民法上的正当防卫

民法上的正当防卫

摘要：本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。

关键词：正当防卫、性质、构成要件

一、引言

有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防

卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。

二、正当防卫之性质

有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。[2]

三、正当防卫之构成要件

（一）须有现时不法之侵害

侵害为现时的，即侵害行为已开始实行，但尚未完毕，根据正当防卫的时间条件要求，防卫人不得在不法侵害行为发生之前进行所谓的“事先防卫”，也不能在不法侵害行为结束后进行所谓的“事后防卫”，对过去、未来之侵害须请

求公力救济，不得正当防卫。若侵害之一部虽已过去，然以为侵害人尚有反复攻击的可能时，此侵害并未过去，尚可正当防卫。直接面临之侵害，纵法律所保之利益尚未受损，而可立即发展为侵害行为时，也视为对现实之侵害。[3]不法仅指客观的不法，加害人是否故意或过失，或有无责任能力，在所不问，因为加害行为中的“不法性”构成了正当防卫的充分原因，故对无刑事责任能力的小孩，酒醉之人，精神病人也可实施正当防卫。应注意的是，当相对人明知对方为精神病人或为酗酒而无意识之人，首先得逃避。有人认为，当相对人明知侵害人为无责任能力的人时，也可实施正当防卫，因为合法不应对非法让步。[4]笔者认为，于此实施正当防卫，有防卫权滥用之嫌，特别是在防卫人是强者，而侵害人是弱者的情形下，强者有可能假以欺人，对侵害人造成不必要之损害。

对于侵害的理解，有较大的争议，有学者认为这里的侵害仅指积极的侵害，[5]有的学者认为这里的侵害包括积极和消极（不作为）的侵害，并举例证，开业之医生，无故不应诊疗之需，如情势急迫，也可采取正当防卫手段使之诊疗。

[6]依笔者之见，对于此等案例，不必牵强附会于正当防卫，可依合同法上的强制缔约予以解释，强制缔约，是指负有缔约义务的个人或企业对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺，如邮电、自来水、电信、铁路等公用事业单位负有缔

约义务，医院及医生，非有正当理由不得拒绝诊疗，这是救死扶伤之需。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约的，致对方损害的，应负损害赔偿责任。在合同法上，义务的不履行，应追究其相应的违约责任，但不能强制其人身。作为正当防卫对象的侵害行为须是积极的作为，仅不作为尚不够，如果对消极的不作为侵害也可实施正当防卫，将会抹杀正当防卫和紧急避险的区别。紧急避险，即为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致人损害行为。[7]我国台湾地区的民法规定的紧急避险保全之法益限于自己或他人之生命、身体、自由及财产四种法益，以免过分扩张法益而造成对第三人的损害。有这样一个案例，被告拒绝让消防队员进入她的住宅里，楼下邻居的水管因霜冻爆裂，而水龙头位于被告屋内，消防队员并非强迫该妇女自己关上水龙头（因为强迫该妇女自己关掉水龙头的可能性极小），而是采取紧急避险行为，将该妇女推到一边后再自己关掉水龙头。[8]在此案例中，对被告的消极不作为，消防员实施的是紧急避险，而非正当防卫。于民法上的不作为，即一般民事违法行为，其社会危害性不大，且往往于此时，受侵害人可通过其它途径对其受损之权利予以救济。医生无故不应诊，理性之人往往是求助于另一个医生，而非和不应诊医生进行纠缠。基于客观理性之分析，在某人心甘不作为的情况下，防卫人通过强迫手段使其作

为，往往事与愿违，难符合防卫人之目的。医生不应诊，即使逼其就范，该医生也可能心不在焉，马虎了事，其结果也可想而知了。同时，对民法上不作为的侵害也可实施正当防卫，将会使私力横行，防卫人动辄以防卫为借口，进行反击，社会秩序将告崩溃。反观刑法上之不作为，盖其社会危害性较大，有实施正当防卫之必要，否则，将会严重损害防卫人及他人之法益。

