美国法国违宪审查制度之比较及对中国的借鉴意义

美国法国违宪审查制度之比较及对中国的借鉴意义

自从宪法作为国家的根本大法问世以来，世界上许多国家都陆续以不同的形式，建立了审查一般立法或行政法规是否符合宪法的制度，通常称为违宪审查或合宪性审查，以保证宪法的最高法律效力和地位。在资本主义国家，美国以判例的形式确立了联邦最高法院的司法审查权；法国则明文规定，宪法委员会宣布违反宪法的法律条款不得公布，也不得执行。分析美国联邦最高法院和法国宪法委员会两种宪法监督模式的差别，对于完善中国的违宪审查制度具有一定的现实意义。

以下我将从五个方面对美国和法国的违宪审查制度进行比较。

一，美国和法国违宪审查制的历史背景和形成过程的区别。

早在殖民地时期英国便建立了对美国的议会立法审查制度，从而为违宪审查提供间接经验。1787年制定美国宪法时，以汉密尔顿为代表的联邦党人就曾极力主张，法院应该有审查法律的合宪性的权力。汉密尔顿指出，在分权的政府中，司法机关为三权中最弱的一个，因为它既无行政部门的军权，也无立法机关的财权，便不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。而司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁和影响。另一方面，由于人民作为代表的主体，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代选民的意志，因此，立法机关本身不能监督宪法的合宪性，虽然最终美国宪法还是没有明确规定违宪审查权的归属，但是汉密尔顿的主张对违宪审查制度的建立仍产生极大的影响。1783年至1803年各州危险审查的案例层出不穷，这使得地方法院开始对各州议会制定的法律进行违宪审查的实践。马歇尔的宪法思想与汉密尔顿一脉相承。在充任联邦最高法院首席法官之前，他就极力主张司法审查原则和权力列举主义。800年大选以后，联邦党人亚当斯总统在卸任前紧急任命他的国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，终身任职。新总统杰佛逊上台后，就出现了具有划时代意义的“马伯里诉麦迪逊”案件。马歇尔利用对该案的判决借机阐述了自己的思想，更为重要的是，确立了联邦最高法院对联邦议会制定的法律进行违宪审查的司法惯例。

1789年至1798年间由于法国资产阶级对立法优越性的坚定和对司法权的不信任，导致法国对违宪审查的排斥。然而1799年和1852年宪法都设立了元老院，并且规定元老院有违宪审查权，违宪审查逐渐在法兰西这快沃土上生根发芽。法国的宪法委员会设立于1946年。同年9月29 日通过的第四共和国宪法第11条规定，宪法委员会审查国民议会通过的法律是否含有宪法之修改，但是宪法委员会的职权仍然非常有限。1958年9 月第五共和国宪法颁布，其中把宪法委员会并列于总统、政府、议会及司法专章规定。宪法委员会由9人组成，此外，历届前任总统为宪法委员会终身当然成员。它的职权广泛，如监督总统选举的合法性，监督公民投票的合法性等。并且，各项组织法、议会两院的内部规章在执行之前，各项法律在颁布之前，都应提交宪法委员会审查。然而设立之后的宪法委员会一直碌碌无为，直到1971年的结社自由法案才宣告宪法委员会的地位。因为通过此案宪法委员会宣告了宪法序言是宪法的有机组成部分，宪法序言也是违宪审查的基准。

二，美国和法国违宪审查的范围和内容的区别。

美国联邦法院的违宪审查范围包括横向和纵向两个方面：横向主要指审查联邦议会的立法和联邦政府的执法是否违宪，纵向主要指对各州的宪法和法律是否违宪进行审查。从联邦最高法院审查的案件来看，其审查的内容包括对执行的法律内容的审查和对立法或执法过程中的宪法程序进行审查，且对后者的审查只求程序合宪，不考虑最后的结果是否公平。

法国的最高宪法委员会有权审查组织法律，议会规则，法律及国际协定的合宪性法律规则。

三，美国和法国的违宪审查机构的人员组成的区别。

联邦最高法院根据美国宪法的有关规定和1789年的《司法条例》于1790年成立，最

初由首席法官1人和法官5人共6人组成，1807 年增加到7人，1834年增加到9人，1864年又增加到10人，1869年国会法令规定由一名首席法官和8名法官组成，迄今固定为9名。这9名法官一旦任职，就享有宪法所规定的特权。

法国宪法委员会的成员除历届前任总统外，9 位委员会任期9年，不得连任。宪法委员会每3年改选1／3.并且采用任命制，3人由共和国总统任命，3人由国民议会议长任命，3 人由参议院议长任命。并且委员会独立于司法系统之外。

四，美国联邦最高法院和法国宪法委员会行使违宪审查权的方式的区别。

美国联邦最高法院采用附带性审查的方式，其违宪审查的特点在于解释宪法的权力和审判权的合二为一。美国联邦最高法院主要是结合对具体诉讼案件的审理来审查适用的法律、法令是否违宪。法院作出的判决只对诉讼当事人适用，法院并不能据以直接撤销违宪的法律、法令。

法国宪法委员会进行预防性审查。各项法律在颁布以前都要提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。宪法对于提交审查的主体有严格的限制，即只有共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长才有提交审查权。宪法委员会在接受提交以后，应在1个月的期限内作出裁决，在紧急情况下，经政府要求，期限减为8天。裁决结果对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。宪法委员会一旦宣布某条款违反宪法，该条款也就不再成为法律。

