角度加以观察,所以C错误。 2.根据我国《立法法》中关于“立法权限”的规定,下列哪一项表述是正确的?A.从我国目前的立法现实来看,全国人民代表大会及其常务委员会通过制定或修改法律的形式,规范了我国的民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度

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法律通识要点

1、“法”的含义 (1)广义:法的整体,指一个国家全部的法; (2)狭义:全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。 2、法律的特征 (1)调整人的行为 (2)以权利和义务为内容 (3)可以反复适用 (4)由国家强制力保障 3、法律的制定:享有立法权的国家机关按照法定职权和程序,创造新的法律规 范,修改或废止现有法律规范的活动。 4、法律的认可:依法享有立法权的国家机关按照法定职权和程序,赋予社会上 已经存在的某种行为规范以法律效力的活动。 5、国家认可法律主要有以下情况 (1)赋予某些既存的社会规范以法律效力; (2)赋予国际法规范以法律的效力; (3)赋予先前判决所确认的规范以法律的效力。 6、影响法律的因素 (1)阶级的意志 (2)物质条件 (3)道德,宗教,文化的影响 7、法律的规范作用:规范人的行为 (1)定义:是指法律作为行为准则,直接作用于人的行为产生的影响。 (2)规范功能:①指引作用②评价作用③预测作用④教育作用⑤强制作用 8、法律的社会作用:调节社会关系 (1)定义:是指法律作为社会关系的调节器对社会产生的影响。 (2)调节功能:①法律的经济作用②法律的政治作用 ③法律的文化作用④法律的公共事务作用

1、法律体系:指一个国家的全部现行法律,按照一定的原则和标准,划分为若干法律部门。 2、法律部门:宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。其中,宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导部门。 3、法律形式: (1)宪法→法律→行政法规→行政规章→地方性法规→地方性规章→自治法规 →特别行政区法→国际条约→政策、习惯、判例 (2)宪法的修改:由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代 表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过。 (3)法律:是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 行政法规:是指国务院所制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律。行政法规一般采用“条例”、“规定”、“办法”等名 称,但治安管理处罚条例;学位条例是法律。 行政规章:国务院组成部门及直属机构在职权范围内制定的规范性文件,属于执行法律或国务院行政法规、决定、命令的事项。 地方性法规:地方国家权力机关依照法定权限,在不同宪法、法律和行政 法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实 施的规范性文件。 地方性规章:由省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所 在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程 序制定的规范性文件。 4、法律效力层次:又称法律的效力等级或法律的效力位阶,是指规范性法律文 件之间的效力等级关系。 法律的效力层次高低的识别:①立法主体②立法依据③效力范围。 我国法律的效力层次:①宪法具有最高法律效力②上位法优于下位法 ③特别法优于一般法④新法优于旧法 ⑤国际法优于国内法(特定领域内) 5、简述法律的效力范围: (1)法律的效力范围是指法律对何种人,在何种空间范围、时间范围有效,从 而发挥法律的约束力和强制力; (2)法律效力范围包括法律的时间效力、空间效力、对人的效力、对事的效力。 6、法律的时间效力: (1)法律的生效:公布是生效的前提,但不一定立即生效 (2)法律的失效:失效即法律被废止,有明示废止与默示废止两种形式。 (3)法律的溯及力:法不溯及既往,例外:刑法从旧兼从轻。

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湖南省公安机关执法资格考试公共科目题库之一 (380 题) 社会主义法治理念 (共50 题) 一、判断题(共20 题) 1、社会主义法治理念是以四项基本原则为根本指导思想的。(X) 2、依法治国的基本含义是依据法律而不是个人的旨意管理国家和社会 事务,实行的是法治而不是人治。(“) 3、国家立法机关的行为不受法律约束。(X ) 4、秉公执法是公平正义理念对政法工作提出的最基本的要求。(“) 5、公安工作服务大局,首要的就是要保障社会主义民主政治建设,以 民主政治建设为中心。(X ) 6、党对公安工作的领导主要是政治领导、思想领导和业务领导。 (X ) 7、依法治国是实现国家长治久安的重要保障。(“) 8、任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规 定的义务。2 9、执法为民是我们党“立党为公、执政为民”执政理念对政法工作的 必然要求。(“) 10、执法为民落实到具体执法工作中,就是要切实做到以人为本、执 法公正、一心为民。(“) 11 、执法为民是党和人民对政法工作的根本要求,是政法工作的基本 出发点和归宿。(“) 12 、平等对待,是法律面前人人平等原则在社会主义公平正义方面的 价值追求。(X )

