法律解释学的谱系_一种历史解释的尝试

总第108期2010年1月 甘肃政法学院学报Journal of Gansu Institute of Political Science and Law G ener al N o.108Jan.,2010

收稿日期:2009-11-13

作者简介:李睿(1974 ),法律硕士,江苏南通商贸高等职业学校教师,主要研究方向为法理学、法律逻辑学。

晚清学者谭献在其 复堂词话 中云: 侧出其言,旁通其情,触类以感,充类以尽,甚且作者之用心未必然,而读者之用心何必不然;言思拟议之穷,而喜怒哀乐之相交,向之未有得于读者,今遂有得于词。

法律解释学的谱系:一种历史解释的尝试

李 睿

(江苏南通商贸高等职业学校,江苏南通226000)

摘 要:解释的观念贯穿着人文社会学科的始终。法学,作为人文社会学科重要分支,解释学在此意义毋庸置疑。法律解释学的意义在于:在法律实践中对法律的解释直接影响当事人切身利益;在司法实践中进行确当的解释以实现个案正义,是每一个法律人所承担的永恒使命。本文试图厘清法律解释学的谱系,按照解释学发展的内在旨趣,四分为:自为的法律解释学方法论阶段;一般解释学理论下的法律解释学方法论阶段;哲学解释学启示下的法律解释学存在论阶段;后现代主义视野下的法律解释学阶段。

关键词:解释学;法律解释学;哲学解释学;法律方法论

中图分类号:DF 0-051 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2010)01-0051-08

法律解释学根植于解释学(hermeneutics),解释学又名诠释学、释义学和阐释学。其构词源于希腊神话之赫尔默斯(H erm es),该神为众神信使,负责将众神晦涩之启示释义天下。古希腊作家赫西俄德在其 神谱 中写道: 阿特拉斯之女迈亚睡上宙斯的圣床,为他生下永生诸神的信使,光荣的赫尔默斯。 [1]解释学构词附会希腊神祇,这显示其出身富有悠远古意。的确,解释学乃是一门颇为古老的学问,在其产生之初,主要被运用于解释圣经和解释法律,由此分别形成神学解释学和法律解释学。作为赫尔默斯之学,解释学的任务即在通过翻译、注释等各种解释方式使各方意见得以通达。而通达即是搭成自我与他者理解的桥梁:神学解释学通过神职人员的讲道通达人神之际;法律解释学则以法官的法律解释活动使得正义观念通达司法个案。正如伽达默尔(H ans-Geo rg Gadam er )所指出的: 自古以来,就存在一种神学的诠释学和法学的诠释学,这两种诠释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动,并且是为这种活动服务的。 [2]

由此可见,法律解释学绝非新鲜之物,而是滥觞于法律产生之初始,其源头至少可追溯至古罗马之 十二铜表法 的颁布,此立法是古罗马成文立法之首。法律文本应当自始固定,若原本变动不居,解释亦无处可行。因此法律文本多以成文法为佳:不成文法口耳相传,随风而逝;成文法则白纸黑字,固定不迁。在此渊源中,我们亦可以依稀辨出法权神授的古老观念。

缘起之后,法律解释学又历经古罗马时期,中世纪时期,19世纪法国注释法学派,德国潘德克吞(Pan -dekten)法学,施莱尔马赫(Schleiermacher)解释学,狄尔泰(Wilhelm Dilthey)解释学,进入20世纪,又有贝蒂(Em ilio Betti)解释学、海德格尔(Martin H eidegger)解释学、伽达默尔解释学与德里达(Jacques Derrida)解释学。但总而言之,在海德格尔和伽达默尔之前,法律解释学是作为一种方法论而存在的,而在其后,法律解释学才发生了由方法论向存在论(本是学)的转向。

伽达默尔解释学的存在论转向专注于对文艺作品的理解与解释,这在其代表作 真理与方法 一书中得到了充分的展现。伽达默尔认为在艺术作品的理解当中,实存的并非作者的原义如何,而是读者在领略作品时与作品文本间的交互理解,所谓 作者之用心未必然,而读者之用心何必不然 ,而这种理解便是艺术本51

身。虽然法律不是什么意味深长的文艺作品,但是对艺术文本的理解在此亦可化为对法律文本的理解:法律文本的专业性在法律人与民众间产生隔阂;法律文本的抽象性又与无限多样的案件事实之间存在天然的距离。上述的客观差异必将滋生对法律的诸多理解,而有权解释者的权威解释指明了诸多理解之路中的唯一可行者,这种理解敞开了大道而壅塞了他途。而西谚存留 条条大路通罗马 之说,通达法律正义之途亦不必局促于一端。但法律解释的浓烈教义学色彩逼迫真理在独一的大道上仅存。无疑,解释总是一个再创造的过程,法律解释更是对法律原本的独断再造,而其所造之物即是法律本身。法律原本时时处于为法律解释所取代的危险中,而此隐忧于今日中国法律界似乎更甚:法官可知司法解释而不知法律原本。在对法律文本的多样理解与解释中,法律解释学的存在论意义便有了实存的可能。

况且,对法律的解释不能囿于法条解读 这只对居于书斋的研究者富有意义,法律解释总要走向实践:法律不是供人阅读欣赏的文艺作品,而是确实处分当事人各种权利的依据。而解释学亦是融合 理解 、 解释 和 应用 的 三位一体 ,并在其初生之时便服务于法律实践。在司法实践中,法律解释要力图填平事实与规范之间的鸿沟,对个案的法律事实进行解释与判断,以求切实地实现个案正义。精研对法律事实的法律解释问题,即是法律解释学的本意,并更富有理论俯就于大地的意义。事实解释者多为案件主审法官,中国法官虽无造法的传统,但亦不可为韦伯(M ax Weber)所谓之 法律自动售货机 ,毕竟法律万象难于归至于规范一端。其实正如拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)所见: 正是在法官那里,法才道成肉身 [3],正是凭借法官在个案中必须作出的事实解释,使得法律解释学的存在论意义愈加昭然若揭。

上述解释学理论以西学源流展开,但解释学并非西方专有之学。神学解释学固然并非中华土生之物,但于唐时基督教聂斯脱利教派(Nestorian) 自西域传入我国,于全国皆建造 十字寺 ,为众多非汉族民众信仰,时人命名为 景教 ,于明时更有泰西大儒利玛窦神父来华作工,基督教教义随之汉化,此中教义演绎,即为实质意义之神学解释学。而自古学人注解儒家经典自成注经之学(经学),其间常有 义理明 与 训诂明 之争;古旧佛经迻译中华后亦得注经以还原本真意 ;至于法律解释学,于中华更是源远流长:邓析制 竹刑 , 张杜 注 晋律 ;秦时 法律答问 开中国官方法律解释之先河,而 唐律疏议 之律疏更为中国法律解释学范例。宋代理学家陆九渊洞见:六经注我,我注六经!此句即道出中国解释学要义:解释对象乃是国学经典,解释目的或还其本意,或可为我所用。注经中曲解可谓难免, 先见 不可排除,主体绝难超然无偏,故注解者常假借昔贤之言浇胸中块垒。此说与伽达默尔观点颇有契合之处,而后现代解释学旗手德里达更是大谈 延异 (la diff rance),强调真理的不可能,公度性的不在场。 正确解释 的存在更显扑朔迷离。

作为方法论的法律解释学为法律立义之础石;而存在论意义上的法律解释学更为智者天才之洞见。对其中的谱系演进,将在下文展开进一步的探寻:起源昭示着未来,任何创见来源于其旧有的道路。 一、自为的法律解释学方法论阶段

法律解释学自始生之时便服务于法律实践,即作为帮助司法者理解法律文本原意的技巧而存在。 自为 意味法律诠解与法律原本须臾不离:古时立法多假借神意,兼于立法技术未尝成熟,其遣词造句晦涩难明,必得有法律解释与其共行于世。古罗马律法兴国,法律解释多有功劳:公元426年,西罗马皇帝瓦伦丁尼安三世(III Valentinianus)颁布 引证法 ,给予五名法学家,即帕比尼安(Aemilius Papinianus),保罗(Pau -lus)、乌尔比安(Domitius Cllpianus)、盖尤斯(Gaius)和莫迪斯汀(H erenniu Mo destinus)的著述以法律效力,并许可其论点在法庭上作为法律引用,由此奠定了他们在罗马法制中的重要地位。后世因之称其为罗马五大法学家。根据 引证法 ,凡法律未有明文者,依此五大法学家的论点决定;五名法学家的论点有分歧时,依多数法学家的论点决定;观点相持不下时,以帕比尼安的论点为最后标准。罗马五大法学家著作固为学理解释,然而皆有法律效力,如此亦为有权解释。此即为学理解释与有权解释之因缘展现,其中更有法律解释52

聂斯脱利(Nestorius)是此派首倡者,其人提倡基督神人二性,与正统教义不合,被斥为异端,被迫向东方发展,自西域传入中国。据杨慧林 圣言 神言:神学解释学 (上海译文出版社,第20页)的记述,此派为最早偏重圣经文字解释的安提戈涅(An tigon e)学派的一支。参见 大佛顶如来密因修证了义诸菩萨万行首楞严经通议卷第一 :独此一经。前后解者凡十余家。各据一见。所指之时。前后不同。多起争论。难决众疑。

冲突解决机制。中国法学不过百年之事,今尚有 立法法 规范各级位阶法律文件;而律学发展则愈千年之久,既有 律疏 之实,自有 律疏 之法:张斐、杜预为 晋律 作注,其律注与律文有同样的法律效力,因此 晋律 亦被成为 张杜律 ,亦是学理解释与有权解释之水乳交融。此便为中国法律解释学实例。而张斐、杜预两人几乎与罗马五大法学家同时在世,而昔日中西,彼此未知,巧合如此,兴味盎然。

二、一般解释学理论下的法律解释学方法论阶段

在解释学滥觞之时,便有法律解释学和神学解释学两种解释学,长期以来,两门解释学独自发展,并无汇合之处。至德国神学家施莱尔马赫创制一般解释学,法律解释学始出固步自封之境,在解释技艺,即在解释学的方法论意义上融入一般解释学的潮流。

