法学毕业论文之论民法上的正当防卫

中南大学网络教育学院专科毕业大作业

题目:论民法上的正当防卫

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内容提要

本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析,本文认为对消极的不作为侵害,不得主张民法上正当防卫的成立,同时,民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫,须个案分析,而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。

关健词:

正当防卫民法构成条件

目录

绪论 (4)

一、法治社会中正当防卫制度的法律价值 (5)

(一)正当防卫制度与秩序 (5)

(二)正当防卫制度与正义 (6)

(三)正当防卫制度与人权 (7)

(四)正当防卫制度与效益 (7)

二、正当防卫之构成要件 (9)

(一)须有现时不法之侵害 (9)

(二)须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为 (10)

(三)须未逾越必要程度 (11)

三、正当防卫的几种特殊情况 (12)

结论 (13)

参考资料 (14)

论民法上的正当防卫

正当防卫(又称自我防卫,简称自卫),是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

有权利就有救济,这是自罗马法以来公认的原则,近世民法对权利的救济,有公力救济与私力救济之分,权利保护之途径以公力救济为常,公力救济,即指权利受到侵害时,受害人得请求法院以公力排除之,盖公力救济有不逮之时,私力救济遂成为

必要,私力救济,即通过本人的腕力保护自己的权利,私力救济分为自卫行为和自助行为,自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫,即对于现实不法之侵害,为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为,正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质,特别是正当防卫的适用条件,颇有争议,下面拟就这些问题作些探讨。

一、法治社会中正当防卫制度的法律价值

正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会其法律制度不再仅仅是统治的工具,而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引,因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约,法存在多元的价值追求,我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时,更应该关注法所促进的价值。法的内在价值或实质价值,例如正义、自由等内容。正如博登海默所说:“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究,即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题,也不应当把这一责任推给政治家和立法者,因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探求法律中的正义与公正问题,那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险,在这种状态中,非理性将压倒理性,黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。”正当防卫制度步入法治社会的今天,在促进人类文明方面如何做出更大的贡献,就必然面临更为深刻的法律价值的探究。

(一)正当防卫制度与秩序

秩序是指人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。“历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都

曾力图阻止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向,决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。”因此可以说,秩序是人类社会生存发展的基础和保证。如马克思所说,法“是社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序,”因而法既是秩序的保证也是秩序的化身,秩序是法的直接价值追求,同时也是与其永远相伴随的基本价值。正当防卫制度作为法的一部分也是以秩序作为其价值基础,其存在是秩序的要求,其完善必须有利于社会秩序的稳定和发展,与其他法律规范所不同的是正当防卫制度从两个方面予以表现,一是从对自然复仇行为的法律规制到防卫范围的扩展以积极授权希望行使的方式为秩序服务,二是从对防卫过当进行惩办的消极限制方面对秩序的法律价值给以体现。因此,正当防卫制度与秩序价值不仅内在契合,而且具有追求秩序价值的自身特点。其所追求的秩序价值就是要实现由法所确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状态,这一状态的实现就是社会的各种利益达到平衡,而为了实现利

益的平衡,正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调,而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关,可见正当防卫制度同样是法律价值多元。

(二)正当防卫制度与正义

正如上面所述,秩序与正义密切相关,但“秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。正如罗尔斯所说,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论多么精制和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”因此,正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。

自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解,例如,法学家乌尔庇安认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”;亚里士多

德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德;神学家埃米尔则称“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西,那么该人或物就是正义的;一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的;”赫伯特?哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的,但隐于其间的一般性原则乃是,就人与人之间的相互关系而言,人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。”等等,使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸,变幻无常,但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时,就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看,人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望,它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻,是人所拥有的一项唯一原始的权利,而“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定,在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任,并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由,任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由,因而任何人都是平等的,平等和自由密切相连。“同样情况同样对待”的格言所阐述的平等在法律上就表现为“法律面前人人平等”。法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利,因为被侵犯人与侵犯人是平等的,平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制,因为根据社会契约论,人们将惩罚权和保护权让予了国家,对人的保