13、程序正义的一个突出功能就是对权力可能被滥用有较强的预防和 制约作用。(“) 14 、执法过程中对事实的认定必须以证据为基础,离开证据就没有所谓“事实”。(V) 15、法律是政法机关行使职权的依据,也是作出判断的准则。(V) 16 、真正的程序公正,要求政法机关在认真、严格地履行所有法定程序之后,才能作出最终决定。 ( V ) 17、在执法活动中应当强调法律效果优于社会效果。(X ) 18、在具体执法活动中,法律效果是最基本的标准,坚决不能做执法违法的事。(V) 19、党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证。(V) 20、人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求。(V) 二、单选题(共20 题) 1 、( A )是我们党领导人民治理国家的基本方略。 A、依法治国 B、文明执法 C、尊重人权 D、坚持党的领导 2、依法治国首先是( A)。 A、依法治权 B、依法治民 C、提高全民守法意识 D、有效管理国家 3、(A)是我国《宪法》明确规定的社会主义法治的基本原则。 A、法律面前人人平等 B、树立和维护法律权威 C、宪法至上 D、坚持社会主义初级阶段理论 4、一切依靠人民,集中体现在搞好政法工作必须( B)。 A、加强服务意识 B、走群众路线 C、端正执法理念 D、提高法律素养

司法解释的效力范围(一)

司法解释的效力范围(一) 日前,中央政法委员会下发文件规定:“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”,“是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据,具有法律效力。”这一规定,对于明确,具有重要意义。 1981年6月10日第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第二条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”尔后,最高人民法院《关于司法解释工作的规定》规定:“最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。”《最高人民检察院司法解释工作规定》也规定:“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力”。但对司法解释法律效力的范围却存在不同认识:一种观点认为,司法解释仅对本系统具有法律效力,即最高人民法院的司法解释仅对法院系统具有效力,最高人民检察院的司法解释仅对检察系统具有效力,双方都没有适用对方司法解释的义务。另一种观点认为,既然司法解释具有法律效力,就应具有普遍的约束力,有关执法、司法机关都应一体遵循。这两种观点,前者简称“本系统效力说”,后者简称“普遍效力说”。 笔者赞同“普遍效力说”,并在前几年多次在不同场合阐述过该观点。

首先,“普遍效力说”是“法律效力”的应有之义。法律效力是指法律的约束力,即法律所具有的普遍适用性和国家强制性。具体地说,就是法律作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力,所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守;同时,国家以强制力保证法律的实施,任何人的合法行为都无一例外地予以保护,任何人的违法行为都无一例外地予以制裁。而司法解释的法律效力,是指司法解释具有与其所解释的法律同等的约束力。据此,法律所具有的普遍适用性和国家强制性也是司法解释所具有的特征。因此,“普遍效力说”是“法律效力”的应有之义,而“本系统效力说”则明显违反了“法律效力”的含义。不能设想,具有法律效力的司法解释还可以限制其实施主体和效力范围。 其次,“本系统效力说”违反法律统一性原则。法律是统一的,具有法律效力的司法解释也应当是统一的,而不允许“各吹各的号、各唱各的调”,对同一个案件同一种行为适用不同的司法解释或执法标准。而按照“本系统效力说”,必然会出现对同一个案件同一种行为适用不同的司法解释或执法标准的混乱状况,因为办案是一个系统工程,要先后由多个部门负责,经过多个环节,如果司法效力仅限于本系统,则势必出现甲机关认为是犯罪的案件和行为乙机关却不认为是犯罪、或者甲机关认为不是犯罪的案件和行为乙机关却认为是犯罪的情况。以最高人民检察院以司法解释的形式对某一种犯罪制定追诉标准为例,如果认为最高人民检察院司法解释的效力仅限于检察系统,那么,行政执法机关就可以不将达到该追诉标准的案件移送给公安、司法机关,公安机