施莱尔马赫,此人时为柏林大学神学教授,为黑格尔大学同事。施莱尔马赫始创一般解释学,即解释对象可以不限于圣经经文或者法律条文,而将解释学技术扩展至一般文本。所有文本,或者我所表述的 文字的意义集合 ,皆可成为解释学的对象。施莱尔马赫几乎以一己之力,译注柏拉图全集,在此过程中,亟需 注 解之道,此人由此发展 语文学 心理学 的解释方法,亦创风气之先。

施莱尔马赫解释学的基本精神不难为人所理解,平日我们说某种改编作品与原作相比 原汁原味 即是其意。施莱尔马赫力图排除解释者(包括读者与观众)理解文本时抱有的 先见 ,强调设身处地, 进入作者 ,力求文本作者原意。推至法律解释学,即要求解释者(包括司法者,执法者,以及之后的立法解释者)摒弃诸种先见,把握立法者原意。大陆法系的总体精神于此颇为契合,立法者原意乃是司法者孜孜以求者,而把握作者(立法者)原意之法即是上述的语文学 心理学的解释方法。

语文学的解释始于词句的原意,但是施莱尔马赫提及一种理解语言的天才,这种天才在于能够察言观色,读懂言者背后隐义,潜游于文本字里行间。这种语言天才在解读古代圣贤之微言大义之时可谓不可或缺:古文于今日语境自然变迁不居,而迫于政治与宗教压力,作者其时多采隐微之道,仅欲其欲知者知。在语文学解释法之外,施莱尔马赫更有心理学解释方法,意为解释者需进入作者写作时的内在心理感受,进入作者活生生的生命感受,由此读者可以理解作者,甚至可以 比作者更好地理解作者 。如此,施莱尔马赫在翻译柏拉图著作时可能会希图 比柏拉图更好地理解柏拉图 , 比希腊人更好地理解希腊人 [4]。当然, 比作者更好地理解作者 之说颇有浪漫主义运动余韵,但这种心理学解释法影响深远,狄尔泰即受此方法启示。

狄尔泰,德国哲学家,生命哲学的奠基人,曾先后在巴塞尔大学、基尔大学、布雷斯劳大学和柏林大学任哲学教授。狄尔泰的哲学思想是新康德主义的发展。他严格区分了自然科学与精神科学,并以生命或生活 作为哲学的出发点,认为哲学不仅仅是对个人生命的说明,它更强调人类的生命,强调 可以用生命把握生命 ,几近于王阳明之 人同此心,心同此理 。生命的共通感受是沟通自我与他者的桥梁,历来为道德学家所重视。比如亚当 斯密在其 道德情操论 开篇即 论同情 [5],此 同情 并未仅仅局限于怜悯之意,而是广涉人类情感共通之处,在同情共感基础之上, 自我 他人 之相互理解方才可能。从施莱尔马赫之 读者 作者 到狄尔泰之 生命 生命 可谓是心理学解释方法的深化,而精神分析学家弗洛伊德的精神分析理论革命化了心理学解释方法。弗洛伊德并非以解释学家而扬名天下,此人与解释学结缘归功于哈贝马斯的慧眼。哈贝马斯将弗洛伊德的心理治疗之医患对话抽象为一般对话过程,借此服务于其商谈理论。商谈理论又译 对话理论 ,是为哈贝马斯思想的核心精神。商谈理论广泛涉及语用学和语义学的探讨,而在法学领域的民事交易理论方面更是大有用武之地。在意思表示理论中,效果意思通过表示行为走向表示意思,双方交易合意始成。而表示行为可谓当事人内心效果意思与客观表示意思之间并非时刻畅通无阻的桥梁。通达的障碍可以为弗洛伊德所热衷探讨的口误和笔误;真意的达成亦可以为彼此迥异的交易文化所困;或者, 落花有意随流水,流水无意恋落花 ,当事人单方欠缺交易诚意;甚至,双方貌合神离,彼此又心知肚明,可谓双方虚假意思表示,交易基础自始不存。

我在阅读哈贝马斯著作相关章节时深受启发:个人体验产生深层个体心理,而就某一特定民族而言必有53

生命哲学 德文是Lebens philos oh pie,其中Leben s 有 生活 生命 生存 多种含义。可见 续传灯录 温州龙翔竹庵士珪禅师 : 落花有意随流水,流水无情恋落花。

深层民族心理。民族生命体验造就深层民族心理,深层民族心理亦将产生独特之立法。比如中国大陆与台湾立法皆对毒品犯罪严惩不贷,其严厉程度可谓诸民族之冠,其中缘由应与1840年鸦片战争开我国门,中华百余年外侮连连休戚相关。此种深层民族心理也将融为立法时的先入之见。而千年来的民众正义观念与百年西风东渐多有冲突,礼法之争至今延亘不绝。在今日中国,我辈如欲穷究在法律实践中出现的深层法律观念差异,则不可不察由施莱尔马赫所开创的心理学解释方法。

心理学解释法从施莱尔马赫的 读者 作者 到狄尔泰(王阳明、斯密、弗洛伊德、哈贝马斯)的 生命 生命 的演绎背后乃是一种类推之法。但于司法实践中能否采此类推之法,以致于追求 案件 案件 的正义之道?类推之法在英美法系的判例制度中得到了充分的发展,但于大陆法系国家此道不行也久矣!中国于此并非例外,但是最高法院同样年年颁发典型案例以便下级法院审案参考,名为参考,其中价值好恶皆已显露。下级法院只需亦步亦趋,读懂案例深意,吃准文件精神:严打之时,从重从快;清平之际,少杀慎杀。从古时之 比附 至今日之 典型案例 ,事实意义上的法律类推其实于中华代代不绝如缕。中国目前刑法明文规定禁止类推,这自然对依法审判,防止文革时代民粹主义的再演意义重大。中国法治进程的现状在于:中国司法一方面要克服民粹主义,比如在往日死刑判决书中经常可见的 不杀不足以平民愤 ;又要克服官本位国家之权威主义,比如市井流传之 说你行你就行不行也行 ;更要发展超乎民粹主义与权威主义之上的司法技术与司法艺术,法治之道,可谓 路漫漫其修远 。

三、哲学解释学启示下的法律解释学存在论阶段

作为哲学的解释学之根在现象学 解释学传统, 现象学 一词译自德语phenomenolog ie,海德格尔在 存在与时间 中将其释为 现象 逻各斯 ,即是 显相 学 。现象学要求 面向事物本身 ,一切 如其所是地看者 皆是现象学。现象学的实质乃是显相之方法,其方法就是解释学。现象学希图融合主观与客观之鸿沟,但并非折中主义或者骑墙主义,而是为主客融合之超越。大凡论文,不破不立;在描述现象学方法之前,文章需指明客观主义与主观主义的双重忧患,如此似乎可以扫清障碍,让被隐蔽的大道自行显现。

客观主义神话的穷困之处在于:首先人类只能使用自己的有限理性认识广袤世界,有限理性存在者 只能开 人眼 而不能开 天眼 ,王国维先生学贯中西,亦有 偶开天眼觑红尘,可怜身是眼中人 之喟叹,这种人类先天认识局限被弗朗西斯 培根称为 种族假象 ,也即柏拉图在其 理想国 中提到的 洞穴之喻 ;其次,作为 此在 之人永远是一个独特的个体,这意味着此在只能在自己的历史文化局限下,在独特个体体验中尝试把捉世界意义,此在只能开 我眼 ,而不能开 君眼 ,于是自有 仁者见仁,智者见智 之别,此在于自我局促的沉醉中打量众生世界,犹如盲人摸象,亦如井底之蛙,培根称之为 洞穴假象 ;再次,常人 固然可以集思广益,切磋琢磨,然而亦难免碎语闲言,以讹传讹,此即为培根所谓 市场假象 ;最后,学派林立,学说纷繁,争辩攻讦,莫衷一是,恰如 人生如戏,戏如人生 ,培根谓之为 剧场假象 。上述四大假象皆在培根 新工具 开篇提出,可谓提纲挈领之见识,后人若更强言客观主义神话,多有假世间万物注其一身之虞。

而主观主义之无力在于:空性论者求 理事无碍 , 事事无碍 ,言一切皆空,求般若涅槃;老庄门徒欲仙风道骨,物我两忘,离群索居,遁世逍遥。然而唯心自足,不足与万民谋福利;清心自得,不能为后世开太平。否定世界的现实性于司法实践并无可取之处,相反,法医检验,物证检验,皆开启通向真理之门 。唯心自在虽为处世之妙法,然而于法律实践南辕北辙,而且红色中国官方意识形态向来以科学客观唯物自居,主观之论向来式微,自然不是造反的重点,在引入现象学的方法前,对主观主义的批判也就到此为止。

海德格尔称现象学以胡塞尔(E.Edm und H usserl) 逻辑研究 开山。而依我之见,哲学解释学则是以海德格尔 存在与时间 起步,而赵斌先生认为狄尔泰之历史解释法即已开启哲学解释学之门。无论如何,维特根斯坦 家族相似 说为我们提供启示:海德格尔之作品多次引注狄尔泰,狄尔泰更为施莱尔马赫书写传54

此处指 人 采康德与费希特惯用的 有限理性存在者 ,而下文指 人 时采海德格尔的 此在 ,侧重不同: 有限理性存在者 强调人类种族以相对于 全知者 ; 此在 则是作为个体之人的当下在世状态。das M ann,海德格尔术语,取德语第三人称冠词das 加上M ann(人),意为齐整化和庸碌化的此在在世基本状态。参见海德格尔 存在与时间 ,三联书店2006年版,第147页。