护和惩处就要由国家来决定。侵犯人也是国家的公民,其侵权行为受到的惩罚不能由防卫人自由发挥,而要由国家意志确定。一旦防卫行为超出国家意志限定的范围就会变为不法侵害,既然面临的都是不法侵害,那么被侵害人就应平等的享有行使防卫权利的自由,因此,正当防卫和“逆防卫”(即针对防卫行为变成侵害行为进行防卫的权利)都是正当防卫制度所追求的正义的应有之意。如德国著名刑法学家冯?李斯特认为,可以针对合法攻击过当变成不法攻击,也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。意大利刑法学者也认为,即便非法侵害是由被侵犯者(即犯罪人)引起的,也不排除其(即防卫人)违法性。因此,真正正义的正当防卫制度要全面的体

现自由和平等,就应包含对正当防卫的保护、对防卫过当的处罚及对逆防卫权的肯定等方面的内容。

(三)正当防卫制度与人权

“人权是一个魅力无穷而又聚讼不定的概念,”它的内涵丰富、外延广泛并随着社会的发展而发展,但生命权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本内涵。法律是保障人权的重要手段,正当防卫是刑法中的重要法律制度,其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。

对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解,我国著名学者陈兴良先生指出,由于刑法自身的特殊性,人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。因此,在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出,在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。这是因为人权具有普遍性,人权是全部自然人的人权,现代人权观念已经冲破了启蒙运动时期所谓的“理性”人权的局限,不能对其做出不同的人的人权限制。因此,就对侵权人的人权保障而言,侵权人也是人,虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利,但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护,也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护,防卫人并不能以防卫行为而无限打击被防卫人,这也与刑法的“罪刑相适应”的原则精神相一致。就对一般人权利的保障而言,正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障,也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点,公民既然保留着正当防卫的权利,国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权,否则,国家就会变成利维坦,公民自由就会受到侵犯。

(四)正当防卫制度与效益

效益是当代法学家,尤其是经济分析法学家特别关注的一个法律价值,在他们看来,

法律制度归根到底是受效益原理支配的,法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。不管什么形式存在的效益,必须是有效的而不是无效的;对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值,至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言,国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失,这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但是,这种权力的运作毕竟是滞后的,不能积极主动的避免损失的发生,因此,为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时,正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配,以便减少法律资源的浪费,更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺,司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量,因此二者的权责界限分明,才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则,如果立法不明确,就会造成司法资源过多投入,并且还有可能丧失个案的公正;如果立法亲自过问具体的司法问题,就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩,甚至产生整个社会公正的负面效益。

二、正当防卫之构成要件

(一)须有现时不法之侵害

对于侵害的理解,有较大的争议,有学者认为这里的侵害仅指积极的侵害,有的学者认为这里的侵害包括积极和消极(不作为)的侵害,作为正当防卫对象的侵害行为须是积极的作为,仅不作为尚不够,如果对消极的不作为侵害也可实施正当防卫,将会抹杀正当防卫和紧急避险的区别。紧急避险,即为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险,不得已而采取的致人损害行为。我国台湾地区的民法规定的紧急避险保全之法益限于自己或他人之生命、身体、自由及财产四种法益,以免过分扩张法益而造成对第三人的损害。有这样一个案例,被告拒绝让消防队员进入她的住宅里,楼下邻居的水管因霜冻爆裂,而水龙头位于被告屋内,消

防队员并非强迫该妇女自己关上水龙头(因为强迫该妇女自己关掉水龙头的可能性极小),而是采取紧急避险行为,将该妇女推到一边后再自己关掉水龙头。在此案例中,对被告的消极不作为,消防员实施的是紧急避险,而非正当防卫。于民法上的不作为,即一般民事违法行为,其社会危害性不大,且往往于此时,受侵害人可通过其它途径对其受损之权利予以救济。医生无故不应诊,理性之人往往是求助于另一个医生,而非和不应诊医生进行纠缠。基于客观理性之分析,在某人心甘不作为的情况下,防卫人通过强迫手段使其作为,往往事与愿违,难符合防卫人之目的。医生不应诊,即使逼其就范,该医生也可能心不在焉,马虎了事,其结果也可想而知了。同时,对民法上不作为的侵害也可实施正当防卫,将会使私力横行,防卫人动辄以防卫为借口,进行反击,社会秩序将告崩溃。反观刑法上之不作为,盖其社会危害性较大,有实施正当防卫之必要,否则,将会严重损害防卫人及他人之法益。