侵害须是人的作为，对动物的侵害，应该是紧急避险，当然，若动物为人所利用，以为损害之手段时，则对于动物的攻击，也属正当防卫。对动物的防卫，如猛犬扑来，以棒击之，一般认为是防御的紧急避险，即以毁损、夺取或其他方法对构成危险之原因予以消灭的行为，德国民法典第228条规定了防御的紧急避险。

（二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为

正当防卫的目的是指防卫人通过实施防卫行为所要达到的目标，正当防卫要成立，其目的必须具有合法性，我国刑法对正当防卫的目的有明确规定，刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”但民法通则第128条对此没有作出明确的规定，大陆法系的一些国家和地区的民法典，如德国民法典第

227条，日本民法典第720条，我国台湾地区民法典第149条等都规定了正当防卫的目的，即“正当防卫以防卫自己或他人的权利为目的”，这里所指权利，不限于法律上一般所承认之权利，应作扩大解释，系指受法律保护之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故对于叛乱，危害公共安全等行为也可正当防卫，如，对于堵塞河道，足以引起洪水之行为，也可正当防卫。只有当自己或他人的权利遭受侵犯时，才能产生正当防卫权，因此，正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权，其具有救济性、补充性等特征。

有学者认为，这里的“他人”，不应包括社会在内，权利的概念虽可作扩大解释，但不应包括公益，并佐案例：被告见原告在火车站前出售色情刊物，劝其搬离，被拒绝。被告遂强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请损害赔偿，被告主张正当防卫。法院认为正当防卫不能成立，被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。在一个法治国家，维护公益之事乃国家的职务，不能藉助私力救济。[9]笔者也以为，被告主张正当防卫不能成立，但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷，现代各国法律对于权利之保护，莫不

专以公力救济为之，仅当权利不及公力救济之时，法律复例外允许权利人以私力排除之，故私力救济为权利救济不得已之例外。正当防卫，原本就是把应当公力救济的事情，藉私力救济而为之。

关于防卫行为之成立，有“不得已”说和“必要”说之分，且亦为各国立法所采。“不得已”说认为：舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。如日本民法典第720条之规定，“为防卫自己或第三人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施加害行为者，不负损害赔偿责任”。“必要说”主张：正当防卫只须其防卫行为出自必要为已足，无须有舍此别无他法之不得已的情形。如德国民法典第227条之规定，“正当防卫是指为避免自己或他人受现时的不法侵害而进行的必要防卫”。在刑法学界，通说认为，正当防卫非以不得已为要件，而采必要说。于民法上正当防卫之成立，台湾民法学界也采必要说。[10]笔者以为，对民法上的正当防卫，拟采不得已说，似更合理。众所周知，民法和刑法，其调整的社会关系范围不同，民法针对一般违法行为，如侵权行为，而刑法针对犯罪行为，一般违法行为和犯罪行为，其社会危害程度显有不同，对一般违法行为，在非不得已的情况下，受侵害人亦可实施正当防卫，将不利市民社会秩序之稳定，如小孩袭人，

大人得逃跑时，逃跑也是一个合理的选择，因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。若大人于此为必要之防卫，易损弱者。而于刑法上的犯罪行为，若非要在不得已的情况下才实施正当防卫，将会纵容犯罪，合法权益也将受损，故于刑法上之正当防卫，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，即防卫行为非在不得已之情况下为之。

基于以上分析，对于堵塞河道足以引起洪水行为的排除，其所保护者为社会公益，被告见原告于公共场所出售色情刊物，劝其搬离未果情形下，取走书刊，毁其设施，被告的行为所保护的亦是社会公益。缘何前例能成立正当防卫，而后例则不能主张正当防卫，其原因在于主张民法上正当防卫之成立，须有现时急迫的侵害，即情势紧迫，不得已而为之，否则将损害自己或他人之权利。不得已，即情势迫切，且客观上没有其他合理方法可以避免危险。显然，在后一案例中，并无情势急迫之实，且被告完全可向官府举报原告的行为。对于损害不特定人利益且没有急迫、不得已之实的行为一般不许正当防卫。