但必须注意的一点是:法医学或证据学皆非法学;而为法律科学(为正义的实现服务的科学)。

记,这显示了三者渊源;而伽达默尔聆听胡塞尔课程,后亦成为海德格尔于马堡大学时期的弟子,而且不独学院数年,两人师友之情延续终身,其中师承自不待言。海德格尔师从胡塞尔学习现象学,胡塞尔创立的现象学带有一切学科研究认识论基础的希冀,即是在认识事物时采取 悬置 还原 法以期待对客体进行全新的认识尝试。胡塞尔 悬置 与康德之 搁置 不同:前者则是现象学还原法的前提;后者乃是针对二律背反做出的折中之举。胡塞尔曾对其助手海德格尔信心备至,认为后者乃是其衣钵传承者。待到海德格尔 存在与时间 问世,胡塞尔阅后颇为失望:胡塞尔现象学的认识论在海德格尔处转变为存在论,海德格尔的现象学不再将 一切科学的基础 作为自己的目的,而是转入追问 此在之在 的 哲学人类学 研究,后期海德格尔更将

胡塞尔严谨的认识论体系消解于 天地人神 的 四重整体 之类的玄学探讨。 而 玄学 一词即源自 道德

经 之 玄之又玄,众妙之门 ,后期海德格尔亦与中国台湾学者萧师毅合作将 道德经 前八章译为德文,可略微佐证其玄学倾向。胡塞尔早期以数学家安身,而海德格尔则经受严格的天主教神学训练,早年甚至有成为耶稣会修士的机会,以及继承天主教神学教授职位的背景。胡塞尔之于海德格尔,严谨科学家之于诗化哲学家。胡塞尔认为研究事物必得首先将其 悬置 ,抽去认识者的一切主观先见和外界的客观条件,新的洞见随之向我们展开,此后进行 还原 步骤,将原先的主客要素重新纳入认识体系,从而主客融合,大道自显。但这种现象学进路和老庄的 天人合一 与 物我两忘 并非一意:前者为构建理想认识论的基础;后者乃处世逍遥之道。前者欲为一切科学 自然科学与精神科学 立论之奠基;后者近于居东瀛佛寺观枯山枯水,参宇宙万象。前者是希腊逻各斯的极致;后者乃是对中国天道的无言洞察 。前者是孜孜以求的积极认识方法;后者是心醉神迷的消极认识方法。前者乃朝霞明媚之思执;后者乃黄昏晦暝之灵修。或许,两者统一之处即是库萨的尼古拉(Nicho las o f Cusa)之 有学识的无知(docta ignorantia) 。后期海德格尔关注老庄之言, 我知之濠上也 ,大约是现象学与东亚精神于认识(知)的契合处。海德格尔对胡塞尔的理想主义认识基础构建并不认同, 存在与时间 中出现大量以V or-(前的)为前缀之词,说明此在自始自终 在 世界

中 存在 。 抽离自身于物外并无可能,此在与世界其实须臾不离。既然如此,个体认识何尝有超脱之态?

法庭审判中,法官身居法庭中轴至高之位,又可否公正无偏?卡多佐大法官虽为美国实用主义代表威廉 詹姆士(William James)的信徒,但在这一问题上颇有现象学 解释学 面向事实本身 之风范。卡多佐在其 司法过程的性质 一书中对法官心理状态的描述的确 面向事实本身 , 先让我们领略一下前美国最高法院大法官的文笔滔滔 :

威廉 詹姆士在关于实用主义的讲稿中有一页生动地提醒我们说,事实上我们每个人,即使是我们当中那些没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人,都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向,不论你是否愿意称其为哲学,却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量 遗传本能、传统信仰、后天确信 进行较量;而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种 用詹姆士的话来说 宇宙的整体逼迫和压力 的感受;在诸多理由得以精细平衡时,所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下,每个问题才找到自身的环境55

加上引号的 哲学人类学 意味着自身身份认同的不确定性,事实上,将海德格尔的 存在与时间 定性为 哲学人类学 研究绝不符合海德格尔的自我理解,海德格尔声称 此在 的洞察绝非仅仅是为社会学或者人类学作出一个附带的贡献,正如其后期的语言论和诗学绝非是要为德国艺术理论添砖加瓦。可参考 存在与时间 修订译本第55页。

康德认识论之于黑格尔存在论(是论);胡塞尔认识论之于海德格尔存在论(是论)。认识论的精进必将启迪对 在(是) 或 在者(是者) 的新认识欤?

值得注意的是:对老子 道 的翻译,西人尝以logos 代之。吾唯恐其于始生之处便谬以千里也!

库萨的尼古拉欲以数学探讨而寻找上帝的荣耀,不啻为客观主义与神秘主义的珠联璧合。见 庄子 秋水 :庄子与惠子游于濠梁之上。庄子曰: 儵鱼出游从容,是鱼之乐也? 惠子曰: 子非鱼,安知鱼之乐? 庄子曰: 子非我,安知我不知鱼之乐? 惠子曰: 我非子,固不知子矣;子固非鱼也,子之不知鱼之乐,全矣。 庄子曰: 请循其本。子曰 汝安知鱼乐 云者,既已知吾知之而问我。我知之濠上也。 海德格尔与之因缘,可参见孙周兴 道、道说、道路 。

海德格尔将 存在 (Sein)与 世界 (Welt)用连字符连起,生成术语in-der-Welt-Sein,译作 在 世界 中 存在 。威廉 詹姆士又作 心理学 ,卡多佐应该受其影响。另外,胡塞尔的现象学师出布伦塔诺,其实以反对冯特的实验心理心理学起家,而冯特心理学与詹姆士心理学之间存有关联,如此更显出现象学与卡多佐的论作差距。

兼于苏力的译笔滔滔。盖翻译总是一种解释欤。

背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物,即使如此,我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。无论是一份诉讼请求还是一个议会法案,无论是犯罪的穷人还是公正的君主,无论是一个乡规民约还是一个民族宪章,他们都要接受这一标准的检验。(卡多佐 司法过程的性质 ,商务印书馆2000年版,第3页。)

卡多佐的 哲学进路 没有摆出一副对司法客观性呐喊的相貌,而是在开篇即显示一种对司法客观性的怀疑: 法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。 这种话语方式语调平实,甚至于可称为 实事求是 的。卡多佐的笔下的法官们虽然身处法庭中轴至高之位,未尝有超脱之态。法官尽管力图 面向事实本身 ,但是 我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物 ,即是对此前的海德格尔此在解释学的把握,亦是对培根所说的 洞穴假象 的洞察。而且在美国 法官造法 的法律传统下,法官 尽管诸多局限 对案件作出何种理解,案件的结果便由此独断地 存在(是) 。不独英美法系,大陆法系国家亦是如此:经解释 方法 解释之 法律 便由此独断地 存在(是) ,只是解释权由英美的法官处移至他处而已。

附:对本节的一些反思性探讨

1.关于本节中 胡塞尔 海德格尔 卡多佐(威廉 詹姆士) 的总线:胡塞尔到海德格尔之间虽有师承因缘,但是两者间无疑有一条显赫的鸿沟;而现象学运动与实用主义的关联更是差距颇大:是故本节的 胡塞尔 海德格尔 卡多佐(威廉 詹姆士) 进路即是在此显著危险之下的贸然尝试。在罗蒂(Richard Rorty)看来,胡塞尔、海德格尔与詹姆士可谓三种风格哲学的代表,如此融为一炉颇有冒天下之大不韪之虞。但是据陈嘉映先生的介绍,海德格尔的确受到实用主义的影响,比如 存在与时间 第十五节中的 与锤子交往 之例。另在熊伟先生的文章中,更将海德格尔哲学称为 德国实用主义 。如果说现象学的 面向事实本身 只是一种哲学的态度,那么世间浑水摸鱼者多可以现象学自居。正如马克思之后,马克思主义成为学界时髦一样。或者正像千百年来对 正义 或者 法律 的本质各说各异一样,百年现象学运动之后,吾人需问:现象学为何?

2.关于现象学之 面向事实本身 与唯物主义辩证法的 实事求是 的关系:现象学的方法乃是主客融合之道(然而异于中国传统思想);而唯物辩证法的 实事求是 则是二千年来西方哲学的主客两分传统的产物。后者或肇始于巴门尼德的 理念论 ,这在柏拉图的 巴门尼德斯篇 中得以展示。怀特海称 西方哲学不过是柏拉图哲学的两千年注脚 ,即在此意义之上。然而在罗蒂看来,这 两千年的注脚 未尝逃脱 自然之镜 ,意在 心物二分 ,以心映物,人的主观认识乃是 心镜 之谓也!然而这种心镜本身是值得怀疑的,罗蒂或欲制自明之 心灯 。在消解 主客二分 后,认识论重建的希望或许可以在哈贝马斯的主体间商谈中体现。卡多佐尝言客观性三种:一是天眼可见者(然而人心之镜究非天眼);二是自然科学的真理说(实验可达成者,亦为 实事求是 可以达致者);三是人们认识的共通者(或为哈贝马斯的 共识 ,或不过为主观性的交集?)唯物辩证法 实事求是 的领域多在其中第二种,而并非无所不包。而正义判断多属其中第三种客观性。 四、后现代主义视角下的法律解释学阶段

后18现代主义 之 后 暗含矫饰前学,超越前学之意。 正如meta-physics 一译 物理学之后 ,因公

元前一世纪安德罗尼柯(Andronicus of Rhodes)在编纂亚里士多德遗著时,把此书编排在了 物理学 之后,然而此种编排次序并非信手为之,而是考虑到对 形而上 的探究乃是在 形而下 把握的基础之上。于此相若,后现代性与现代性并非简单的时间更替,而是怀有对现代性之超越的希冀。而后现代性是否为现代性的超越?解答这一问题的先行考察在于现代性的界定。然而何为现代性?现代相对于中世纪,现代性相对于56