(二)须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为

正当防卫的目的是指防卫人通过实施防卫行为所要达到的目标,正当防卫要成立,其目的必须具有合法性,我国刑法对正当防卫的目的有明确规定,刑法典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”但民法通则第128条对此没有作出明确的规定,大陆法系的一些国家和地区的民法典,如德国民法典第227条,日本民法典第720条,我国台湾地区民法典第149条等都规定了正当防卫的目的,即“正当防卫以防卫自己或他人的权利为目

的”,这里所指权利,不限于法律上一般所承认之权利,应作扩大解释,系指受

法律保护之一切法益,包括私益、公益,反射利益。他人,指自己和加害人以外之第三人而言,包括自然人和法人。故对于叛乱,危害公共安全等行为也可正当防卫,如,对于堵塞河道,足以引起洪水之行为,也可正当防卫。只有当自己或他人的权利遭受侵犯时,才能产生正当防卫权,因此,正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权,其具有救济性、补充性等特征。

有学者认为,这里的“他人”,不应包括社会在内,权利的概念虽可作扩大解释,但不应包括公益,并佐案例:被告见原告在火车站前出售色情刊物,劝其搬离,被拒绝。被告遂强行取走书刊,并毁损其设施,原告诉请损害赔偿,被告主张正当防卫。法院认为正当防卫不能成立,被告采取攻击行为,使公益成为私事,使自己成为维护道德及社会秩序的检察官,不受宪法的保护。在一个法治国家,维护公益之事乃国家的职务,不能藉助私力救济。被告主张正当防卫不能成立,但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷,现代各国法律对于权利之保护,莫不专以公力救济为之,仅当权利不及公力救济之时,法律复例外允许权利人以私力排除之,故私力救济为权利救济不得已之例外。正当防卫,原本就是把应当公力救济的事情,藉私力救济而为之。

关于防卫行为之成立,有“不得已”说和“必要”说之分,且亦为各国立法所采。“不得已”说认为:舍此方法,别无他法可以避免不法侵害,如果在当时的情况下,有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时,便不能滥用防卫权。对一般违法行为,在非不得已的情况下,受侵害人亦可实施正当防卫,将不利市民社会秩序之稳定,如小孩袭人,大人得逃跑时,逃跑也是一个合理的选择,因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。若大人于此为必要之防卫,易损弱者。而于刑法上的犯罪行为,若非要在不得已的情况下才实施正当防卫,将会纵容犯罪,合法权益也将受损,故于刑法上之正当防卫,即使有其他方法可以避免不法侵害,防卫人也可实施防卫行为,即防卫行为非在不得已之情况下为之。

正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为,即因防卫而加害于侵害之人,仅消

极的避让,不得谓正当防卫。这涉及到正当防卫的对象问题,如甲攻击乙,乙却对甲之子予以反击,乙防卫对象有误,不得主张正当防卫,相反,乙却构成了侵权行为,进一步说,防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时,除构成紧急避险外,防卫人应对第三人负损害赔偿责任,若构成紧急避险,应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。正当防卫禁止报复行为,它只能是防卫行为,不得反复为正当防卫,正当防卫系正(权利之

防卫)对不正(侵害行为)之关系,因此对于正当防卫之行为,侵害人不得再实施及主张自己之正当防卫。

(三)须未逾越必要程度

正当防卫须未逾越必要程度,防卫过当者,是为滥用防卫权,仍应负相当责任。民法关于防卫超过必要限度的民事责任,有两种规定方法:①积极规定法。明确规定防卫超过必要限度造成不应有损害的,防卫人应当承担适当的民事责任,我国民法通则第128条就是这样规定的。②消极规定法。只是规定防卫人对正当防卫所造成的损害不负赔偿责任或不认为是违法行为,而不直接规定防卫超过必要限度的民事责任问题,如德国民法典第227条,日本民法典第720条,苏俄民法典第448条。但对这些规定及其他相关规定进行解释,得出的结论是防卫超过必要限度应当承担民事责任当行为人防卫过当时,按我国民法通则第128条的规定,行为人应当承担适当的民事责任。如何理解“应当承担适当的民事责任”该规定实际上是赋予了法官在司法实践中的自由裁量权。比照我国刑法第20条第2款的规定,即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”因此,此处的“应当承担的民事责任”应理解为一种减轻或从轻的民事责任。通说认为,防卫行为须具备两种条件,其一,防卫之必要性,即防卫须是排除对自己或他人权利之侵害所必需之行为,有两个以上不同方法时,应选择可能发生损害为最轻者,防卫措施的必要性,依客观情形而定,而不以受侵害人主观看法为准。其二,防卫之相当性,防卫者须权衡防卫行为所保护之利益与因防卫行为而受到威胁的利益。当然,正当防卫不得逾越必要程度,并不是说侵害人因防卫行为受损之法益不得大于防卫人被侵害之法益,只要这二种法益在社会观念上显非有失平衡即可。