五，美国各国两种违宪审查模式各自的优点和缺点。

司法机关审查模式的优点在于能使一国的违宪审查具有经常性和可操作性，从而有利于平衡国家权力，协调各种利益关系，稳定国家政权结构，维护宪法的最高权威和国家法制的统一。法国式的专门机关审查模式的积极作用表现在：1.宪法委员会在其行使职权的过程中对宪法进行了多方面的解释。2.宪法委员会在议会和政府之间起着权力平衡的作用。3.宪法委员会将宪法序言中公民基本权利与自由列入审查的范围，有利于保护公民的权利与自由。

当然两种审查模式也存在诸多的漏洞。司法机关审查模式的漏洞在于：1.司法机关不能主动活动，必须等待告发后才可以被动的接受任务。2.司法审查主要是对具体个案的审查，它不能够撤消违宪的法律及法律文件。法国宪法委员会的不足之处表现在：1.其成员可能中的多数可能来自同一个党派，如此则宪法委员会容易被某一个政党操纵。2.政府制定的大量条例和命令不在宪法委员会的审查之列，委员会只有权对某一事项是属于立法事项还是属于命令事项作出裁定，但是无权宣布条例或者命令因违反宪法而无效。3.成为宪法委员会审查对象的只能是有权机关制定以后正处于公布期间的法律，而公布期又比较短，要在很短的时间内发现法律文件是否违宪并提出审查请求有很大难度。4.宪法委员会对法律文件在实施过程中出现的是否与宪法相抵触问题无权进行审查，并且一项法律是否与宪法相抵触只有在实施过程中根据当事人双方的利益冲突才能衡量法律的真正价值，仅仅根据某项原则去判断法律规定是否违宪是很困难的。

从对美、法两国宪法监督模式的比较中，可以得出关于如何完善中国违宪审查制度的借鉴之处，对中国的法制建设有重要意义。

我国现行宪法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会为监督宪法实施的机关。全国人大有权改变或者撤销其常务委员会不适当的决定，全国人大常委会又有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。这说明我国实行的是立法机关违宪审查制度模式。

立法机关审查模式的优点在于立法审查具有权威性和权力行使的统一性，监督的直接性和快捷性。但是其缺点也很明显，立法机关本身担负着巨大的立法任务，加上违宪审查的专业性强和工作量大，立法机关往往缺少时间和精力对所有的法律规范进行审查，也更不可能

受理具体的违宪诉讼案件。而且立法机关对自己的立法审查是一种自我审查，很难保持审查的公正。

因此借鉴外国的经验，联系中国的实际状况，我认为要完善中国的违宪审查制度必须采取一些措施。

首先要加强全国人大及其常委会的机构建设，促使违宪审查运行的程序化。加强全国人大法律委员会的建设，促使其协助全国人大及其常委会履行宪法监督任务的职权更加明确化和程序化。赋予法律委员会对法律法规的合宪性有初审权，并且在积累违宪审查案件经验的基础上赋予其部分违宪审查的实质权力。

其次要加强普通法院的违宪审查建设。对普通法院审查违宪案件的范围和权限给予明确的规定。

最后要制定程序规则，建立违宪审查程序制度。由全国人大通过制定宪法监督方面的法律，对全国人大法律委员会受理违宪案件的范围等作出明确规定。在现行的《行政诉讼法》中增加违宪审查一章，具体规定普通法院的违宪审查的范围方式和程序等以及解决有关争议的方法。

美国司法制度

美国是英、美法系国家。独立前，原13个殖民地基本沿袭英国的法律传统，又根据各自需要自立法令，自成司法体系。独立后，1787年美国宪法对司法权作了原则性规定，1789年美国国会颁布的《司法条例》规定了联邦法院的组织、管辖权和诉讼程序，逐步形成了现有的司法制度。美国司法制度的主要特点有：贯彻三权分立的原则，实行司法独立；法院组织分为联邦和地方两大系统；联邦最高法院享有特殊的司法审查权，等等。 司法组织法院组织复杂，分为联邦法院和州法院两大系统，适用各自的宪法和法律，管辖不同的案件和地域。联邦法院系统由地方法院、上诉法院和最高法院组成。联邦地方法院是审理联邦管辖的普通民事、刑事案件的初审法院，每州根据本州人口多少，设立1～4个地方法院，法官 1～27人不等。联邦上诉法院分设在全国11个司法巡回区，受理本巡回区内对联邦地方法院判决不服的上诉案件，以及对联邦系统的专门法院的判决和某些具有部分司法权的独立机构的裁决不服的上诉案件，法官 3～15人不等。联邦最高法院是联邦法院系统中的最高审级，由1位首席法官和8位法官组成，其判决为终审判决，并享有特殊的司法审查权（见（美国联邦最高法院）。州法院系统极不统一，一般由州初审法院、州上诉法院和州最高法院组成。州初审法院是属州管辖的一般民事、刑事案件的一审法院。州上诉法院审理不服州初审法院判决的上诉案件。州最高法院是州的最高审级。此外，还有国会根据需要通过有关法令建立的特别法院，如联邦权利申诉法院等。法官实行不可更换制、专职制、高薪制、退休制。美国没有统一的行政法院，行政纠纷案件除由普通法院审理外，各独立机构也有权受理和裁决（见美国独立机构）。 美国检察机关与司法行政机构不分，联邦总检察长即司法部长，为总统和政府的法律顾问，监督司法行政管理，在联邦最高法院审理重大案件时，代表政府出庭，参加诉讼。检察官受司法部领导，配属于各级法院。 诉讼程序民事诉讼程序采用辩论制,独任审理;部分诉讼,特别是侵权诉讼等由陪审团裁断,法官判决。刑事诉讼程序的特点是：联邦和若干州保留大陪审团审查重罪起诉的制度；非法取得的证据不得采纳；广泛使用审判前的“答辩交易”;辩护时,民事案件中的原告、被告律师，刑事案件中的公诉人和被告律师相互对抗争辩，法官不主动调查，仅起“消极仲裁人”的作用。 司法审查制度作为联邦原则正式确定，始于1803年联邦最高法院的“马伯里诉麦迪逊案”。首席法官J.马歇尔代表法院认为,“违宪的法律不是法律”,“宪法取缔一切与之相抵触的法律”，明确宣布国会1789年颁布的《司法条例》第13条违宪，从而确立了法院拥有审查国会通过的法令的职权，逐步形成司法审查制度。这一制度成为维护统治秩序，实行权力制衡的一种政治手段，以后为许多国家所仿效。美国的司法审查权由普通法院，主要