见熊伟 现象学思潮研究 现象学与海德格 序言6:我在世中。我在固然澄明自由,在世则与外物相接。外物在各科学中皆有一定的典范名称,为我所知;而在世中则与我相接而进入我的行中。由于中儒早已点明的知行合一,海德格也指出我在世中之外物名亦活了。例如一根树枝我用以支身便名手杖,用以烧火便名木柴;一只手枪我用以防身便名武器,用以出售便名商品了。这样讲的知识论所讲的认识就和认识对象的目的性浑为一体,成为一种与尚未脱离唯名论窠臼的美国实用主义异趣地也包含在海德格学说中的知行合一的德国实用主义。

此洞察见于李幼蒸先生5论后现代主义的策略与后果6:后现代主义涉及今日文化学术各个领域,从文艺创作到哲学研究,几乎无所不及。此名称无所不包的夸张性和其/后0字所暗含的/超乎前人0的虚骄性,其实恰恰反映了八十年代科技工商蓬勃发展以来西方思想界的贫弱化。

中世纪性(意即中世纪意识形态)。恩格斯声称中世纪唯一的意识形态就是神学[6],其时各个学科皆成为神学的附庸。而马丁#路德改教打破了这一意识形态垄断。现代性即肇始于新教运动,文艺复兴,由此偶像坍塌,资本得势,科学兴起,价值多元。西美尔(Geo rg Simm el)指明:/现代性现象之本质是它根本就没有本质。0[7]而/没有本质0即是于意识形态领域扫除梵蒂冈教会独断,旧教新教,各派争论,蔚为大观。在马克斯#韦伯看来,新教的精神气质与资本主义内在要求相得益彰,这在其5新教伦理与资本主义精神6一文中作了精要表述:德文Ber uf(职业、天职)或者英文Calling (职业、神召)一词中,包含着对主的事工与俗世的职业的双重意义,在日常职业的辛劳中新教徒即已搭建通往天国之梯。而神权与世俗两分之态由此合一,但是现代性于神性祛魅的同时又伴随着理性的入魅,科学技术成为新的迷狂,理性科技成为人类新的奴役者与合法性的终极授予者:世间万物大凡披上理性外衣,便可理直气壮,睥睨一切。西美尔的/没有本质0论断确为宗教多元情形的洞见但却忽略了理性女神的君临。黑格尔在其5法哲学原理6序言中写道:/关于认识法,现代世界还有一个更迫切的需要,因为在古代,人们对当时的法律还表示尊敬和敬畏,而在今天,时代的教养已经改变方向,思想已经站在一切应认为有效的东西头上。0前半句是对神判精神的总结;后半句是对理性主义的期许。然而科学至上主义与工具理性主义看似将人类推向发展的极致,却反而由两次大战将人类推入旷无古人的深渊。现代性之公度性趋显无能,强求客观性反而催生客观性神话的诞生:独裁者永远替天行道,而以人眼僭越天眼。民族社会主义与斯大林主义却皆假借正义之名而行不义,种族灭绝与卡廷惨案皆现于世人,现于世间者如此,湮没之罪恶又有几何?幸存者必得于废墟处探出头来,冷眼观望炼狱人世。这种为战火洗礼的深刻怀疑者提防一切伪善的真理与正义,恰如爱情幻想坍塌之情种怀疑人间百态。后现代主义乃是幻想破灭后的极度怀疑,信誓旦旦后的决意无情。这种哲学取向是走向不承认任何真理的存在的绝对怀疑论,以防再次为公权的僭妄所欺骗。正如北岛在黑夜觉醒之后宣告世人:/我)不)相)信01,景分东西,情无二致。这种哲学是防止负心人再次欺骗的受害者哲学,而且同样不乏愤世嫉俗之语。

o后现代主义旗手法国哲学家德里达独创/解构主义0,并以其生造词la diff rance 横行天下。德里达为法国解释学代表人物,上世纪80年代曾与伽达默尔就解释学进行学术争辩,两者分别代表法国解释学与德国解释学,是为/法德之争0。法国解释学可谓后现代标杆;德国解释学则为现代性卫士,/法德之争0或许可

以被解读为现代性与后现代性冲突的缩影。

?后现代主义的解释学或可称为激进解释学,/没有真理,只有解释0。激进?解释学在解构颠覆过往价值体系的同时少有建构性尝试,这是常为人所诟病之处;而且后现代主义的怀疑论在打破以往绝对价值观的神话之后,又创造了没有公度,并无真理的新的独断神话。旧神的死亡往往意味着新神的崛起:现代性意味着神性祛魅与理性入魅同行;后现代性则是理性祛魅与非理性的入魅并进。而理性女神的尊位与没有理性的绝对化皆是独断之论,正如李幼蒸先生所指出的:当罗蒂在说出

/没有真理存在0的时候,其实已经构成了一种另类真理表达,即/没有真理是真理0。

?这似乎是一种天生矛盾的窘境,比如一人在说:/我在说谎0。反讽处在于,此句永远在窘迫的矛盾中循环:事实若为真,则语句为假;事实为假,则语句为真。后现代主义者则说:/大家都在说谎0。这样也陷入无奈的永恒复返?,坠入永无得出圆满答案的无望之中。

论及后现代主义对中国的影响,学者或称中国实在不是后现代的问题,而是前现代的问题,毕竟中国目前乃是处于现代性的三重转型之中?,即从农耕经济走向工商经济;从政治国家走向法治国家;从乡土中国走向市民社会。而且,这三种转型于今日中国着实不可一统而论:与三重转型并肩同行的尚有/城乡差异0、571

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?见北岛作品5回答6。如上笔者在唯物主义历史观下的后现代主义解读多少有独断之风味。这种对比当然很可能是一种简单化的解读(误读)。海德格尔发现:激进(radicalnes s)与根基(radix)乃是同源之词。巧合?非也!古人于造词之时便敏锐觉察激进者乃是深入本源者。而浮泛之论:政治正确,灵性失却,常人在此中教化沉沦于世,人之本真态必将永无天日。我辈于构词处多见古人的智慧耳。见李幼蒸先生5论后现代主义的策略和后果6:当理查-罗蒂说/不存在真理0时,此断言本身就已成为另类真理表达,即相当于说/-不存在真理.是真理0。言及/永恒复返0而不受尼采影响者寡,而尼采的/永恒复返0应与佛教之/六道轮回0甚至毕达哥拉斯的轮回学说存在因缘。

/三重转型0之说受汪丁丁2007年夏季东北财经大学讲座启发,可参见我的笔记5汪丁丁言浮躁时代的治学之道6(h ttp://tomleeru https://www.wendangku.net/doc/801129193.html,/b log/tomleerui/index.aspx?blogid=351165).

东西差异0与/南北差异0之/三大差异0。以中国复杂之时局,前现代性(信仰时代1)、现代性(理性时代o)与后现代性(置疑时代?)当各有所属,在历时性的人类延续宏观图景下仍然存在共时性的现状。但就法律实践而言,司法的实践品格要求一种终局(相对于行政)的判断,这种判断的核心在于一种知识与权力结合的独断,其中不容无穷无尽的解释学/延异0。/法律就是法律0意味着/判决就是判决0,并无/商谈0的余地。自然,除却权威的司法判断之外,尚有芸芸众生评议法律万象,以中国复杂之时局,评议者歧异之背景,必将滋生多样的理解。伽达默尔格言/只要有理解,理解便会不同0:民众的理解与法律人的理解多有不同,而法律关系双方得不同利益要求必然导致对法律的关注点的差异,这同时是法律关系双方得以互相辩驳的人性基础;况且,我们在某些情况下甚至更愿意去按照自己的利益要求去(刻意的)曲解,这种刻意的混淆使得法律本意的达成更加困难,如果说语言表达的客观缺陷是自然给万物披上的一层薄雾,那么主观刻意的曲解不啻为法律关系双方当事人为了攻击对方而预先施放的烟雾弹。这种种因素引起的歧异多与法律判决的权威性和客观性要求相左。或者说,法律判决的客观性神话早已崩解,国朝法学家不乏为其推波助澜者。

在国朝法学家中,苏力或有几分后现代主义法学风味,其著作5法治及其本土资源6深受美国人类学家格尔茨(Clifford Geertz)之/地方性知识0的启示,强调不存在放之四海而皆准的普遍法则,任何真理性认识皆有其本土性依归,地方性知识必须得到合法化而不能以他者的价值体系为评价标杆。毛泽东称不可/言必称希腊0,中国法学理应立足本土智慧,而不必唯西学马首是瞻,以至于沦为西方学术殖民地。或许,中国法学问题还谈不上是学术的后殖民主义,而是尽量西风入华,之后才言其他。殖民未必不是一种遗产,未有百年殖民,未有现代中华。而澳大利亚虽初为英伦殖民,如今几乎胜过母国;美利坚辉煌二百余年,其根基仍在英属十三州时造就。反例如拉美同为殖民旧地,境况远逊美国,盖西班牙葡萄牙殖民者所遗产业不同矣。英伦遗留美土者乃工业之制;而伊比利亚半岛双雄遗留者仅为种植园经济也!香港亦是殖民范例,更勿需多

言。

?苏力欲/建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义?的现代法制0,其本意在于关注中国司法的本土资源,一则/有助于我国社会和法制的重构0;二则/打破以欧美法律制度为理想法律模式的迷思0。

?而非创建中国内生的地方性法治,后者在西风劲吹的今日中国,可行性自然微乎其微。同样,苏力的两则意愿,在百年现代化激荡下的今日中国仍是前路茫茫。中国法学百年进程与中华法系千年渊源的割裂无疑契合海德格尔对人类生存技术化的喟叹:我们已被连根拔起!而法学百年发展下仍然中体西用,对西方精神保有深刻的隔膜。中国法学现状大约不是传统性或者现代性,而是法律文化的青黄不接:/该得到的尚未得到,该丧失的早已丧失。0?欲实现/传统的创造性转化0à,不知前路尚有几何焉!