具备以上三要件者,即构成正当防卫,因正当防卫致使侵害人受有损失时,也不构成侵权行为,不负损害赔偿责任,当然,防卫人主张其行为系正当防卫者,应证明正当防卫要件之具备,防卫过当时,属于防卫权之滥用,防卫人不论有无过失,仍应负相当赔偿之责,因此属于严格责任。而我国民法通则第128条之规定,一般认为系公平责任。然公平责任是否为一个独立的归责原则,学界争论颇大,[14]不如采严格责任,

其有利于对因防卫过当而受损害的侵害人的保护,也有利于对那些藉私力救济而滥用权利者进行惩诫。

三、正当防卫的几种特殊情况

1.互殴,双方当事人互相进行不法攻攻击时,只有当一方起初并无加害他人之行为,因排除对方不法之侵害而加以反击,才能成立正当防卫,不能分别何方为不法之侵害之互攻行为,则不得主张正当防卫,因行为人之目的非仅在防卫,且也有侵害他人之故。

2.受害人同意,受害人同意通常可以阻却违法性,但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定,而不是被迫的,才能导致免责之效果,同时,该同意也不能是由无意思能力的人作出的,即该同意是有效同意,且以加害人行为在受害人同意范围内为限。反之,若受害人的同意非为有效同意,或加害人行为超出同意范围,仍可对之正当防卫。当受害人的同意是违背强行法或公共道德时,该同意在法律上是无效的,如侵害的对象系公众法益,该同意不生效力。故基于法所不许之同意所为之侵害,仍属不法之侵害,仍可实行正当防卫。

3.对防卫过当不能实施正当防卫。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等,但不符合正当防卫的限度条件。虽然防卫过当也具有社会危害性,但也有益于社会的一面,且防卫过当是由原不法侵害人所引起的,如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫,那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口,继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害,从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。

4.对于自损行为能否成立正当防卫,须具体情况具体分析。自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为,如自伤等。如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利,且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的,在此情形下,自损行为能成立正当行为,行为人不能对之实施正当防卫。反之,不

符合以上条件的自损行为,也可对其实施正当防卫,如在公共场合的自焚行为,对这种自损行为当然可以实施正当防卫。

结论

我国《民法通则》第128条之规定,仅规定了正当防卫及防卫过当的相关责任规定,并未明示正当防卫之概念,这次出台的民法典草案,其第八编第三章的第21条,几乎是照搬了《民法通则》第128条的规定,为了迎合侵权责任法在民法典中独立成编的需要,仅将“民事责任”改造了“侵权责任”,该条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担侵权责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的侵权责任。”建议将来修订民法典草案时,规定正当防卫行为之效力及其构成要件。该条可以这样设计:“(1)正当防卫是指对于现时不法的侵害,为防卫自己或他人的权利,不得已而对他人的侵权行为实施的加害行为。(2)正当防卫的行为不为违法。因正当防卫造成损害的,不承担侵权责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的侵权责任。”