对于诸如生命权、健康权、身体权、自由权及财产权属于当然的“可防卫性客体”，对于名誉的侵害，能否正当防卫，有较大争议，有学者认为，对于名誉、信用遭受侵害，也可实行正当防卫，因为此等权利受损皆系由人之行为，防卫人

为避免其损害，必须予以反击，侵害其他人之权利，终难达到避免之目的。[11]也有学者主张，侵害他人名誉和荣誉权，虽可能造成严重后果，但此种不法行为并非直接对公民的人身施加损害，而只是使社会对该公民的评价降低，因而对此种侵害可以通过其他合法方式予以制止，一般无必要采取防卫行为予以反击。[12]笔者以为，对于名誉权的侵害，能否实施正当防卫，应具体情况具体分析，若毁损他人名誉的演讲正在进行，可实施正当防卫，予以制止，若该演讲已经终了，以诽谤之言词为对抗，则为报复行为，而非正当防卫，因正当防卫须有现时不法之侵害。

正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为，即因防卫而加害于侵害之人，仅消极的避让，不得谓正当防卫。这涉及到正当防卫的对象问题，如甲攻击乙，乙却对甲之子予以反击，乙防卫对象有误，不得主张正当防卫，相反，乙却构成了侵权行为，进一步说，防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时，除构成紧急避险外，防卫人应对第三人负损害赔偿责任，若构成紧急避险，应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。正当防卫禁止报复行为，它只能是防卫行为，不得反复为正当防卫，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，因此对于正当防卫之行为，侵害人不得再实施及主张自己之正当防卫。

（三）须未逾越必要程度

正当防卫须未逾越必要程度，防卫过当者，是为滥用防卫权，仍应负相当责任。民法关于防卫超过必要限度的民事责任，有两种规定方法：①积极规定法。明确规定防卫超过必要限度造成不应有损害的，防卫人应当承担适当的民事责任，我国民法通则第128条就是这样规定的。②消极规定法。只是规定防卫人对正当防卫所造成的损害不负赔偿责任或不认为是违法行为，而不直接规定防卫超过必要限度的民事责任问题，如德国民法典第227条，日本民法典第720条，苏俄民法典第448条。但对这些规定及其他相关规定进行解释，得出的结论是防卫超过必要限度应当承担民事责任。[13]当行为人防卫过当时，按我国民法通则第128条的规定，行为人应当承担适当的民事责任。如何理解“应当承担适当的民事责任”？笔者以为，该规定实际上是赋予了法官在司法实践中的自由裁量权。比照我国刑法第20条第2款的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”因此，此处的“应当承担的民事责任”应理解为一种减轻或从轻的民事责任。通说认为，防卫行为须具备两种条件，其一，防卫之必要性，即防卫须是排除对自己或他人权利之侵害所必需之行为，有两个以上不同方法时，应选择可能发生损害为最轻者，防卫措施的必要性，依客观情形而定，而不以受侵害人主观看法为准。其二，防卫之相当性，防卫者须权衡防卫行为所保护

之利益与因防卫行为而受到威胁的利益。当然，正当防卫不得逾越必要程度，并不是说侵害人因防卫行为受损之法益不得大于防卫人被侵害之法益，只要这二种法益在社会观念上显非有失平衡即可。

具备以上三要件者，即构成正当防卫，因正当防卫致使侵害人受有损失时，也不构成侵权行为，不负损害赔偿责任，当然，防卫人主张其行为系正当防卫者，应证明正当防卫要件之具备，防卫过当时，属于防卫权之滥用，防卫人不论有无过失，仍应负相当赔偿之责，因此属于严格责任。而我国民法通则第128条之规定，一般认为系公平责任。然公平责任是否为一个独立的归责原则，学界争论颇大，[14]不如采严格责任，其有利于对因防卫过当而受损害的侵害人的保护，也有利于对那些藉私力救济而滥用权利者进行惩诫。