参考文献:

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信仰时代:中国少数民族尚有神判之法:此中研究,如赵天宝的5探寻少数民族习惯法的公正与权威)))以景颇族神判为中心考察6。理性时代:不厌其烦地鼓吹/科学发展观0的时代,中国官方哲学似乎对/理性入魅0充满憧憬。或者在总体言之,中国仍需理性之启蒙,在中国启蒙时代的使命未尝完成。

置疑时代:后现代主义的直观表现可在/鸟巢0/水立方0与/央视新楼0的建筑外观中得到体现,这些建筑方式体现了对传统建筑方式的置疑与反叛。服饰或者建筑样式,往往可以反映一个时代,以时髦的后现代建筑阐释主流地标,多少体现了一种时代期许。苏力在5法治及其本土资源6中的5法律规避与法律多元6一文中亦先行谈到此问题,而且指出诸多地域的殖民化进程并未使其丧失本土法治性格。可见苏力5法治及其本土资源6,中国政法大学出版社1996年版,第50页。苏力不满他人冠之以/后现代0,于/普遍意义0处可见苏力辩白非空穴来风。然而学界尝盛言/放之四海而皆准0者,/后现代0之祛除迷信于此不无裨益,苏力思想绝非/后现代0一词可统而论之,学界至今仍有/贴贴标签,万事大吉0之学风,诸学人皆需深省而自查之。如上引文三句,皆见苏力5法律规避与法律多元6一文,见苏力5法治及其本土资源6,中国政法大学出版社1996年版,第56页。见海子作品5秋6。林毓生先生对中国传统与现代性融合之路的断想。

冯友兰的中国哲学史解释学方法论

第３４卷　第２期　吉首大学学报（社会科学版）Ｖｏｌ．３４　Ｎｏ．２ ２０１３年３月Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｊｉｓｈｏｕ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｅｄｉｔｉｏｎ）Ｍａｒ．２０１３ ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００７－４０７４．２０１３．０２．００１ 冯友兰的中国哲学史解释学方法论＊ 王向清，黄玉兰 （湘潭大学哲学与历史文化学院，湖南湘潭４１１１０５） 摘　要：冯友兰先生的中国哲学史著作不但继承了儒家经典的解释学思想和方法，而且有所发展和创新。对孔子“述而不作，信而好古”的儒学经典解释学思想的继承和发展，形成了冯友兰从“照着讲”到“接着讲”的解释学思想和方法的转变。对孟子“知人论世”历史解释学方法论和“以意逆志”的心理解释学方法论的继承和发展，形成了冯友兰的具有“设身处地”之了解及哲学史家之见的“释古”的解释学思想和方法。 关键词：冯友兰；中国哲学史；解释学 中图分类号：Ｂ２６ 文献标识码：　Ａ 文章编号：　１００７－４０７４（２０１３）０２－０００１－０６ 作者简介：王向清，男，湘潭大学哲学与历史文化学院教授，博士生导师。 黄玉兰，女，湘潭大学哲学与历史文化学院博士生。 冯友兰对中国哲学史的研究，可以说是贯穿于其整个的学术生涯。从上世纪二三十年代《中国哲学史》上、下卷的问世，到四十年代《中国哲学简史》的出版，再到生命临终时的《中国哲学史新编》七册的完成，冯先生的中国哲学史研究可谓是硕果累累。而冯先生之所以终其一生，对中国哲学史史料进行不断挖掘，逐层深究，对自己的哲学史著作不断调整、改写和升华，这都源于他对“哲学史”的理解。冯友兰在《中国哲学史新编》中说：“历史有两个意义。……一是本来的历史，即人类社会在过去所发生的事情的总名。一是写的历史，即以历史家对人类社会过去所发生的事情的研究为根据，把过去本来的历史描绘出来，把已经过去的东西重新提到人们的眼前。……本来的历史是客观存在的，写的历史是主观的认识。……主观的认识总不能和其所认识的客观对象完全符合。所以，……写的历史也不能与本来的历史完全符合，……写的历史永远要重写。”［１］１－２哲学史是哲学的历史，因此哲学史也要不断地重写，这在冯友兰《中国哲学史》有明确的表述：“历史有‘历史’与‘写的历史’之分；哲学史亦有‘哲学史’与‘写的哲学史’之分。写的历史，与历史既难符合，则写的哲学史，亦难与哲学史相符。……则所谓写的历史及写的哲学史，亦惟须永远重写而已。”［２］１４而且由于写的历史是主观的认识，哲学史是有关哲学的历史，那么写的哲学史也是主观的认识。主观的认识就必然参杂了个人的思想和见解，所以，写的哲学史其实是对本来的哲学史的一种重新理解，重新阐发。一部哲学史著作的完成就是哲学史作者对哲学的历史的解释过程，反映了作者的解释学理念和方法的形成过程。三个版本的中国哲学史著作，反映了冯先生解释学思想和方法不断发展、成熟的过程。冯先生解释学的思想和方法主要是对儒学文化经典解释学思想和方法的继承和发展。对孔子“述而不作，信而好古”（《论语·述而》）的儒学经典解释学思想的继承和发展，形成了冯友兰从“照着讲”到“接着讲”的解释学思想和方法的转变。对孟子“知人论世”（《孟子·万章下》）历史解释学方法论和“以意逆志”（《孟子·万章上》）的心理解释学方法论的继承和发展，形成了冯友兰的具有“设身处地”之了解及哲学史家之见的“释古”的解释学思想和方法。 ＊收稿日期：２０１２－１１－０６ 在线杂志：ｈｔｔｐ：／／ｓｋｘｂ．ｊｓｕ．ｅｄｕ．ｃｎ

社会批判理论的范式演进：从福柯、哈贝马斯到霍耐特的论文

社会批判理论的范式演进：从福柯、哈贝马斯到霍耐特的论文 法兰克福学派的早期社会批判理论在工具理性的意义上理解“理性”，强调“实践的意图”、人对于自然的绝对支配地位，忽视了工具理性对生活世界中人的交往行动方式和自由的限制，从而囿于意识哲学框架而不能自拔。福柯的权力理论与哈贝马斯的交往行动理论均以法兰克福学派为渊源，以批判当代资本主义社会为己任，致力于对早期社会批判理论二难困境的系统解决。其中，福柯主张权力的策略模式，在永不间断的策略斗争行动过程中实现个体的社会化。哈贝马斯则主张主体间无支配的自由交往，把主体间相互理解置于交往行动理论的核心位置。但是，福柯偏离了规范共识和策略性互动，哈贝马斯也陷入了系统与生活世界二元结构的困境。这两种理论范式均不能成为新时期社会分析与时代诊断的规范性基础。霍耐特着力在后形而上学的哲学视野中继续为社会批判理论重构规范性基础。他的承认理论揭示了社会行动的“斗争和理解”的双重维度，为新时期社会斗争的兴起和主体间自由交往提供了规范性解释框架，从而实现了批判理论的“承认范式转向”。 一、福柯的权力理论与“非理性”的斗争 福柯的知识符号学分析一直阻碍着他对“个体起源”、“个体如何行动”等问题的清晰认识，致使他在关于社会历史发展如何得到合理解释的问题上，陷入了自我矛盾的假设之中。只有在福柯试图运用“权力的策略斗争模式”系统分析社会事件和社会行动、并为时代作出诊断的意义上，他的权力理论才可称为是一种社会批判理论。 福柯借用尼采的“权力关系多样性”理论，认为权力无处不在，是一种支配性、生产性的力量，如一张巨网笼罩在整个社会之上，一切社会关系均可从权力角度得到解释说明。但福柯反对将权力视为先于其实际表现和效应、具有恒常齐一性质的某物，反对以某一普适性权力概念作为出发点一劳永逸地解答所有现实问题的企图。他主张权力“去中心化”，从权力结构内部多元异质力量之间相互作用的动态过程考察权力，从而将权力微观化、复数化。正是在权力“去中心化”的意义上，他强调用斗争模式解释权力关系的动态性和多样性，认为一切个体（而非集体）均为权力所生产，为权力而斗争；言下之意是，权力主体并不是某一个或一类人，每个人都是权力的主体。 通常认为，权力一般可以作为契约规定或强力获取的拥有物(honneth, )。其中，前者源自人民权力的让渡，后者源于力量的对比，强者为王。福柯则反对这两种观点。他主张权力的策略模式，认为权力不应该作为一个固定的所有物和一个社会群体中某一个体的永久性特征，而应作为主体间策略冲突“敞开的”的产物。因此，社会权力的获取与维持发生在社会行动者之间不断的斗争当中，而不是发生在法律权力或强迫的单面行使中。 那么，在社会主体之间策略冲突的持续过程中，权力斗争的实现机制如何展现？福柯的“微观权力学”用“力量关系”来思考权力，把社会机体层次化、结构化、权力化，在微观层面考察渗透着权力效应的个体之间的相互作用，进而在宏观上把握社会中各种权力关系（结构）涌现和演变的机制，以及这一机制对人的压抑。（薛伟江，第17页）他视社会主体之间的策略行动为社会权力形成和实践体现的不间断过程。权力根植于长期不断的战斗、斗争，权力关系就是斗争关系，斗争是事物（人）的存在状态。一切都在权力斗争当中生长、灭亡、再生长、再灭亡，和平只是斗争的派生物。因此，权力总是许多具体个体间一种暂时的和不断重复的冲突形式。(honneth，)每个社会都处在持续不断的斗争状态之中，均是独立的个体与集体行动者之间策略关系的连结体。 可见，福柯利用权力概念是要揭示社会发展的“自组织”动力学，把社会首先理解为是一个策略斗争行动的永不间断过程。早期社会批判理论（如阿多诺、霍克海默等）跳过社会行动的现象，在一般意义上将社会结构静态地理解为自然控制活动的凝固形式。福柯的“权力微观物理学”则在动态上超越了早期社会批判理论，“是对阿多诺、霍克海默用历史哲学分析