参考资料

[1] 郑玉波,《民法总则》[M].台湾:三民书局,1979.396.梁慧星,《民法总论》[M].北京:法律出版社,2001.303—304。

[2] 陈朴生,《刑法总论》[M].台湾:正中书局,1969.95。

[3][4] 黄立,《民法总则》[M].北京:中国政法大学出版社,2002.518.520。

[5] 李模,《民法总则之理论与实用》[M].台湾:菩菱企业有限公

司,1998.402。

[6][10] 史尚宽,《民法总论》[M].北京:中国政法大学出版

社,2000.735.741—742.李宜琛,《民法总则》[M].台湾:正中书局,1977.407。

[7] 王家福主编,《中国民法学·民法债权》[M],北京:法律出版

社,1991.495。

[8](德)克雷斯蒂安·冯·巴尔,《欧洲比较侵权行为法(下卷)》[M].焦美华译,张新宝审校,北京:法律出版社,2001.496。

[9] 王泽鉴,《民法学说与判例研究(第八册)》[M]. 北京:中国政法大学出版社,1998.203。

[11] 王伯琦,《民法总则[M]》.台湾:正中书局,1979.245。

[12] 王利明、杨立新,《侵权行为法[M]》.北京:法律出版社,1998.79。

[13] 张新宝,《中国侵权行为法(第二版)[M]》.北京:中国社会科学出版社,1998.582。

[14] 王卫国,《过错责任原则:第三次勃兴[M]》. 北京:中国法制出版

社,2000.300—303。

[15] 王政勋,《正当行为论[M]》.北京:法律出版社,2000.138。

论正当防卫的研究

论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分

浅谈正当防卫

浅谈正当防卫

浅谈正当防卫 防卫是人类的自然属性。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 一、正当防卫的历史沿革和立法方向 正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基

础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。其主要特点是：1、主观上不具有危害社会的故意：2、客观上对不法侵害人造成了损害：3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：4、法律规定了不负刑事责任。 从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言

浅议新刑法中的正当防卫制度

浅议新刑法中的正当防卫制度 我国刑法中的正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于：1、刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。2、刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。3、刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识： 一、正当防卫的概念 正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任。 我国1979年刑法第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。该条规定只说明了实施正当防卫的条件，至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中，人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释，且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权利”，另外，对“其他权利”没有具体化，过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。 新刑法第20条第1款通过立法解释，明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超

法学毕业论文之论民法上的正当防卫

中南大学网络教育学院专科毕业大作业 题目：论民法上的正当防卫 学习中心：学习中心专业： 学生： *** 学号： 评定成绩：评阅教师：马利

容提要 本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。 关健词： 正当防卫民法构成条件

目录 绪论 (4) 一、法治社会中正当防卫制度的法律价值 (5) （一）正当防卫制度与秩序 (5) （二）正当防卫制度与正义 (6) （三）正当防卫制度与人权 (7) （四）正当防卫制度与效益 (7) 二、正当防卫之构成要件 (9) （一）须有现时不法之侵害 (9) （二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为 (10) （三）须未逾越必要程度 (11) 三、正当防卫的几种特殊情况 (12) 结论 (13) 参考资料 (14)

论民法上的正当防卫 正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。 有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。

法学论文 浅论正当防卫

法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月

摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8

论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是

正当防卫的详细解释

我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看--“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。 当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白新刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性；二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强

浅谈正当防卫(一)

浅谈正当防卫(一) 论文摘要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。特殊防卫即为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序，新刑法第20条对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，规定了对此享有无限防卫权，即公民对此采取的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任,但是法律对无限防卫权的规定,在保护公民合法权益的同时也导致了法律价值的错位,对此我们必须予以重视并对之进行妥善解决。新刑法对正当防卫内容加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，因此在行使正当防卫权时必须把握正当防卫中的必要限度和重大损害问题,以避免造成严重的法律后果。关键词:正当防卫特殊防卫不法侵害防卫过当 一、正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握: （1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。① （2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。 （3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。 二、正当防卫的界定 正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任。法律赋予公民的这种权利和手段只有正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，笔者在此谈一些自己的看法。

英美刑法中的正当防卫

英美刑法中的正当防卫

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英美刑法中的正当防卫-法律 英美刑法中的正当防卫 郭自力 摘要：英美刑法中的正当防卫，包括自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫等，规定得比较详细和具体，易于操作。但也存在不少问题，例如防卫的紧迫性、必要性、防卫行为和侵害行为的比例关系以及所谓合理相信的问题，都有较大的分歧，尤其是美国模范刑法典的一些规定，虽然有一些创新，但似乎在有些问题上走得太远。关于防卫人的主观条件，模范刑法典认为，只要防卫人相信有不法侵害存在，无论行为人的认识是否合理，都可以进行防卫，甚至一些主观上有过错的人，也可以以正当防卫提出合法辩护，这就显得有些不合常理。笔者的观点是，应将防卫人的主观认识分为合理的认识和不合理的认识，如果是合理的认识，就可以认定为正当防卫：如果是不合理的认识，由于防卫人存在过错，就不应认定为正当防卫。正当防卫，涉及防卫人和侵害人双方，如果能很好地平衡他们之间的利益关系，就可以既维护好刑法的正当性，又保护好当事人的合法权益。 关键词：自身防卫防卫他人防卫财产执法防卫紧迫性必要性防卫限度 本文系国家社科基金项目“犯罪论体系之争的源起与现状研究”（批准号：10BFX034）的阶段性成果。 作者简介：郭白力，北京大学法学院教授、博士生导师，刑法学料召集人。 英国法中，原来没有正当防卫一词，但在中世纪的英国普通法中有“自卫”（self-defence）这个概念。当受害方遇到对方的殴打，退到无路可退时，