法律的概念及其历史发展

法律得概念及其历史发展 法律得词源 法律得一般含义 法律就是由国家创制并保证实施得行为规范 法律不但由国家制定或认可,而且由国家保证实施 法律就是统治阶级意志得体现 法律由社会物质生活条件决定 法律得历史发展 奴隶制法律封建制法律资本主义法律社会主义法律 社会主义法律精神 本质 从法律所体现得意志来瞧,我国社会主义法律就是工人阶级领导下得广大人民意志得体现 从法律得实质内容来瞧,我国社会主义法律就是社会历史发展规律与自然规律得反映,具有鲜明得科学性与先进性 作用 法律得规范作用指引、预测、评价、强制、教育 社会主义法律得社会作用 确立与维护人民民主专政得国家制度、社会主义得经济制度、与谐稳定得社会秩序,推动社会改革与进步 社会主义法律得运行 法律制定、法律执行、法律适用、法律遵守 我国宪法确立得基本原则与制度

宪法得特征 在内容上,宪法规定国家生活中最根本最重要得方面 在效力上,宪法具有最高得法律效力 在修定与修改程序上,宪法比其她法律更为严格 宪法得基本原则 党得领导原则、人民主权原则、人权保障原则、法治原则民主集中原则 我国得国家制度 人民民主专政制度、人民代表大会制度、中国共产党领导得多党合作与政治协商制度、基层群众自治制度、基本经济制度 我国公民得基本权利与基本义务 基本权利平等权、政治权力与自由、宗教信仰自由、人身自由权、监督权与取得国家赔偿权、社会经济权、文化教育权、特定主体权利 基本义务 维护国家统一与民族团结 遵守宪法与法律 维护祖国得安全、荣誉与利益 保卫祖国、依法服兵役与参加民兵组织 依法纳税 其她义务 中国特色社会主义法律体系 形成 标志 重大意义 特征 体现中国特色社会主义得本质要求 体现改革开放与社会主义现代化建设得时代要求

法律的效力等级

法律体系是以宪法(或根本法)为核心,由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体,在这个整体中,宪法(或根本法)属于第一层次,而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次,基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应,较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力,而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 在法学理论中,法的效力层次有时也被称为法的效力等级,或法的效力位阶。影响法的效力层次的因素主要有:(1)制定主体;(2)适用范围;(3)制定时间。 法的效力层次的一般规则,即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力,等级高的主体制定的法,效力自然高于等级低的主体制定的法。在各个法的体系中,法的效力层次要贯彻以下两个规则:(1)在整个法的效力层次体系中,宪法是具有最高效力的。(2)除宪法的效力统摄所有法的效力之外,上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法的效力层次除要贯彻它的一般规则外,由于法的复杂性,法的效力层次还存在一些特殊规则:(1)特别法效力优于一般法;(2)新法优于旧法;(3)法律文本优于法律解释。 法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中,由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同,导致各种法的效力也不同,由此而形成的一个法的效力等级体系。 法的效力层次遵循一定的原则,主要包括:(1)宪法至上原则;(2)等差顺序原则;(3)特别法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)后法优先或新法优先原则。 由于法律本身是有层次或等级划分的,因而其效力当然具有层次或等级性。我们都有一个基本的共识,那就是一个国家或地区的法律如果是地方性的法律,则其效力范围施于其所辖地方范围内。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。 我国法律的效力层次是多层次性的结构体系。在法律效力层次结构体系中,各种法律的效力既有层次之分,又有相互联系,从而构成一个庞大的我国法律效力体系。对于法律效力层次的具体划分,尚有不同看法,但大致可以概括为四个层次。 最高层次:宪法具有最高法律效力。 第一层次:全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。 第二层次:全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次。 第三层次:国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次。