朱熹经典诠释学之我见_蔡方鹿

DOI:10.16346/https://www.wendangku.net/doc/801129193.html, k i.37-1101/c.2003.02.010 文　史　哲JO U RN A L O F L IT ER A T U RE,HI STO RY AN D P HILO SO PHY 2003年第2期(总第275期)N o.2,2003(Serial No.275) 朱熹经典诠释学之我见 蔡　方　鹿 (四川省社会科学院哲学所,四川成都610072) 摘　要:朱熹以其毕生的精力诠释儒家经典,通过释经进行哲学理论的创造,同时也建立了独具特色的经 典诠释学。朱熹的经典诠释学融合经学诠释和哲学诠释,形成了较为完整的本体论诠释学体系。他认为经典 诠释应以经典原文和原义作为经典诠释的依据,以义理为经典诠释的标准,并且提出了系统的经典诠释方法 论原则。朱熹为中国诠释学理论和实践的发展作出了创发性的贡献,达到了中国诠释思想发展的高峰,也为 当代中国诠释学的建构提供了有益的借鉴。 关键词:朱熹;经典诠释学;本体论诠释学;经典诠释方法论 中图分类号:B244.7 文献标识码:A 文章编号:0511-4721(2003)02-0042-06 朱熹经学是中国经学发展到宋代的理论代表,朱熹不仅集宋学之大成,而且兼取汉、宋,融合义理之学与训诂之学,其经学思想达到了当时中国经学发展的高峰,并对后世中国经学的发展产生了深远影响。朱熹通过注释儒家经典的形式,对中国经学乃至中国哲学加以思想理论的创造,把中国经学和中国哲学发展到一个新的高度。在这个过程中,形成了自己的一套独具特色的经典诠释学。朱熹的经典诠释学内涵丰富,融会经学诠释与哲学诠释,形成了较为完整的本体论诠释学思想体系,他提出经典诠释的依据和标准,并在诠释儒家经典的过程中,提出系统的经典诠释方法论原则。在这些方面,同样也达到了中国诠释思想发展的高峰。 诠释学虽然是从西方引进的一种理论学说,在西方有较长的演变发展历史,并在当代发展成为较有影响的哲学思潮之一,在中国却是一门正在建立过程中的学问。尽管中国有两千多年注释儒家经典的传统,有许多关于诠释学的思想资料,并形成了较有代表性的若干诠释方法和理论,然而有严密逻辑和完整体系的诠释学尚未多见。本文从研究朱熹经学与中国经学的相互关系出发,在探讨朱熹丰富的经学思想的基础上,以朱熹对儒家经典所做大量诠释及其诠释方法论为依据,从中概括提炼出朱熹的经典诠释学,以为创建中国的诠释学作出一些努力和探索。 一、本体论诠释学的建立 朱熹在对儒家经典的诠释中,不仅从认识论上提出了一系列系统的经典诠释方法论原则,而且建构起本体论诠释学,从而丰富了中国哲学的理论体系,这集中体现了朱熹经学与哲学的结合,亦是朱熹经典诠释学的突出特色。 朱熹在对儒家经典作诠释的过程中,注意把经学诠释与哲学诠释结合起来,建构起本体论诠释学,为建立具有时代气息的理本体论哲学体系作论证,这是对以往中国诠释思想的发展。 宋以前的中国诠释思想,道家、玄学和佛教各自对经典的诠释,有本体诠释的思想,其中道、玄提出道本论的思想,佛家提出心、性本体论和理本论的思想,然而居中国思想文化主导地位的儒家在宋代以前却少有提出系统的本体论思想,儒家经学对具有至高无上地位的儒家经典的诠释,停留在以训诂考释为主的阶段,儒家政治伦理学说缺乏本体论的哲学依据,难以与建立在本体论哲学基础上,并以之为依据的道玄佛思想相 收稿日期:2002-06-08 作者简介:蔡方鹿(1951-),男,四川眉山人,四川省社会科学院哲学所所长,研究员。 42

刑法适用中的法律推理机制

刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。

法律解释的主体

法律解释的主体 一．法律解释的理解。我们要探究和理解法律解释的主体，就应该先了解法律解释，我们应当在两种意义上来认识法律解释。其一是方法论意义上的确定法律条款之含义的技术,其二是本体论意义上的使法律文本获得意义的方式。 二．法律解释主体的概念 在理解法律解释之后，我们从法律解释广义和狭义上可知： 根据王利明的观点。法律解释的主体，是指对法律进行解释和阐明的个人和组织。三．法律解释主体的特征。 1.法律解释者是有权解释的主体。我们从法律解释的角度来看，解释者也是有广义和狭义之分的，从狭义来看法律解释正因为涉及“法律”这一特定概念，是要受到法律约束力，是事关当事人的利益和具体个案的裁决，且这也是解释者的一种职务行为。不管立法解释，司法解释还是法官解释等，这都是一种有权解释。 2.法律解释者是基于法律适用的需要而进行的解释 按照古典主义学派代表人物的观点,法律不应当也不需要被解 释,因为法官只需要应用三段论式的简单逻辑推理就可以正确的裁判案件。现代法学在此问题上已经达成共识,原则性与抽象性是成文法的优点,具有强大的生命力———适应性强;同时这也是成文法的弱点———难以概括丰富多彩的现实生活。因此,我们既要探寻法律稳定的原则,又要探寻法律发展的原则。具体案件事实与将要被适用的法律条文之间完全的吻合,在司法实践中是少之又少的,绝大部分的案件的法律适用,需要法律解释者在事实与法条之间进行修剪缝合,有时甚至需要制定新的规则。 3.主要是为了解决法律个案的纠纷而进行的解释。从法律解释的对象来看：案件中所包含的一半的法律与事实间的逻辑关系，是具有个性的，这种个性充分体现在个案的纠纷上。在司法过程中，所有的裁判都始于解释也终于解释，法律规范的大部分是法院在裁判中找到的。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。法官对法律渊源和法律事实的法律意义的阐明，目的在于弥补共性的法律与个性案件之间的空隙，最终能达到解决法律个案的目的。 4.是要受到解释规则的约束。从法律解释的立场上看：解释者站在司法立场上进行解释，以求做到依法裁判。法律解释活动主要发生在司法过程中，因而，解释者应该站在司法立场上进行解释，按照传统法治的基本理论，行为者应依法办事，司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求，也就是行为人要作出其合法行为，解释者作出判断要依据已公布的法律，司法者不仅得搞清楚法律条文的意图，还得搞清楚立法者的意思。 四．法律解释主体的界定 当今世界依据法律形式的不同划分为英美法系和大陆法系，法律解释主体的界定无外乎也是在这两大法系的范围内界定的，我们逐个分析，从我们对英美法系的认识，以及所接触的关于关于英美法系的书籍，电影等，我们可知，英美法系的法官有公认的法律解释权 "英国的法院在解释、适用和补充由国会制定的法律中的独立地位，乃是英国法院的宪法功能"。一句话表明了英国法院 在法律解释中的地位被公认的和理所当然的。这也是由信奉经验主义的英国长期以来所形成的将判例法看成常态而将制定法看成例外的法律文化所决定的。而从美国马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案所指出的解释和适用法律是法院的传

梁惠星教授“民法解释学”课件

梁惠星教授《民法解释学》简介 第一讲：民法解释学的方法的概述 这是一个可操作性的解决方案。民法解释学这一概念，20世纪后期，在德国称法学方法论，日本叫民法解释学，台湾叫民法方法论。主要是法官如果操作。不单指民事，刑事、行政都是一样的运用他。这套方法，为什么叫民法解释学呢？是因为民法学者最早运用。所以叫民法解释学。在刑事、行政上，某些方法受到限制。 主要讲民法解释操作的方法。 一、法官怎么样裁判案件 英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律规定，首先翻历史上存在的判例，判例包括事实和判决，如果找到了，就作为一个样板，按照那个判决来判。从事实—判例—事实—判决。英美教的是什么呢？不教理论的，教怎么样分析判例，怎么分析出规则来，教学生从判例中寻找规则。英美法系国家法律是法官制造的，这些规则没有加以整理，存在于许许多多的判例当中。有些教授分门整理。 大陆法系的法官首先要查清案情，我们翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陆法系是成文法，由议会制定的。把法律关系编排成文件，民法典制定后，少则1500,多则2000多条。我们找到法律规定后，规定怎么判就怎么判。从规则—事实—事实—规则—判决。 以上就是两种法官的办案的规则做的比较 T->R 表示法律规则，T是构成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁） 民法通则92条，不当得利，构成要件：没有法律规定，得到利益，使他人受到损害，法律效果：是要返回。任何法律规则都可以用这个来表示 S=T S指本案事实，T与第一个公式是一样的，当这个事实和某个法律构成是一致的时候，就相等。被告张三，取钱1000元，银行给了他10000元，多得了9000元，银行发现了，要求返还。法院查清了本案事实，法官对照民法通则92条，和这条的法律构成是完全一致的，这样就形成了这个等式。属于不当得利。 S->R 表明的是一个判决。S是本案事实，R是判决，判决被告张三返还原告9000元。 以上指的是大陆法系的法官都在不自觉的运用这个逻辑公式。是形式逻辑的三段论公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推论。按照逻辑三段论的公式推出判决。 如：人都要死是一个判断，作为大前提，张三是人作为一个小前提，这样就得到推论：张三也要死。 在我们的裁判案件中，我们作为一个法律规则来判断。首先把不当得利法律规则作为大前提，本案事实作为小前提，这样推出这个判决。 这个逻辑公式的重要意义，任何判决都要符合这个逻辑公式。判决书上：本院审理查明，指审理查明的案件事实，然后，详细的陈诉。再根据法律的规定，刚刚的案子就是根据民法通则92条关于不当得利的规定，判决如下，就得到判决。与上面的差别是，事实摆在前面，法律规则在中间，判决在最后。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查证事实，然后再寻找法律规则，我们在这个思路和顺序上，事实在前，法律规则在后。我们找到后，就从规则，再到事实，推出判决的结果。判决不能重复来写，判决书把这个推论过程省略了。当然，判决书上面没有必要这么写。但在法官的头脑里面，是这么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循这个逻辑公式。任何裁判都是根据这个公式作出的。也是衡量法官是否合格的标准。如果一个判决上，没有这个逻辑公式的表现，就是不合格的。北京曾经有一个案件，心脏起搏器金属线掉出来了，起诉厂家后，判决说，产品合格，使用也没有错误。