违宪审查制度1

违宪审查制度 一、概念： 违宪审查是指在宪法实施过程中，享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。 二、起源： 违宪审查制度起源于英国著名的博海姆医生案。违宪审查作为一种法律制度在英国没有发展起来。但是科克的思想对于美国国父们的影响却是巨大的，科克的违宪审查思想在18世纪的美国最早真正实现。 现代意义的违宪审查制度起源于美国。1787年制宪时，激烈辩论，没有做出明确规定。1803年马伯里诉麦迪逊案开创了美国联邦最高法院审查联邦国会法律的先例。建立了美国式的司法审查制度。 该案发生于美国建国不久，当时，在美国制宪初期就已经存在的联邦党人Federalists和反联邦党人Antifederalists两大阵营的权力斗争不断发展，后者后来形成了以托马斯·杰斐逊Thomas Jefferson 为首的（民主）共和党，并且他们之间的冲突在十九世纪初已经达到了非常激烈的程度。1797年联邦党人约翰·亚当斯(John Adams)当选为总统。之后，以亚当斯为首的联邦党人与杰斐逊为首的共和党人之间政治角逐趋于白热化，至1800年总统大选时联邦党人与共和党人之间的对立达到了高潮。1800年7月，弗吉尼亚州选出的联邦党人众议院议员约翰·马歇尔（John Marshall）在任期届满后出任亚当斯总统的国务卿以协助他的竞选连任。结果，在这届总统选举中，杰斐逊当选为总统。联邦党人遭受重大的失败。不但失却了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。因而联邦党人就将希望寄托于联邦司法部门以企图挽回败局。

1801年1月20日，即将下台的总统亚当斯先行一步做出了惊人之举，任命刚刚上任不久的国务卿马歇尔出任联邦最高法院首席大法官。2月13日，国会通过了一个新的巡回法院法案，将联邦巡回法院的数量从三个增加到六个，并因此新设了16名巡回法院法官，同时，在华盛顿增加了五个地区法院。2月27日，国会通过了一项哥伦比亚特区组织法，该组织法规定总统可以任命特区内华盛顿郡以及亚历山大郡的共42名任期五年的治安法官。这一任期将跨越下一届总统选举，杰斐逊将无法替换。以上两个法案对美国当时的法院系统作了重大调整，亚当斯便借机任命联邦党人士作为联邦法官。1801年3月2日，亚当斯总统分别任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官的任命在3月3日午夜以前经参议院同意，总统签署任命状并经国务卿马歇尔盖章后生效，有些人的任命状在3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状，由于当时的交通和通讯条件所限，马歇尔在仓促之间没有及时发出。 1801年3月4日，杰斐逊总统上任，他对联邦党人的不择手段“抢占政治地盘”的做法早就深感气愤，当他得知还有17分治安法官的任命状仍滞留在国务院时，就立即指令他的国务卿詹姆斯·麦迪逊拒绝发送这些已经签署并封印的任命状。与此同时，新国会废除了巡回法院法案，并以法令的形式迫使联邦最高法院关闭了14个月。当联邦最高法院再次开庭时，已是1803年的事了。 麦迪逊拒发任命状，自然引起已得到法官任命但却未接到任命状的人的不满，威廉·马伯里便是其中的一个。他与其他三个法官以1789年司法条例第13条的规定为依据，（联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状）向联邦最高法院提出控告，要求法院发出命令状，令新总统以及国务卿按照法律