法律定义及描述

法律定义及描述 都兼有“公平”、“正义”的含义。从“法”的词源看,都喻意公平和正义,简述:法律,即人类在社会层次的规则,社会上人与人之间关系的规范,以正义为其存在的基础,以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴,决定于经济基础,并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以,法是阶级社会特有的社会现象,它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展,法律将随着社会阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。现在指----由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。法律体现统治阶级的意志,是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志,国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志,以权力和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。基本的法律:一般指----在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律,它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法律」所意味是不永久并权宜之针,在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。这里指----中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律,内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律,也叫“一般法律”,是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外,全国人大常委会所作出的决议和决定,如果其内容属于规范性规定,而不是一般宣言或委任令之类的文件,也视为狭义的法律。它一般包括--宪法,民事法,行政法,经济法等。广义的法律:是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如规章)狭义的法律:专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家,由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力,除法规命令外,原则上行政机关所制订之行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之(即后者)。法律体系通常,法律体系可以分成大陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系(依然存在于某些国家的部份或整个地区)-宗教法,是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同,而不在于其内容,且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。法律制度在发达国家,主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁、军警系统、官僚系统、法律专业和公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里,将国家权力分为立法、行政和外交三种权力,其后的孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中对其进行了完善,主张将国家权力划分为行政、立法和司法、而且三种权力必须要分立,而且相互制约。他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力,和托马斯·霍布斯《利维坦》内的独裁理论相对。更近代,有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题,这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的

法律法律的基本概念

法律法律的基本概念 Document number【AA80KGB-AA98YT-AAT8CB-2A6UT-A18GG】

第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 (一)法或法律的定义: 法的定义:法是反映统治阶级意志的,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”,通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律,是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国,由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件,称为法律。 (二)法的特征 法的特征:指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征:1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 (三)法的本质

法的本质:指法的质的规定性,是法的内在、基本的物质精神因素的总和,是法存在的基础和发展变化的决定力量。 要点:1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 (一)法律的价值 首先:法具有服务性价值,它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序,它确立规则,使资源得到合理的分配。 其次:法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时,法律才有价值可言。 (二)法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态,它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平公正是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 (一)法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。

公司章程的效力范围探讨

公司章程的效力范围探讨 摘要:公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示,载明了公司组织和活动的基本准则,是公司的宪章。我国《公司法》中明确规定,有限责任公司和股份有限公司在设立时必须将公司章程以书面形式表现出来。那么在企业日常的生产经营活动中,公司章程的效力又体现在什么方面呢? 关键词:公司章程章程性质效力范围 一、公司章程 (一)概述 公司章程是指公司必须具备的由发起公司的出资人制定的,并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营关系的自治规则。制定公司章程有主体要求、形式要求及内容要求。主体要求是指公司章程的制定者只能是公司的出资人,不对拟设立的公司进行投资的任何人无权就公司章程的制定与签署为任何有法律意义的行为;形式要求是指公司章程必须具备一定的形式,我国规定公司章程必须以书面形式予以确定;二内容要求则是指公司章程应当记载的事项,根据其效力又分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

(二)公司章程的原则和特征 公司章程作为公司重要的法律文件,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等具有法律约束力。因此公司股东在拟定公司章程时,不仅要考虑法律的强制性规定,还需要就绝对必要记载事项的具体化制定明确的章程内容,同时还应该就投资者共同关心的问题进行具体的规定。因此在这个过程中,作为公司章程制定主体的股东应遵循一定的原则完成具体化过程。公司章程的制定原则具体包括合法性原则,股权平等原则,尊重他人利益原则以及贯彻公司治理的分权与制衡原则。 公司章程的特征则包括自治性和公开性,即允许每个公司在制定章程时,都可以在公司法允许的范围内,针对公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点,确定本公司组织及活动的具体规则。但是制定完成的公司章程必须作为公开文件向社会公布,方便公司的股东及潜在的投资者、债权人及潜在的交易对象了解公司章程的内容。 二、公司章程的性质 公司章程的定性问题是解决公司章程效力问题的逻辑前提。学者们对公司章程的性质存有多种学说。目前占据主流的三种学说分别是契约说、自治规范说和权力法定说。 (一)契约法说 公司章程契约说是英美法系的大多数学者所主张的,他们将公司