狄尔泰与现代解释学

狄尔泰与现代解释学 在西方解释学的发展过程中，狄尔泰是一个非常重要的人物。他不仅充分 认识到施莱尔马赫的解释学在哲学研究中的重要性，而且把解释学由单纯的文 本研究扩展到对现实世界中的人(Mensch)的研究，创造了所谓“生命解释 学”(die Hermeneutik des Lebens)。狄尔泰因此不仅赋予了解释学以方法论 的意义，而且还承认解释学就是哲学的过程，从而使解释学具有了认识论的意义。正是在狄尔泰的努力下，解释学才由传统解释学进展到当代的伽达默尔的 所谓哲学解释学。 一 作为施莱尔马赫的再传弟子，狄尔泰的哲学生涯开始于施莱尔马赫研究。还是 在读书期间，他撰写的《施莱尔马赫的解释学的独特贡献——与以往这门科学 所做的工作之比较》探讨的就是解释学在施莱尔马赫那里的重要意义。在这篇 论文中，狄尔泰第一次注意到施莱尔马赫的解释学思想，着重研究了施莱尔马 赫用解释学的方法探讨基督教思想的问题。他发现，施莱尔马赫运用了分析和 解释柏拉图的方法去考察基督教的理念，对世界采取浪漫主义的解释，尤其是 在解释新约保罗书信上，这点表现得尤为明显。该论文1860年获得施莱尔马赫 基金会颁发的双倍奖金，狄尔泰不仅借此完成学业，而且从此开始编辑施莱尔 马赫书信集，并且撰写他的早期主要著作《施莱尔马赫传》。对狄尔泰来说， 这篇论文获奖并不是重要的，真正重要的，这是他的哲学生涯的真正开端。他 自己在获奖15年以后曾说过，他就这篇论文所做的工作引导他构造自己的基本思想。 如果说狄尔泰早期对解释学的重视还不是自觉的，那么，从19世纪60年代中 期开始，他在建构自己的精神科学体系时则有意地把解释学当做精神科学的最 重要方法。特别是在他把“体验”、“表达”和“理解”当做精神科学的核心 内容予以诠释时，解释学在他那里就作为全部精神科学的重要方法而得到彰显。这时，“理解”概念获得进一步的阐明，“理解”不只是帮助我们对理应认识 的内容的把握，而且还涉及有关这个内容的普遍有效性。“表达”在他那里也 得到严格的规定，它与生命内容应当有内在的逻辑关系。狄尔泰以为，正是通 过对这些概念加以规定并形成特定的方法，“解释”作为一门学问才得以确立，并且经过体系化，它在本质上真正成为对“确定的生命表现进行理解的学问”。 ①“解释”这个概念现在不只是解释的艺术，而且还是理解的科学，认识生命 的方法。这样，解释学就是作为“对在文字上固定下来的生命表达进行理解的 技巧学。”②它的意义已经远远超出施莱尔马赫对它的认识。 1900年，狄尔泰受到胡塞尔的《逻辑研究》之启发，开始了由精神科学到解释 学的“转向”。他在《解释学的兴起》中着重从语文学上讨论解释技巧的历史，同时关注解释过程的本质。他在这里赋予了解释学更加重要的意义。概念和范 畴现在不只是被应用在说明生命事实之中，而且还在这种说明之中反过来对概 念和范畴进行考察；解释不再像它原初那样仅仅是对某个人的个性或某部重要 的历史著作的特点加以挖掘，而是发展为对一切“精神创造”(Schoepfung des Geistes)加以阐释，并且直接深入到人类生命本质。 现在，对狄尔泰来说，原先把解释学当做一种方法去探讨“精神世界”已经过 于狭小了，他主张建立一种“系统组织的解释学”，要把应用于生命理解的概 念和范畴扩展到对它们所包含的整个世界的理解，通过对生命世界的分析和阐

解释学翻译观的利与弊

解释学翻译观的利与弊 张 健 （巢湖学院外语系，安徽 巢湖 238000） 摘 要：伽达默尔从解释学视域下探讨翻译活动，其思想有着深厚的哲学根基，伽氏的翻译 理论一经问世就备受译界关注。对于解释学而言，高奏赞歌者颇众，骨头里挑刺者却寥寥无几。本文旨在辩证地探讨解释学翻译观于翻译研究的利与弊，更好地理解翻译的本质。关键词：伽达默尔；解释学；利与弊中图分类号：H315.9 文献标识码：A 文章编号：1672－2868（2012）01－0089－07 收稿日期：2011-11-27 作者简介：张健（1972-），男，安徽合肥人。巢湖学院外语系讲师，硕士，研究方向：中外语言对比及翻译学。 1导言翻译与哲学息息相关。“哲学研究、特别是语言哲学中涉及到大量的翻译理论，翻译理论也包含哲学思辨和哲学方法论的运用。”（刘军平， 2010:64）而“解释”可谓是哲学的“品牌词”，但凡 涉及哲学的概念，往往会打上“解释”的标签。从“解释学”（hermeneutics ）词源来看，“解释”和“翻译”被相提并论早有历史了。在西方古希腊神话中，赫尔墨斯（Hermers ）是奥林匹亚山中诸多神灵的信使，负责将神的旨意传递到人间，可是神有神语，不同于人类的语言，只有将神语译成人语，人间方能领会神旨，所以翻译必不可少。同时，毕竟是神旨，少不了晦暗不明之处，所以翻译时也就少不了解释，也就是对其中微言大义进行阐发，于是乎翻译、解释与传递同步进行。后来不少学者对翻译中的解释十分重视，并将哲学解释学引入翻译研究当中，以求理论支持。自从19世纪以来，解释学逐渐成为翻译研究的焦点。当然这其中功不可没者大有人在，施莱尔马赫（Schleiermacher ）开启了哲学解释学之门，但施氏 的解释学翻译思想尚处萌芽状态，不足之处可见一斑。狄尔泰（Dilthey ）又将此扩大至整个精神科学范围，使解释学“从专门的技术性学科转变为人文科学家的一般方法论学科”。（郭安，1999:22） 此后，海德格尔（Heidegger ）将原有的解释学从认识论和方法论上升至本体论，加大对世界本源的哲学研究，而海氏的弟子伽达默尔（Gadamer ）在继承前人成果的基础上，将解释学发展为一门显学，可以说，伽氏才是解释学的集大成者。当然，仅从哲学原创性来看，伽达默尔不算抢眼，但就翻译哲学而言，伽氏绝对算得了开天辟地的人物。 在伽氏眼中，翻译完全是意义的理解，译者和读者的身份时有重合。译者在译前首先是作为原文读者的身份出现，而后在其理解、阐释之下，才有译本的诞生。难怪后来乔治· 斯坦纳（George Steiner ）在其大作《巴别塔之后：语言与翻译面面观》（After Babel:Aspects of Language and Transla -tion ）中专门从解释学（即斯坦纳所称的“诠释 学”）视阈深入探讨了翻译的解释性。可以说，解 2012年第14卷第1期 巢湖学院学报 No．1．,Vol．14．2012总第112期 Journal of Chaohu College General Serial No．112