美国法国违宪审查制度之比较及对中国的借鉴意义

美国法国违宪审查制度之比较及对中国的借鉴意义 自从宪法作为国家的根本大法问世以来，世界上许多国家都陆续以不同的形式，建立了审查一般立法或行政法规是否符合宪法的制度，通常称为违宪审查或合宪性审查，以保证宪法的最高法律效力和地位。在资本主义国家，美国以判例的形式确立了联邦最高法院的司法审查权；法国则明文规定，宪法委员会宣布违反宪法的法律条款不得公布，也不得执行。分析美国联邦最高法院和法国宪法委员会两种宪法监督模式的差别，对于完善中国的违宪审查制度具有一定的现实意义。 以下我将从五个方面对美国和法国的违宪审查制度进行比较。 一，美国和法国违宪审查制的历史背景和形成过程的区别。 早在殖民地时期英国便建立了对美国的议会立法审查制度，从而为违宪审查提供间接经验。1787年制定美国宪法时，以汉密尔顿为代表的联邦党人就曾极力主张，法院应该有审查法律的合宪性的权力。汉密尔顿指出，在分权的政府中，司法机关为三权中最弱的一个，因为它既无行政部门的军权，也无立法机关的财权，便不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。而司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁和影响。另一方面，由于人民作为代表的主体，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代选民的意志，因此，立法机关本身不能监督宪法的合宪性，虽然最终美国宪法还是没有明确规定违宪审查权的归属，但是汉密尔顿的主张对违宪审查制度的建立仍产生极大的影响。1783年至1803年各州危险审查的案例层出不穷，这使得地方法院开始对各州议会制定的法律进行违宪审查的实践。马歇尔的宪法思想与汉密尔顿一脉相承。在充任联邦最高法院首席法官之前，他就极力主张司法审查原则和权力列举主义。800年大选以后，联邦党人亚当斯总统在卸任前紧急任命他的国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，终身任职。新总统杰佛逊上台后，就出现了具有划时代意义的“马伯里诉麦迪逊”案件。马歇尔利用对该案的判决借机阐述了自己的思想，更为重要的是，确立了联邦最高法院对联邦议会制定的法律进行违宪审查的司法惯例。 1789年至1798年间由于法国资产阶级对立法优越性的坚定和对司法权的不信任，导致法国对违宪审查的排斥。然而1799年和1852年宪法都设立了元老院，并且规定元老院有违宪审查权，违宪审查逐渐在法兰西这快沃土上生根发芽。法国的宪法委员会设立于1946年。同年9月29 日通过的第四共和国宪法第11条规定，宪法委员会审查国民议会通过的法律是否含有宪法之修改，但是宪法委员会的职权仍然非常有限。1958年9 月第五共和国宪法颁布，其中把宪法委员会并列于总统、政府、议会及司法专章规定。宪法委员会由9人组成，此外，历届前任总统为宪法委员会终身当然成员。它的职权广泛，如监督总统选举的合法性，监督公民投票的合法性等。并且，各项组织法、议会两院的内部规章在执行之前，各项法律在颁布之前，都应提交宪法委员会审查。然而设立之后的宪法委员会一直碌碌无为，直到1971年的结社自由法案才宣告宪法委员会的地位。因为通过此案宪法委员会宣告了宪法序言是宪法的有机组成部分，宪法序言也是违宪审查的基准。 二，美国和法国违宪审查的范围和内容的区别。 美国联邦法院的违宪审查范围包括横向和纵向两个方面：横向主要指审查联邦议会的立法和联邦政府的执法是否违宪，纵向主要指对各州的宪法和法律是否违宪进行审查。从联邦最高法院审查的案件来看，其审查的内容包括对执行的法律内容的审查和对立法或执法过程中的宪法程序进行审查，且对后者的审查只求程序合宪，不考虑最后的结果是否公平。 法国的最高宪法委员会有权审查组织法律，议会规则，法律及国际协定的合宪性法律规则。 三，美国和法国的违宪审查机构的人员组成的区别。 联邦最高法院根据美国宪法的有关规定和1789年的《司法条例》于1790年成立，最

关于美国和德国的违宪审查制度比较研究

论文关键词：违宪审查宪法法院宪法诉讼论文摘要：德国和美国都建立了较为完备的违宪审查机制，但两国的违宪审查在审查模式、违宪审查的程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，也表现出很多相通的共性。这正是两大法系相互学习和融合的结果．我们应充分学习和借鉴两国在这方面的优点，以便更好地发展我们的宪法监督体制。人类在创造了丰富的物质文明的同时，也创造了先进的制度文明，而违宪审查制度无疑是制度文明中的一颗明星．在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及一国的宪法秩序。这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。违宪审查制度正是在这样的需求下而产生的，作为此项制度的两大代表，美国和德国有着许多不一样的地方。一、违宪审查模式的比较奉行“议会至上”的国家一般由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行，因而是一种不完全的违宪审查制度。二战后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制，由此而产生了两种不同的宪法诉讼模式，一是由普通法院，二为由专门的法院．由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国。一般认为，开创违宪审查制度先河的是l803年的马伯里诉麦迪逊案。马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。。在美国违宪审查制度的建立是有其理论基础的，胡锦光教授把它总结为四点：1．高级法思想的熏陶．2．议会意志不能等同民意的思想浸润。3．不完全信任立法机关的政治情感的萦绕4．多数决的原则之下保护少数的政治理念的确立。。除此之外，马岭还认为：英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比。大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格。大多数大陆法系国家均认为司法权是不能够直接干预立法和行政权的．鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权(即使是对法律的解释权)的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。[!--empirenews.page--] 凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在1920年设立了宪法法院。二战后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有37个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。德国深受凯尔森的影响，在自己本国的宪法诉讼制度的构建上采取了由宪法法院的专门机关来解决宪事纠纷的模式。从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于

关于建立中国的违宪审查制度(1)

关于建立中国的违宪审查制度(1) 谈宪政和法治，落实到一点上，就是采取一种什么样的制度来保证宪法的最高性？我们把问题集中到违宪审查制度上。在一九四九年中共执政后的近半个世纪里，始终未能建立起正常有效的违宪审查制度，这是导致法治国家型态难以在中国实现的重要原因之一。我先谈一谈是什么原因导致这种状况，阻碍建立违宪审查制度的障碍是什么。第一个障碍：议行合一论。这个理论是从巴黎公社到列宁到中国宪法都是如此，其制度化的体现是宪法第三条：所有的国家机构都要向人民代表大会负责。中国实行的是以人大为一体化的、为最高权力机构的体系，这也就是中国共产党强调的两个政治制度之一：人民代表大会制度。过去，凡是赞成议行分离或三权分立的学者，都被扣上“右派”或“自由主义者”的帽子。人大被赋予很高的地位，而在实际上，人大又不具有最高权力。在对人大负责的背后是只对政党负责，在议行合一的理论框架中，一切国家权力都合一于执政党，为此，议行合一论就得到执政党的欢迎，违宪审查制度建立不起来，因为没有谁能够审查人大通过的法律违宪。要建立一个机构来审查人大，在法理基础上，他就应该高于人大，至少平行于人大。如果议行合一论突破不了，就不可能走到这一步。第二个障碍：专政理论。专政理论说白了，就是不受限制的权力。列宁有一个讲话，无产阶级专政是不受法律限制