浅析正当防卫(论文)

浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。

论民法的正当防卫

[摘要]民法领域下的正当防卫是基于对损害行为排除而不承担责任。本文以民法领域下的正当防卫与刑法领域下的正当防卫进行对比，从四个维度进行分析，希望能够重新对民法领域的正当防卫进行分析，对其他法学研究者提供一定的参考和建议。 [关键词]民法；正当防卫；责任 一、前言 （一）研究背景 民事领域的正当防卫可以追溯到两个法律法规的规定。《民法通则》对正当防卫进行了规定，正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过限度的，需要承担适当民事责任。《侵权责任法》则对民法正当防卫做出了类似于民法规定。刑法对正当防卫概念进行了详细阐述，明确了为了避免国家、集体利益免受不法侵害，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。从刑法、民法、侵权责任法三个法律对比来看，可以看出民法通则、侵权责任法对正当防卫的概念并没有进行详细阐述和规定，在实际审判过程中，法官通常会采用刑法规定的正当防卫进行定义，对民法、刑法之间的理念、价值差异忽略不计。第二，民法、侵权法对民法意义上的正当防卫没有进行明确，因此在民事案件中造成没有依据。第三，民法正当防卫过限的规定较为笼统，对实际审判案件作用不大。因此从民法设立原则和目的出发，对民法正当防卫概念进行探索，分析民法正当防卫的构成要件和责任。 （二）民法立法目的和价值

民法注重通过私法自治来实现社会关系平衡，实现人与人之间关系和谐。民法主要针对的是民事法律关系，通过维护民事主体的尊严，来推动社会和人全面发展。民法所保障的关系是基于财产关系和人身关系。民法注重人身关系保护，体现了民法人文情怀，尊重人的主体地位，民法立法目的在于维护人本位的尊严，实现人人自由而平等的价值追求。民法是维系市民社会平等关系的手段，通过民事主体自主决定和行动来变更权利义务，主要是财产责任。因此从这个角度上来说，民法正当防卫标准明显与刑法概念不同。民法正当防卫可以理解为，为了使本人、他人、公共利益免受民事侵权范围内的不法侵害，而采取的措施，对不法侵害人造成损失的，不承担民事责任。 （三）民法正当防卫类型 民法中正当防卫类型可以分为以下几个方面。1、对他人行为的人身防卫。他人无端挑衅，甚至开始动手伤人时，可以采取必要的防卫措施。2、对占有物品的防卫。他人要锯掉占有人的枣树，占有人可以采取排除妨碍的方式保护枣树。 3、对他人滥用权利的防卫。民事生活是有序的，当民事行为多变且暂时没有约束性条款时，不规则的侵害是难以预料的，防卫人的自力救济是一种正当的方式。正当防卫人不承担责任，对于公平原则的补偿责任同样不予承担。正当防卫超过必要的限度，这里的限度是社会的认可程度，是法律与道德共同发生作用的一个标准。因为对侵害的防卫往往是连续性的，在一个时间段内发生的，所以界定这个限度就要把握一个合理的标准。比如，利益的衡量，损害的破坏程度，防卫人的防卫力度，防卫人的主观动机等等。防卫过当中的不应有的损害是指扩大的损害，超出一般人想象的损害，加大的损害。防卫人在保护自己的财产和人身利益基础上，保护自己利益的行为上加大，对侵害人的破坏程度加大强度，造成侵害