哈特法律的概念》读书笔记

哈特《法律的概念》读书笔记 哈特(1907-1992),英国着名法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授,是西方世界着名的法理学大家。他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。20世纪60年代末,在西方法学界,以哈特与.富勒为中心,开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。1907年,哈特生于一个犹太家庭。1929年毕业于牛津大学,成绩优异,对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。毕业之后从事律师工作8年,如果没有这段从事法律实务工作的日子,他不可能成为一名法学家。聪慧的头脑,正规的学院教育,较长的司法实践,对文史哲的浓厚兴趣,哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。 哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书,是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典,已经被翻译成许多不同语言的版本。从1961年问世以来,本书就以它优美的文笔和清晰的论证,激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。 哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念,或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”(persistent?questions),正如哈特所言:关于人类社会的问题,没有几个像“什么是法律”这个问题一样,持续不断的被问着,同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的,甚至是似是而非的方式提出解答。哈特对法律的阐释是描述性的,而非一句话的定义式。他在书中写到:“当我看到一只大象时,我可以认出它,但是我无法定义它。”哈特在其《法律的概念》中,最后的结论是,无法给法律下一个准确的概念。法律和政治,本身就血肉相连。但是,如果是民主社会,统治阶级就是全民,法律就会变成全民意志的体现,而且会制约政治,让政治在法律规定的游戏规则下玩,这就是法治国家下的语境。 这本书是为法理学的学习者量身定做的,目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解,这些社会现象虽不相同但相互牵连。法律人会将此书视为分析法学道德一篇论文,因为它所关心的是阐明法律思维的一般架构,而非批评法律或法律政策。此外,作者在许多地方提出了可以说是关于语词意义的问题。 哈特认为语言可以让现实被人们所理解,但语词有局限性,必须推敲这些语词的社会语境。我百度后发现有很多人从“语言哲学视角”研究哈特的法律思想,什么是语言哲学,这一点我不关注也不想搞明白。然而,哈特提出的很多概念“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“规则的内在面向”、“规则的外在面向”,借用一次课堂讨论中同学批评我的话,可以称为“相当笨重”,自认这些语词并没有让现实更明白,反而让我更糊涂。由于并无明确的结论,全书看起来拖沓冗长,仿佛一场辩论赛,当你感觉使出全身力气说服对方时,你已经掉进了对方的陷阱,变得黏黏糊糊而缺乏自信。但是这样的文字,一则从内容上为他人提供了思考的基础和批判的靶子,二则让读者看到了书者的思维轨迹和智慧显现,于我们如何思考很有启发。 在任何时间和地点,法律都有一个最为显着的普遍特征,就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。在《法律的概念》这本书里,哈特概括了法律

法律法律的基本概念

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第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 (一)法或法律的定义: 法的定义:法是反映统治阶级意志的,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”,通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律,是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国,由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件,称为法律。 (二)法的特征 法的特征:指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征:1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。

法的本质:指法的质的规定性,是法的内在、基本的物质精神因素的总和,是法存在的基础和发展变化的决定力量。 要点:1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 (一)法律的价值 首先:法具有服务性价值,它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序,它确立规则,使资源得到合理的分配。 其次:法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时,法律才有价值可言。 (二)法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态,它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平公正是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系