的暴力。中国的法学界很多年来一直在讨论专政与法律的关系问题。对许多政治案件，实际上就是按照专政理论模式在审判它的公民，而不是按照法治理论推行法治实践。这个专政理论是阻碍中国实行违宪审查制度的很关键的因素。在专政主义的理论中，制宪权被置于特定阶级手中，最终又被置于统治阶级的“先锋队”手中，从而人民制宪权变成了特定政党的制宪权。在这种理论观念中，违宪审查制是根本建立不起来的。第三个障碍：党治论。党的权威和法律的权威谁是老大，谁是老二，一直没有搞清楚。彭真先生在八十年代中期曾经针对一位县委书记的话，发表过看法。那位县委书记说，“在我们县委，我说党大。”彭真开人大会时，有人把这个县委书记的话反映给他听，他说，我告诉你们，不是县委书记大，是法大。但这个东西在法理上要有根据。中国宪法规定了一切国家权力机关都要以宪法为最高行为准则，党章也有规定：党要在宪法和法律范围内活动。但是没有制度保障，所以党和宪法的关系一直没有解决，违宪审查制度也就一直建立不起来。中共建国后一直没有建立起严格意义上的违宪审查制。但中国宪法有关宪法监督和解释的规定已为违宪审查制的建立奠定了一定基础。中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。第一阶段：以立法解释为表现形式的宪法监督制度。以五四年宪法为代表。五四年宪法是一九八二年宪法之前最好的一部

全球三种违宪审查模式比较

全球三种违宪审查模式比较 https://www.wendangku.net/doc/052906527.html, 2004年06月29日15:55 国际先驱导报 国际先驱导报特约撰稿罗锋报道违宪审查是国家权力过程中的一种基本纠错机制。如同其它任何一种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。因此，违宪审查并不神秘。从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，目前世界各国违宪审查制度主要有三种模式： 第一种模式是以司法机关即法院行使宪法监督权的模式，典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。在这种模式下，由于司法是三权分立中的独立一部分，因此具有独立审查立法的权力。而这种模式中的许多案例，是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法；也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。最近的几个案例包括2004年1月26日，美国联邦地区法官奥黛丽·科林斯判处布什总统的“爱国者法案”有部分内容违反美国宪法的第一和第五修正案。 据介绍，美国最早的违宪审查发生在1796年“希尔顿控诉合众国”一案中，当时的美国法官佩特森和威尔逊，就行使了判决国会一项法案违宪的权利。到了美国第四任首席大法官约翰·马歇尔(1801～1835任职)任期内的1803年，最高法院第一次明确宣布它有权对国会通过的法律进行司法审查,并第一次判决一条联邦法律违宪。从此这种基于普通法院的违宪审查机制就确立下来了。但是这种模式的问题在于司法活动本身也难保证是绝对客观中立的过程，法官的主观性往往干扰了他准确体现立宪意图。 第二种模式是立法机关行使违宪审查权，如英国。违宪审查在英国的历史比美国还要长，尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但是早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确表示，法律由普通法院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。

探析美国法的违宪审查制度及其发展

探析美国法的违宪审查制度及其发展 (华南师范大学，彭汉新) 在美国的发展历程中，一百多年的殖民统治时代，它只受到殖民国的资本资本主义制度的影响，以致美国的经济与社会制度发展一开始就带有浓厚的资本主义商品经济的色彩。因此这也导致了当时美国前期的法律中虽然也受到英国法的影响，但却较少接受英国法的保守成分，而是更多的采用了英国法中具有资本主义特色的部分。这也为后来美国创立具有其自身特色的法律制度创立了很好的基础条件。独立后的美国法，更多的贯彻资产阶级三权分立的原则，并结合美国国情制定了不同于英国的近现代第一部的成文的共和制宪法。 为了确保和保证其三权分立，权力制衡等立宪原则的贯彻实施，保障美国宪政的顺利施行，美国法在其发展过程中逐渐建立起完善的违宪审查制度。这一制度的确立与落实施行，在一方面保障了美国宪法的最高权威性，另一方面确保了三权分立和制衡原则的切实贯彻，使得美国的司法部门真正能够起到制约国会和总统的作用，从而达到权力的均衡，实现三权分立。 同时，随着这一制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度，而作为这一制度的创始国的美国法，也把这一制度发展为一项具有其自身特色的制度，而美国的违宪审查高度发展，也让它站在了世界宪政国家舞台的最前沿，成为了世界宪政国家的发展学习的对象。 而我国作为一个典型的宪政国家，在现阶段的违宪审查仍存在很多不完善之处，如审查主题不明确和多层次，审查范围狭窄，缺乏程序保障等。这些弊端使现行审查模式难以符合社会主义市场经济的要求，也难以适应社会主义民主与法制的需要，因而尚存进一步完善的地方。我希望借此机会，通过对美国违宪审查制度的历史发展的探讨，归纳总结出中国违宪审查制度的发展道路上一些建议，为促进中国违宪审查制度的进一步完善而尽自己单薄的余力。首先我们先了解一下司法审查制度的由来。 一、司法审查制度的出现 违宪审查的司法审查制度，就其渊源而言，可追溯至17世纪的英国。就在当时，英国著名的法官科克早在1601年对博海姆医生一案中行使了当时极为少见的司法审查权，并于同时宣布国会的一项立法因违背普通法原则而无效，这一行为在当时震惊英国大陆。虽然这一审查后来被当时标榜国会至上的英国国会所否定，但经过此次事件后司法审查的作法却留给了后人，开创了审查之先河。而后来又由于种种特殊的历史原因，英国开出的司法审查之花，却在大洋彼岸的美国结出了丰硕的果实，特别是在独立战争前夕,它成为北美人民对抗英国政府统治的有效武器。 二、美国的违宪审查制度的诞生 美国的违宪审查制度，其最早的案例是著名的1803年马伯里诉麦迪逊案件，在此案中，当时的联邦首席大法官约翰?马歇尔最后就联邦国会立法权的界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，明确宣布“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。由于美国属于英美法系，法院有遵循先例的传统，当时的联邦最高法院通过对这一案件的审理，以判例的形式确定了它的最高法律权威。从此马伯里诉麦迪逊案中确立的违宪审查权原则可以经由后来法院的一再引用，从而在事实上确立了美国法院的违宪审查权。 历史证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府通过在立法和行政上侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，甚至是马歇尔本人都始料未及的。尽管最终历史证明了马歇尔在马伯里案中的法庭意见并不是独创的,这并不有损它的伟大性。如果说克利奥女神孕育了美国的违宪审查制度的话,那么马歇尔大法官则接生了它,如果没有马歇尔,违宪审查可能会胎死腹中。从此就掀开了美国违宪审查制度的新的一页，这一制度也从那一天起真正成为了美国司法制度中的重要一环。