如何正确认识刑法中的正当防卫

如何正确认识刑法中的正当防卫 本篇论文目录导航： 【题目】如何正确认识刑法中的正当防卫 【引言第一章】康文贵案案情介绍及争议焦点 【第二章】正当防卫案件争议焦点的法律分析 【第三章】康文贵案实践中处理意见及解决方法建议 【结语/参考文献】我国正当防卫问题研究结语与参考文献 摘要 我国刑法赋予了公民正当防卫的权利。正当防卫不仅不具有社会危害性，而且对社会有益，对公民合法权利有益，受到各个国家法律的保护、支持。法律规定鼓励人们同犯罪行为作斗争的原因是国家在预防和惩治犯罪上具有一定的滞后性，代表国家执行法律的公安、检察、法院等机关也不能在不法侵害或危险出现时，确保第一时间来解决矛盾纠纷，进而避免犯罪行为的发生。所以国家赋予公民个人正当防卫的权利，允许人们在得不到国家公权利及时救济的时候，采取私力来救济。 因为正当防卫是违法性阻却事由，不负刑事责任，即便是能够被认定为防卫过当，也可以减轻或免除刑事处罚。同时正当防卫行为中大多包含防卫反击行为，所以有些故意伤害案件，行为人为了逃避法律的制裁，在接受司法人员的询问时，有意隐瞒其真实意图，说

自己是出于防卫目的。司法实践中，有些故意伤害案件，因为被认定为正当防卫，被告人得不到应有的惩罚，有些正当防卫被认定为相互斗殴，进而成立故意伤害罪。 不能正确认识适用正当防卫，造成了同行为，罪与非罪、同罪不同判的现象，也给钻法律空子的人留下了机会，给司法腐败者在枉法裁判时提供了借口及依据，损害了法律的权威性。本文中，笔者通过对几个案例的比较分析，就正当防卫进行阐述，理清相关内容，期望可以帮助大家理解正当防卫的含义，把握好五个成立条件，准确适用。同时对符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件，超过限度造成重大损害的防卫行为，可以认定为防卫过当。其他情况一律不得适用刑法第20 条的规定。 关键词：正当防卫，防卫过当 目录 摘要 引言 第一章案情介绍及争议焦点 1.1 本案案情介绍

论新刑法中正当防卫的界限(一)

论新刑法中正当防卫的界限(一) 一、正当防卫的本质与形式近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一，而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”，本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里（其他人文社会学科亦同）。对待同一问题，其视角或侧重面相异，往往就会导致形成不同的学派。不仅如此，作为刑法理论还会在相当的程度上反应出，其理论体系是否严谨，逻辑结构是否合理，内涵是否体现刑法机能等问题。针对正当防卫（典型的违法阻却事由之一）的本质，德国与日本通常存在以下几种学说，（1）目的说，认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。（2）法益权衡（优越利益原则）说，认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。（3）行为的社会相当性说（折衷说）认为，在历史所形成的社会伦理秩序范围内，可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性，就在于该行为本质上就不具有违法性，或者说欠缺其可罚的违法性。***大仿仁着：《刑法概说》（总论）有斐阁，1992年，改增版第326页。**（4）维护生活权利委托说，即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。***野村稔着：《刑法总论》成文堂平成2年初版第218页。**由上述观点不难看出，尽管从不同的角度论证，均认为正当防卫的本质（在伦理，法律规范下）的确是不具有违法性的。然而，耐人寻味的是，既然如此何不直接将其界定为“正当或者合法行为”，却一定要纳入“阻却违法性事由”之中呢？笔者认为，对此不妨从以下两个方面加以理解，第一，就犯罪与刑罚的体系而论，真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。因此，正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识，其防卫意识（对不法侵害的认识，预测）-反击意识（反抗，拚斗的决意）-加害意识（故意防卫过当）在具体的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不变。第二，就逻辑结构而论，正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上，存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言，正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系，对日本刑法理论而言，则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的“构成要件该当性”。所以，正当防卫非一般意义上的“合法行为”，应当纳入刑法理论体系之中。而且，将正当防卫界定为“阻却违法性的事由”较之界定为“排除社会危害性的行为”更为准确。尽管这两定义是分别从正面和反面作出的，但由于“正当防卫”概念本身已经一语道出其合法的真谛，再从正面界定，无异于同语反复，不仅于事无补，反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念，但是，其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式，严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。二、规范与机能以下我们通过与日本刑事立法及理论之比较，来探讨新刑法第20条所体现的法律规范与刑法机能。日本现行刑法第36条对正当防卫与防卫过当这样规定“对紧迫的不法侵害，为自己或他人的权利不得已所为的防卫行为不予处罚。对超出防卫程度的行为，视具体情状可以减轻或免除刑罚”。***《DAILY-六法1997》三省堂平成9年版第830页。**为了弥补紧急情况下刑法权行使的非及时性，更好地保护公民对凶恶犯罪的正当防卫权利，日本国会于昭和5年（1930年）颁布了特别法-《预防惩治强盗犯罪的法律》（原名所称“盗犯”，泛指抢劫及抢劫杀人，抢劫强奸，携带凶器入室等犯罪-笔者），其中第1条为“正当防卫的特则”，即针对以下情形：为排除对自己或他人的生命，身体以及贞操所面临的危险，将犯人杀伤，适用刑法第36条的规定。1、为防止抢劫或取还被抢劫物。2、为防止携带凶器者或逾越毁坏墙壁，橇锁入室或闯入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令无故所为上述行为的行为人退出该场所。对前述各种情形，在排除自己或他人生命，身体及贞操所面临的危险时，防卫者因恐怖，惊愕，激动或狼狈在现场将犯罪人杀伤的，不予处