律师函有什么法律效力

遇到损害赔偿问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> https://www.wendangku.net/doc/fd6135995.html, 律师函有什么法律效力 律师函有什么法律效力 最近我与一间公司发生了经济纠纷,他们以货物不对板而拒绝了给付货款,但是我公司是严格按照合同上的内容来完成的,我们打算向对方发送律师函,不知道律师函的法律效力怎样? 律师函的法律效力问题: 律师函,又称律师信,是指律师接受客户的委托就有关事实或法律问题进行披露、评价,进而提出要求以达到一定效果而制作、发送的专业法律文书。 律师函是一种非官方文件,主要表达当事人对事件的某种看法,并不具备任何法律效力。但其隐含一种“我已经通知律师,准备用法律手段解决问题”的意思。 以上为律师函的法律效力内容。

相关法律知识: 法律效力 一、法律生效的范围。包括:(1)时间效力,指法律开始生效的时间和终止生效的时间。(2)空间效力,指法律生效的地域(包括领海、领空),通常全国性法律适用于全国,地方性法规仅在本地区有效。(3)对人的效力,指法律对什么人生效,如有的法律适用于全国公民,有的法律只适用于一部分公民。 二、法律上的约束力。如某个合同发生法律效力,就是该合同符合法律规定的条件和程序,因而受到法律的保护。 1、法律效力,即法律约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。 2、通常,法律效力可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力,也叫狭义的法律效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。本章所讲的法律效力,即狭义的法律效力。非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证的法律效力。

《法律的概念》读后感

[《法律的概念》读后感] [摘要]本文尝试用展开的方式考察哈特的《法律的概念》,即联系个人生平、相关概念、历史背景甚至是写作方式来解读该书,《法律的概念》读后感。所以读者可能无法找到在以往介绍该书的资料中总结的观点。这样做的目的并不是为了标新立异来否定前人的知识总结,而是要在那些耳熟能详的观点中发掘哈特提出它们的原因,告诉我们为什么那个时代诞生了这本书,作者希望表达一种什么样的意象。我希望用尽量严谨的文字,告诉大家《法律的概念》文字背后或者相关的知识。 [关键词]哈特实证主义法学法律故事服从意象 读书的方法有很多种,选择读书方法的标准就是对阅读者而言文本的重要性,以此出发才有了精读和略读的区别。 《法律的概念》这本书就个人而言有精读的必要性,原因大致如下:研习法理学绕不过的几本书之一赫然就有哈特的《法律的概念》,这点毋须多言,此其重要性一也;分析实证对于我们法学研究的重要性再日渐显现,无论是语义实证还是逻辑实证,都具有纯化某些粗糙的理论的作用,此其二也;除了以上这些客观因素,个人口味的转换也驱使着我把目光从当初本科的《为权利而斗争》们投向了一些理性冷静而又不乏睿智的文字。 读书一般是带着问题开始的,这个过程能回答很多以前的问题,也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程,二者此消彼涨,似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路,谈得更多的是体悟,收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验,不解需要的是思考和回应。 《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典,读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行,但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。我没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书,而且我认为重要的书也不能这样对待。于是我开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读,这种方式不光要求“知其然”,更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的,这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息,筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结,从而丧失了自己阅读的独立性,结论会流于肤浅片面,而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章,来完成,读后感《《法律的概念》读后感》。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程,它所要针对的是:为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点(甚或完成这样的文本)?在这种过程中,我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上,因为这本书能给的信息只是部分的,它的背景无疑更为广阔,这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考,这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了我,兴趣油然而生。除此以外我认为,不无裨益的是,这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。 不可避免的,有人还会追问“知其所以然”的意义何在。这里必然涉及对待文本的态度问题。文本提供的是什么?也许有人会说是知识,我认为这是一种绝对的看法,文本至多提供的是信息。知识这个词语包含了肯定的价值判断,而这些文本能所提供的能够符合这种肯定的价值判断吗?不然,离开了历史的解读,所谓的“知识”也许仅仅是被肢解、拼凑的信息。拿《法律的概念》来说,大多数人会认为这本书谈的是:哈特在批判奥斯汀的“法律命