(完整word版)从孙志刚案看中国的违宪审查制度

从孙志刚案看中国的违宪审查制度 很久以前就已经对“孙志刚事件”略有所闻，今天特地上网查看了“孙志刚事件”的详细始末，读后让我感觉触目惊心。不知是自身为法律人的关系还是自身性格比较容不下不公之事，面对孙志刚一案，顿时对中国的法制多少感到了无奈和愤慨。 孙志刚在收容中被打死不是一个偶然事件，孙志刚事件被报道出来才是一个偶然事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在人们讨论中已经成为一个典型的恶法：反市场、反城市化、对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化。 作为共识，学者普遍认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的基本内容和目的不仅违反了宪法和法律，而且与法治的基本原则和法律的基本精神相违背。类似的法规，应该通过建立违宪审查机制和规范性法律文件合法性的审查机制彻底杜绝。收容遣送制度的废止如能按宪法、法律提供的制度化管道，对有关行政法规作出是否合宪合法的裁判后再予废止，当更有制度意义。 从孙志刚案中可以看出两大法制漏洞：一是法律、法规和行政行为的合宪性缺乏专门的机构进行审查，也没有设定宪法争讼裁决程序，即违宪审查制度不健全；二是对限制人身自由、财产权利的行政强制措施缺乏必要的司法审查程序，即人权的司法保障制度不健全。学者们认为，只有从宪法的高度去审视孙志刚案，才是一种理性的和建设性的态度，也才能对我国人权保障和违宪审查制度的建构与完善产生实际意义。 从孙志刚案可以看出，我国目前的违宪审查制度存在着诸多缺陷： 一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来 针对现行的审查体系我们发现，违宪审查的主体模糊不清是主要原因。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常委会。但是，宪法中的一些对于国务院权限的规定又似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。 其实，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，所以只有全国人民代表大会才是违宪审查的主体。宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，这其中还有一个很重要的问题，那就是作为一切法律的制定主体全国人大就是违宪审查的主体，进一步而言，就是自己对自己制定的东西进行审查，自己监督自己，这很难回避逻辑的悖论。 二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基 从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体

违宪审查制度的比较及对我国的启示

违宪审查制度的比较及对我国的启示 摘要：在宪法的实施与保障中，违宪审查是一个重要方面，也就是宪法监督。违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查以就其是否违宪作出裁决的法律制度。违宪审查制度作为维护宪法尊严、保证宪法实施的一项重要的宪法制度，而我国的宪法监督仍停留在宪法的规定中，离制度化还有相当的距离，所谓的违宪审查远未进入实际的运作阶段，我国宪法监督制度及违宪审查制度的建立任重而道远。 关键词：违宪审查；宪法监督；宪法法院；宪法委员会 宪法在一个民主宪政的国家应当被置于最高的法律地位，对宪法的效力可以做到保障的，不仅在于立法机关制定法律法规时，严格遵守宪法之外，更应该对法律实施中出现的法律法规以及行政行为违宪的情况作出及时有效的处理。违宪审查制度的完善，往往标志了一个国家宪法的权威性和至上性。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。然而，我国立法法中虽对违宪审查做有规定，但极不完善，违宪审查的效力仅及于事先审查，事后审查几乎空白，并且各种违宪事件屡屡发生，却没有有效的措施进行制裁。 从目前西方国家的违宪审查机制来看，主要有普通法院审查制、特设机构审查制、议会审查制三种模式，每种违宪审查模式的审查主体不同，审查范围、审查方式及审查结果等均有所不同。 目前，世界各国的违宪审查制度主要有四种模式： 第一种模式是立法机关行使违宪审查权．如英国。尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确法律由普通院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。英国实行“议会至上”的宪政体制，内阁和法院由议会产生并对其负责。议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件。任何一部法律如果违宪，议会都有权修正或废止。这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以有效地贯彻和执行。但是，问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的真正意义。因此，西方国家效仿的极少。 第二种模式是由司法机关即普通法院行使违宪审查权。典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。这种模式建立在“三权分立”的政治基础上。由于司法是三权分立中的独立一部分，因此，具有独立审查立法的权力。这种模式中的许多案例是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法：也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。现在，全世界有60多个国家效仿美国模式。 第三种模式是由专门的政治性组织即宪法委员会行使违宪审查权。法国是实行这种模式的典型。法国是实行这种模式的典型。根据法国现行宪法，宪法委员会成员有9人，任期9年，每3年更新1/3。成员中由总统任命3名，由议会两院各任命3名。此外还规定，各前任总统是宪法委员会的终身成员。宪法委员会负责违宪审查的优点在于可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性。既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，