论正当防卫的法律适用(一)资料

论正当防卫的法律适用(一) [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 [关健词] 正当防卫，防卫过当，必要限度，无限防卫权 论正当防卫的法律适用 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

论民法上的正当防卫

浅谈法律上中的正当防卫 摘要：本文对法律中的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文对消极的不作为侵害，不主民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。正当防卫本身也是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。 关键词：正当防卫、性质、构成要件、犯罪 引言：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫(即防卫过当及防卫不适时)威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。 一、正当防卫的概念及条件 （一）、正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除性

行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 (二)、正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。 1 起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。 (1) 必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的围，应该该包括行为和犯罪行为。(3) 不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理 2 时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 二、正当防卫的性质 我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，

民法典：正当防卫

民法典：正当防卫 正当防卫的逻辑起点来源于公民依法享有的生命权、健康权和财产权利。为了在公权力来不及救济的时候有效地保护自身的权利，公民有权对不法侵害进行正当防卫，在我国刑法和即将生效的《民法典》中均对正当防卫进行了规定。 在以往的司法实务中，尤其是在刑事犯罪领域，对正当防卫的认定是颇为严格的。以至于在实务中以正当防卫为由影响裁判结果的案件少之又少。在判断正当防卫的适用上，过去往往要采取多种标准。一是审查双方的武力对比，如果防卫方使用的武力超过了侵害方，则很难判定为正当防卫；二是审查损害结果，如果防卫方造成了侵害方多人伤亡的结果，则至少会被认定为防卫过当；三是审查是否提前准备凶器，如果明知可能有不法侵害发生，并提前准备凶器，则一般不会被认定为正当防卫；四是审查防卫的全过程，如果从客观上观察，不法侵害行为已经结束，则继续防卫的行为很可能被认定为是故意犯罪。 对正当防卫的严格限制，实施上阻碍了正当防卫作为公民保护自身权利的工具和武器正常发挥作用，从而进一步对社会风气，公平正义产生了不良影响。司法机关正在通过一系列的指导性案例对正当防卫的认定标准进行进一步的确认，代表性的就是于海明正当防卫案（昆山龙哥案）。 检察机关认为，于海明捡起“龙哥”掉落的砍刀并进行反杀，是一个连续性的防卫行为。在判断不法侵害是否持续时，不能仅从客观角度判断，而应站在防卫人实际的角度来考量。案发当时龙哥举刀砍向于海明，犯罪故意虽不明确，但事实上给于海明造成了现实的、紧迫的危险，砍刀掉落后，“龙哥”虽跑向汽车方向但并未实质性地脱离现场，并不能因此认定不法侵害已经结束。于海明的追击行为符合防卫的需要。法律不能苛求于海明在如此情境之下保持绝对的冷静，也不能站在绝对客观的角度来指责于海明当时的行为，否则将会不当地缩小正当防卫，尤其是特殊防卫的适用范围。 检察机关进一步指出，刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。 正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。