法学导论 习题

再罪恶的押一次题吧《法学导论试题及答案(部分)》 一、 1、公法; 【答案】公法是在民法法系中和私法相对的一种法的分类.古罗马法学家将公法定义为有关国家利益的法律;现代法学一般认为凡是涉及到公共权利,公共关系,公共利益和上下服从关系,管理关系,强制关系的法就是公法.包括行政法,刑法和组织法等. 2、法系; 【答案】法系的含义和划分标准并没有完全一致的共识.一般认为,法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因和由此表现出的不同的外部特征对法律进行的一种分类;凡是具有共同历史传统和相似外部特征的法就构成一个法系,法系是某些国家和地区的法的总称.西方社会最主要存在两大法系,即大陆法系(民法法系)和英美法系(普通法法系). 3法律规则 【答案】是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。 4、法的溯及力 【答案】法律溯及力是指法的溯及既往的能力,即指新的法律对其实施以前的行为或事项是否具有效力。 5、法律关系 【答案】法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 6、成文法: 【答案】是指由国家或其他政治组织依据一定的程序产生,并以正式文书的形式体现的法。 7. 国际法: 【答案】是指可以在众多不同国家或地区适用的法,包括国际条约与国际习惯。 8、大陆法系: 【答案】又称民法法系、罗马法系等,是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上,以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律,以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。 二、判断题 1.原始社会的习惯就是习惯法。 【答案】错误。

本题考查的知识点是:本题主要考察古代法律的产生形态;重点区别原始社会习惯和习惯法的关系; 【考点分析】法律的产生是一个长期渐进的由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。主要表现在两个方面:一方面,法经历了从个别调整到一般调整的过程.社会关系的调整总是从个别调整再发展到一般调整.个别调整数量的增多,就需要形成一个一般的行为规则,以便对社会关系进行调整.另一方面,法又经历了从自发调整到自觉调整的过程.习惯法是国家有关机关认可的并由国家强制力保障实施的习惯,属于法律的正式渊源,它和习惯相比已经有了质的变化.因此说原始社会的习惯并不就是习惯法。故本题选错。 2.非规范性法律文件也具有法律效力。 【答案】正确。 本题考查的知识点是:非规范性法律文件的效力 【考点分析】国家机关制定的具有法律效力的文件,可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件;前者针对一般的情况、一般的主体发布,可以反复适用,属于法的范围。后者针对特定情况,特定主体发布,并且一次性适用。规范性法律文件的实质就是法的载体,法的具体的表现形式。在当代中国法的正式渊源中提及的文件,例如:宪法.民法和行政法等都是规范性法律文件,其目的就是体现法的权利义务的内容。而非规范法律文件主要指法院的判决书、裁定书、调节书、逮捕证等。虽然具有法律效力,但不属于正式的法的范围,它只是法的适用等结果,没有普遍的约束力,但其针对特定主体、事件或场合具有具体的法律效力. 3、法律效力的一般原则是不溯及既往。 【答案】正确。本题考查的知识点是:法律的溯及力 【考点分析】法律的溯及力又称法的溯及既往的效力,是指新的法律颁布后,对其生效前的事件和行为是否适用的问题,如果适用,则具有溯及力;如果不适用,则不具有溯及力。法律是否具有溯及力,一般由具体的历史条件决定并由法律本身明确规定,在不同的国家或同一国家的不同时期有不同的处理原则.在当代中国,一般情况下,我国法律坚持“法律不溯及既往”的原则,这一原则也是各法治国家通行的法律原则。但是,“法律不溯及既往”并非是一项绝对化的原则,现代国家立法规范,尤其在刑法中,各国采用的通例是“从旧兼从轻”原则,即新法原则上不溯及既往,不能适用它生效以前的事件和行为,应以旧法为准;但新法不认为犯罪或罪轻的,可以适用新法,即新法此时具有溯及力.我国现行刑法就是采用“从旧兼从轻”的原则。 4.侵犯人权的法是恶法。 【答案】正确 本题考查的知识点是:人权保护以及善法与恶法的观念

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