美国刑事司法制度

美国刑事司法制度 篇一：小论美国刑事司法制度 小论美国刑事司法制度 潇湘学院国际经济与贸易2班肖晓1065020205 刑法的功能，是指刑法在社会生活中的作用。与其他法律相同，刑法的终极目的仍然在于规范社会关系，保法制乃一个国家建设中的重要制度保障，对社会秩序的稳定与经济的健康发展有着举足轻重的作用。它是贯穿整个法制，是社会建设与发展的坚定基石，能保证社会关系能够在有序的环境中予以发展。 作为一项制度，刑事司法制度存在必有其客观性和必然性。它作为法律制度中的重要一环，其作用更是不可轻视的。更是任何一个文明和法制的国家都不可缺少的制度。其担负着控制打击犯罪，维护社会正常秩序，保护人民生命财产安全的重任。美国作为一个高度发达的法治国家，其刑事司法制度制度更是这样。 首先，在此谈美国刑事司法制度，必先说其法律。对于美国法律，其特点有四：①多元法律文化的融合，②法官造法，③判例法系的代表国，④成文法也比较发达。这四点，在理论与实践相结合的基础上，建构起了美国法律体系的大厦，更从实体法上为其程序法的发展奠定了坚实的基础。那么究竟如何来认识美国刑事司法制度？①宏观与微观相结合的方法。②理论与实际相结合的方法。③程序法与实体法相

结合的方法。④原则性规定与具体条款规定相结合的方法。⑤多角度，多层次的比较方法。这样，才能全面、客观的熟知。美国和我国的中央制度不同，其属于联邦制。因为美国没有一个完全统一的刑事诉讼法，联邦有一个联邦的刑事诉讼法，每个州有自己的刑事诉讼法，还有一些地方的刑事诉讼法，所以美国有五十几个刑事诉讼法，但是都大同小异，都符合美国联邦宪法的基本要求。这也其美国法制高度发达的保障。所以，学习美国刑事司法制度，必须从联邦高度与地方层面来把握。 然而，在有效控制犯罪和有效保护人民人身自由权利两者间却不可能有完全的统一。许多国家在这方面都或多或少存在些问题。那么，美国刑事司法制度又是如何协调，其效果又如何？对于美国刑事司法制度，其内容是广泛的，贯穿于整个刑事司法过程中。包括立案，侦查，起诉，审判，执行等制度，检查制度，证据制度，辩诉交易，律师在场制度等等，涉及刑事司法的方方面面，有力的保障了刑事司法的顺利实施，维护了社会秩序与人民合法权益。其中，美国的违宪审查制度更可以说是整个司法制度中，一项重要的制度设计。其从根本上确保了刑事司法制度的健康发展，集中体现了所谓“宪政与民主”的张力，有效地保障了美国法治国家的建设，大大维护了广大人民的权益。而律师在场制度的设计与严格贯彻执行，充分保障了司法的公正与权威，更在很大程度上保障了人权，促进了整个刑事司法制度的良性发展。 美国法律的发展史在很大程度上就是一部程序的保障史。对于一个法

违宪审查制度

违宪审查制度 第一节违宪审查制度概述 一、概念和特征 （一）概念：享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。 （二）特征：（1）违宪审查主体是享有违宪审查权的国家机关。 （2）违宪审查有特定的范围。 （3）违宪审查程序具有多样性。 （4）违宪审查方式有别于一般司法案件的审判。 二、违宪审查VS宪法监督 第二节违宪审查的主要模式 一、司法机关审查模式 （一）概念：普通法院在审理具体案件中，对该案件所适用的法律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。 （二）评价 （1）优点：①使一国的违宪审查具有经常性、有效性和可操作性 ②有利于平衡国家权力、协调各种利益关系、稳定国家政权结构、维护宪法的最高权威和一国法制的统一等 （2）缺点：①只是针对具体个案的审查，不能撤销违宪的法律及法律性文件 ②对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。 二、立法机关审查模式 （一）概念：宪法或宪法惯例所规定的有立法机关负责审查、裁决违宪的一种违宪审查模式。（二）评价 （1）优点：立法审查具有权威性和权力行使的同一性以及监督的直接性和快捷性 （2）缺点：时效性、经常性和公正性不够理想 三、专门机关审查模式 （一）概念：由宪法所规定的专门机关对法律、法规、行政规章等的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。 ①特设机关审查模式：由根据宪法规定设立的专门行使违宪审查权的法院负责违宪审查的一种模式。 优点：程序灵活和审查方式多样，审查具有终极性效力。 缺点：案件堆积如山，精力和人手不够。 ②专门政治机关：专门政治机关的职权主要是政治性职权。 四、复合审查模式 （一）概念：一国的违宪审查权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并根据法律规定或国家认可的权限、程序和方式对违宪案件进行合宪性审查和裁决的一种模式。 （二）评价 （1）优点：审查主体的双重性或多重性，且各审查主体相互分工，密切配合，使违宪案件得到有效审查。

美国违宪审查制度在中国的可行性

论美国违宪审查制在中国的可行性众所周知，美国开司法机关进行违宪审查之先河，其制度在世界范围内都有较大的影响，在长期的宪政实践中展现了自己独特的魅力，并成为许多国家建立违宪审查制度的范本。在中国法制建设的今天，在我们仍没有健全自己的违宪审查制度之时，研究学习美国的相对成熟的经验是必要的。 其实美国并没有独立的宪法诉讼，其违宪审查是在普通诉讼中附带进行的，只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪问题做出裁决；人民亦不得迳请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令是否违宪，因此美国的违宪审查是以普通诉讼的存在为前提的。在美国凡是涉及到违宪审查的诉讼通常移交全部案件，上级法院在审查时不仅要对该案件试用的法律是否违宪进行审查，还要对该案进行全面的审查，做出的判决既包括了违宪审查的内容，通常也包括了该案的普通诉讼裁决，在其判决书中，违宪审查的结论与普通诉讼的判决结果被糅合在一起。这就是所谓的“附带”违宪审查。 美国的违宪审查也仅指对立法的司法审查，其违宪审查权隶属于法院，是司法权对立法权的制约，体现了三权分立格局。一般来说，美国的违宪审查主要解决的是权利与权力的冲突，其中主要是权利与立法权的冲突，所形成的是一个公民权利和立法权以及司法权之间的三方关系。