法律解释方法

法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释

法理学名词解释及简答题

法理学名词解释 1、法学：法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 2、法学体系：指法学是一个有各个互不相同，但有联系的分支学科构成的知识系统。 3、社会调整：就是通过一定的社会权威，确定社会生活主体的行为方式，指明其发挥作用和发展的方面，有目的地将其纳入一定的秩序之中。 4、法律规范：是指由国家制定或认可，反映统治阶级意志，并由国家强制力保证实现的一种行为规范。 5、法的本质：是法内部所包含的一系列必然性和规律性的综合，是法这种现象中一般的共同的相对稳定的，深藏于其内部的只有依靠抽象思维才能把握的东西。 6、法的定义：法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范体系。这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。 7、法的规范作用：（即法本身的作用）是指法通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防作用。法是规定法律上的权利和义务的。 8、法本身的职能：（或专门法律职能）是指法通过规范人们的行为，都有确认、建立、发展一定社会关系，并运用法律手段保护着这种社会关系的能力。 9、法的调整性职能：即运用法律手段确认、建立、发展一定社会关系，使一定社会关系具有法 律关系的性质，从而确立一定的 法律秩序的职能。 10、法的保护性职能：即运用法 律手段保护这种已建立的法律关 系、法律秩序使之不受侵犯或恢 复，弥补被侵害的法定权利的职 能。 11、分配的正义：就是对不同的 人给予相同的对待，根据人的功 绩、出身等的不同来分配财富、 荣誉。 12、矫正的正义：（或称“改正 的正义”）指不管什么人，只要损 害了别人的财产、权利，都要给 予同等的补偿，适用等价交换原 则，适用于处理民、刑事案件， 用以矫正并恢复被损害者的利 益，是一种补偿性的公平，或曰 事后公正。 13、法制：是一个国家或者一个 地区的法律制度的简称。 14、法治：是指依法治理的原则。 15、法的历史类型：就是按照法 赖以建立的经济基础及其体现的 阶级意志对法所做的基本分类。 16、法系：是按照法的历史传统 和法的外部特征对法进行的分 类。 17、法律移植：是一个国家法律 制度的部分甚至大部分都是从另 一个国家法律制度或许多“法律 集团”中输入的一种现象。 18、契约自由：是人们按照自己 的意志订立契约（合同）而不受 他人限制和干涉的自由权利。 19、法的原则：就是体现法的本 质和内容的法基本出发点和指导 思想。 20、社会主义法的原则：是反映 社会主义法的本质和内容的社会 主义法的基本出发点和指导思 想。 21、法治原则：即依法治国，一 切国家机关、社会团体公职人员 和公民都必须严格守法的原则。 22、政策：是一定阶级处理国家 事务、公共事务，调整国家各种 关系的路线、方针、政策和措施 的统称。 23、习惯：就是一定事实关系的 多次反复，成为人们行为的习性 而形成的社会规范。 24、积极义务的调整方式：是法 律要求人们承担作出积极行为的 义务的调整方式。 25、允许的调整方式：是法律赋 予人们行为或不行为的权利的调 整方法。 26、禁止的调整方式：是要求人 们承担不为一定行为的义务的调 整方法。 27、法律调整机制：是用来保证 对社会关系实现有效法律影响的 各种法律手段的整个系统。 28、法律秩序：就是依法建立的 秩序 29、法律心理：是人们对法律现 象认识的感性阶段，或者说是低 级阶段，是人们关于法律现象的 不系统的|自发形成的感觉和情 绪，它对法律现象的认识是表面 的直观的。 30、法律思想体系：是法律意识 的理性阶段，或者说是高级阶段， 是人们关于法律现象系统化、理 论化的思想观点，它在法律意识 中属于主导的地位。 31、法律文化：是反映一个国家、 地区或民族的全部法律活动水平 的概念，法律意识、法律制度、 法律实践都体现一定的法律文 化。 32、法的创制：是国家或国家机 关，依照法定程序，制定（或认 可）、修改，废止法律规范的活动。 33、法律规范的制定：是指国家 或国家机关在法定职权范围内， 依照法定程序，制定、修改、废 止法律规范的活动。 34、法律规范的认可：是指国家 或国家机关对业已存在的行为规 范承认并赋予其法律效力的活 动。 35、立法技术：是指在法的创制 过程中所应体现和遵循的规则、 方法、技巧、经验和知识。 36、假定：就是法律规范中关于 该规范适用的条件的部分，它指 明该法律规范在什么条件下才可 以适用。 37、处理：就是行为本身，即法 律规范中指明人们可以做什么， 应该做什么，不应该做什么的部 分。 38、制裁：就是法律规范中关于 违反该规范时应承担什么样的法 律后果的部分。 39、命令性规范：就是以规范性 法律文件的形式体现的国家规范 性命令，一项命令往往就是一个 规范。 40、保护性规范：则是维护已被 调整好的社会关系，制裁违法、 犯罪，恢复被破坏的法律秩序。 41、 b：是指不允许执法机关、 执法人员进行个别性调整的规 范。 42、相对确定性规范：是指允许 执法机关、执法人员进行个别性 调整的规范。 43、情况性规范：是指允许执法 机关、执法人员根据具体情况直 接进行个别性调整的规范。 44、以择其一的规范：是指规定 执法机关、执法人员必须适用规 范中列举的若干方案中的一种。 45、任选的规范：是指在规范中 除了规定可供采用的基本方案以 外，也规定了任选方案。 46、法的体系；是指一国或一地 区现行法律规范按不同的法律部 门组成的有机联系的统一整体。 47、法的部门：是指对一国现行 法律规范按其所调整的社会关系 的不同，以及与之相适应的调整 方法的不同所做的分类。 48、法的渊源：又称“法源”或

[马斯,福柯,现代性]福柯与哈贝马斯关于现代性的争论

福柯与哈贝马斯关于现代性的争论 福柯和哈贝马斯之间的争论是上个世纪80年代以来知识界前沿的一次伟大争论。在西方，对待现代性问题上，福柯和哈贝马斯代表了两种绝然不同的立场。福柯是现代性最著名的批判者，而哈贝马斯却是现代性最著名的辩护者。对于这次论争，前人也做过大量的研究，他们从不同的侧而对福柯和哈贝马斯之间的论争进行了分析。总体上说来，主要是从福柯和哈贝马斯的理论来进行的比较研究，最终见出二者在理论上的差异。从一定程度上来说仅仅是对福柯和哈贝马斯之间的理论比较，而没有发现二者论争的实质，更没有解决二者为什么会争论的原因。 福柯和哈贝马斯是在现代性这个问题上进行争论这一点是确定无疑的，尽管今人无法给现代性一个确定的界限和定义。对于现代性，安东尼吉登斯说现代性指社会生活或组织模式，大约17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响。现代性是一个庞大的系统，在它的内部包含着丰富的而又复杂的问题。这些问题从不同的方而分析就会有不同的结论。要真正分析清楚福柯和哈贝马斯之间的论争，还必须回到现代性这个根本性的问题。 一、现代性的根源 现代性是一个时间概念，它是相对于前现代而言的。在前现代时期，时间和空间是统一的，二者在所指上具有一致性。前现代时期，没有统一的计时工具和可见的机械钟，对大部分的人而言，时间和地点是密切联系在一起的，只有参照地点空间才会分清楚与自身相关的时间。事情总是和某个地点相联系对大部分人而言，社会生活的空间维度都是受在场的支配，即地域性活动支配的。随着现代机械钟的出现，时间逐渐变得精确，人们在辨别事物的时候不再是以地点作为基点，空间逐渐变成一个不确定的对象。空间变成一个不确定对象，时间也逐渐变得虚化。每个人都确信有着自己的空间，但无法从流动、变化、转瞬即逝中的事物中找到依靠。现代性是一个不可逆转的过程，让每个人的生活都发生了根本性的改变。现代同传统的决裂，传统的稳固性在时间里支离破碎，时间由零碎逐渐变成统一，空间迅速地膨胀，这是现代性出现的重要标志。 时钟让无法掌握的、流动的时间变得有掌握的可能，让盲目的人变得自觉起来，确定具体的上下班时间。这种统一时间的情况最初只是出现在某一处，渐渐地扩展，一个地区、一个国家甚至整个世界。虚化的时间让掌控空间变得可能。 统一时间是控制空间的基础。时间已经虚化，由完全无拘无束的自由状态变成了可以掌控的形式在前现代社会，空间和地点总是一致的。时钟让人可以感觉到时间在流动，让一切变得转瞬即逝，传统不断被颠覆，不断地膨胀着空间。 时间和空间的分离，时间变得可以掌控，空间无限地膨胀现代和传统之间的界限变得愈加模撇现代的机器大生产、大工业通过技术、空间生产，使现代从传统中断裂，现代性的时间得以呈现;资本主义的全球性扩张，使传统的、固定的、稳定的空间进一步打破，全球化的影响得以出现。现代性正是来源于此。 二、现代性的呈现

解释学

解释学 解释学，又称诠释学（hermeneutics），是一个解释和了解文本的哲学技术。它也许被描述作为诠释理论并根据文本本身来了解文本。 “文本”的概念“文本”的概念被扩展为书面文件。例如：讲话、表现、艺术作品和事件。因此，任何一个人都在细说或者诠译“社会文本”。 西方哲学、宗教学、历史学、语言学、心理学、社会学以及文艺理论中有关意义、理解和解释等问题的哲学体系、方法论或技术性规则的统称。有关解释学的研究可以上溯到古希腊。它作为一种哲学学派形成于20世纪，第二次世界大战后在西方学术界产生了较大的影响。"释义学" 早在人类远古文明时期就已存在如何理解卜卦、神话、寓言意义的问题。古希腊时代亚里士多德的学说已涉及理解和解释的问题。“解释学”一词的词根hermes就来自古希腊语，其意为"神之消息"。当时，人们已把如何使隐晦的神意转换为可理解的语言的研究看作一门学问。中世纪的A.奥古斯丁、卡西昂等哲学家在对宗教教义进行新的解释时，逐步把以往对解释问题的零散研究系统化。16世纪的宗教改革家马丁·路德提出如何直接理解圣经本文的原则与方法的问题，对解释学研究起了较大的推动作用。此外在法学、历史学、语言修辞学等传统研究中也一直涉及解释学的问题。“解释学”一词于1954年首次出于J.丹豪色的著作中。但在18世纪以前，有关如何正确理解文意内容的研究往往被称作"释义学"。这类研究往往从实用性出发，实际上是一些零散解释规则的汇集。亦泽“阐释学”、"释义学”、“诠释学”。广义指对于文本之意义的理解和解释的理论或哲学。涉及哲学、语言学、文学、文献学、历史学、宗教、艺术、神话学、人类学、文化学、社会学、法学等问题，反映出当代人文科学研究领域的各门学科之间相互交流、渗透和融合的趋势。既是—门边缘学科和一种新的研究方法，又是一种哲学思潮。狭义指局部解释学、一般解释学、哲学解释学等分支、学派。局部解释学泛指任何本文注释(包括备往今来的法律、《圣经》、文学、梦和其他形式的本文解释的规则和方法的理论体系。从古希腊人解释荷马的史诗和其他诗作开始．欧洲的古典学者就有注释古代文献的传统。中世纪后期形成了有关《圣经》经文和法律条文解释的“古典注释学”和考证古代典籍的文献学。一般解释学是对本文的理解和解释的—般方法论研究。它不同于各种局部形式的解释学，其目的在于建立以连贯—致的理解哲学为基础的一般而普遍的方法论。代表人物为施莱尔马赫、狄尔泰和意人利哲学家埃米里奥·贝蒂。埃米里奥贝蒂为了响应伽达默尔的《真理与方法》，发表《作为精神科学的普遍方法的释义学》和《普遍解释是人文科学的方法》(1967)两书，试图建立以考察多学科中解释的模式为基础的普遍“理解”方法，规定一套解释的标准。哲学解释学泛指对理解和解释的现象的各个层次和各种情况的研究，它不是一种方法论，而是对方法沦、对理解中意识形态的作用以及对不同形式的解释的范围和假定等的哲学“反思”。哲学解释学有两种形式；(1)分析的解释学。涉及理解和解释、思维机器和日常语言等问题。它均一般解释学不问，虽然也涉及方法论，但是主要属于哲学性质。(2)人文主义的哲学解释学。其代表人物包括海德格尔、伽达默尔、利科和德里达等人。他们根据现象学的传统及其对客观知识的批判，对本文解释的条件进行反思。伽达默尔和德里达根据海德格尔对存在——神学传统的批判研究，力图在形而上学问题的具体情况中理解解释。利科与前两入不同，试图调和德国的解释学传统和语言分析哲学、心理分析学、结构主义思潮，认为本休论只存在于解

法律推理讲义

首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核