事实上，美国作为判例法国家，强调在实践中发展违宪审查制度，他一开始并没有模型，而是后来通过一个又一个案件在实践中逐步形成的，它随时都可能变化，有时让人难以把握，但它的模糊感也正是它的灵活性和魅力所在。 自1954年中国第一届全国人民代表大会通过的54宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，一直到82年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，才形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度。如今我国的违宪审查制度也比较整体性，系统性和中国化。如宣布宪法的根本地位和最高法律效力；明确规定违宪审查的总体原则；扩大违宪审查机关的范围；建立逐级审查的违宪审查体系；规定事前审查和事后审查相结合的监督方式；违宪审查采取撤销和罢免相结合的方式等。 20多年我国现行的宪法在维护国家的稳定、确保法治的统一、促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但也必须看到，现实生活中不同程度的危险现象大量存在，中国的违宪审查制度存在诸多不完备的地方。 一、缺乏一个高效率的操作程序:我国对违宪审查制度的规定只是轻描淡写，对于违宪标准、违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外违宪审查的实效性也非常重要，没有时效的违宪审查是没有意义的。 二、没有明确专任的违宪审查主体：我国有着中央统一领导和一

论中国违宪审查制度

论中国违宪审查制度 11级法本19班董勤生 违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实施，维护宪政制度。一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。随着宪法实施制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。 从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国完善宪法审查制度，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。 一、违宪审查制度基本特征 1、享有违宪审查权主体是特定的国家机关 宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关）、政党、社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。 2、违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷 违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。 3、违宪审查的原则是合宪性原则 世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。 4、违宪审查的范围是特定的 违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。 5、违宪审查的形式具有多样性 违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的

违宪审查(二)

违宪审查（二） （记录人：何蕾）11月29日 本次课我们讨论的主题是 第一，从理论上讨论违宪审查的具体方法。 第二，在《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的框架下如何来实现当下的违宪审查。 本次讨论，焦老师依照“民意”，在讨论程序上做了改革，将前几次12小组派代表发言改为6个小组代表发言，目的是为了让同学们对违宪审查所涉及的问题有充分的发言机会和充足的讨论时间。 一、一班第一组（代表：乐彬）发言： 观点：如何用最小的成本在中国建立违宪审查制度，最好的方式就是在中国现有的体制框架内建构。将违宪审查行为分为具体违宪审查行为和抽象违宪审查行为。将抽象违宪审查行为赋予全国人大常委会行使，而将具体违宪审查行为赋予人民法院。 理由：依据我国现行宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律。但人大常委会既是立法机关又是解释法律的机关，这种权力配置违反“任何人不得做自己案件的法官”的古老法治原则。所以倾向于由法院行使违宪审查权。由于我国固有的议会至上的体制，我们只能在现有的体制框架内来建构这种制度，所以将违宪审查行为分为具体违宪审查行为和抽象违宪审查行为。将抽象违宪审查行为赋予全国人大常委会行使，而将具体违宪审查行为赋予人民法院。这样既保留了人大常委会的审查权，又赋予法院审查的权利，当然所建构的制度还需要在实践中不断的完善和磨合，还有许多相关的问题需要在这种制度中解决，这只是在现有体制框架内的设想。 焦老师针对该同学的发言提出的问题： 将违宪审查行为分为具体违宪审查行为和抽象违宪审查行为。何为具体？何为抽象？如何区分？ 二、二班第一组（代表：杨萍）发言： 观点：目前把任何一种违宪审查制度引入我国都是不理性，不经济的。违宪审查制度应随着我国政治体制改革的加深而逐步建立，我们应当全面启动《立法法》，并对此进行进一步完善的基础上构建一种符合我国国情的过渡性的法律、法规审查制度。而违宪审查制度能否真正建立则有赖于我国的政治体制改革进程。 理由：第一，目前在我国建立以西方理论为基础的违宪审查制度是不理性的。违宪审查模式的选择与一个国家的政治，经济，文化传统息息相关。因此我们建构该制度必须从我们的“本土资源”出发。我国现行的政治体制是以全国人大在国家机构中的最高地位为前提，一切国家机关由其产生，对它负责。在这样一种政治制度下，无论是建立宪法委员会还是宪法法院作为违宪审查的机构，或者是将此重任交给普通法院，都会使这些机构缺乏应有的独立性和权威性，从而使违宪审查处于一种尴尬的境地。而改变这一局面的唯一途径就是，我们具有理性人的成本意识。在当前的体制下将这种改革的成本和收益相比较，明显看出这是不经济的，因此我们就必须选择一个渐进的并且对社会最优的决策。《立法法》的出台为我们提供了一个契机。 第二，全面启动《立法法》，并对此进行进一步完善的基础上构建一种符合我国国情的过渡性的法律、法规审查制度。《立法法》第90条规定了对法规和规章进行审查的主体。而该法第91条和第92条也提供了这种审查的具体程序，由此可见《立法法》的规定有很强的可操作性，同时这种审查方式是符合我国政治体制的。 第三，未来中国违宪审查制度的构建有赖于我国民主政治的发展以及其他方面的因素，

《中国违宪审查制度分析》

《中国违宪审查制度分析》 一、序言 当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。 二、违宪审查的历史演变 从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义

务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。 三、我国的违宪审查制度之争 就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方