四、几种特殊情况

1.互殴，双方当事人互相进行不法攻攻击时，只有当一方起初并无加害他人之行为，因排除对方不法之侵害而加以反击，才能成立正当防卫，不能分别何方为不法之侵害之互攻行为，则不得主张正当防卫，因行为人之目的非仅在防卫，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻却违法性，但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定，而不是被迫的，才能导致免责之效果，同时，该同意也不能是由无意思

能力的人作出的，即该同意是有效同意，且以加害人行为在受害人同意范围内为限。反之，若受害人的同意非为有效同意，或加害人行为超出同意范围，仍可对之正当防卫。当受害人的同意是违背强行法或公共道德时，该同意在法律上是无效的，如侵害的对象系公众法益，该同意不生效力。故基于法所不许之同意所为之侵害，仍属不法之侵害，仍可实行正当防卫。

3.对防卫过当不能实施正当防卫。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等，但不符合正当防卫的限度条件。虽然防卫过当也具有社会危害性，但也有益于社会的一面，且防卫过当是由原不法侵害人所引起的，如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫，那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口，继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害，从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。[15]

4.对于自损行为能否成立正当防卫，须具体情况具体分析。自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为，如自伤等。如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利，且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的，在此情形下，自损行为能成立正当行为，行为人不能对之实施正当防卫。反之，不符合以上条件的自损行

为，也可对其实施正当防卫，如在公共场合的自焚行为，对这种自损行为当然可以实施正当防卫。

五、结语

我国《民法通则》第128条之规定，仅规定了正当防卫及防卫过当的相关责任规定，并未明示正当防卫之概念，这次出台的民法典草案，其第八编第三章的第21条，几乎是照搬了《民法通则》第128条的规定，为了迎合侵权责任法在民法典中独立成编的需要，仅将“民事责任”改造了“侵权责任”，该条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担侵权责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的侵权责任。”建议将来修订民法典草案时，规定正当防卫行为之效力及其构成要件。该条可以这样设计：“（1）正当防卫是指对于现时不法的侵害，为防卫自己或他人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施的加害行为。（2）正当防卫的行为不为违法。因正当防卫造成损害的，不承担侵权责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的侵权责任。”

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正当防卫 案例

正当防卫案例 有两人到我商店肇事殴打我，从外面追打我至里面，我顺手拿起一把菜刀自卫，他们见我有刀后就往外面跑，我出于气愤追了出去。追赶过程中一肇事者自己摔到两次，我也没拿刀砍他，只是挥动菜刀吓唬他。在他第二次摔到的地方，他有个朋友看见了我们的对峙，就从路边拿了一把登子打在了我的后背，我出于下意识的反应挥了一下手（当时没考虑到我手里有刀），结果我划伤了他的脸，请问：拿凳子打我的人算正当防卫吗？我算正当防卫吗？ 他朋友算，你属于防卫过当。 正当防卫是指对正在进行的不法侵害作出的防卫。 我们剖析下： 从你拿刀至他们往外跑的过程中，你都属于正当防卫。但是你追出去就不再属于正当防卫了。 因为不法侵害已经停止。 而他的朋友因为误认为你要进行伤人，用凳子打你后背是正当防卫。你挥刀就应属于过失伤人了。 只要划了脸不是很重，你应当不承担刑事责任。 当然医药费你肯定要承担主要了 正当防卫案例分析： 农民于某流氓成性，一天深夜越强闯入家中仅有一人的年轻妇女赵某家，要求与赵某关系遭受拒绝，于是拔刀威胁，欲赵不从即

随即用刀刺杀。这是赵某计上心来，口头表示同意并往床上退，于以为得逞，积极逼近赵。找从身后的床上拿起一把大剪刀朝于腹部猛捅数次，跳下床跑去院外邻居家，于追赶数步摔倒在赵家门槛上死亡。 问：赵某的行为是否属于正当防卫？为什么？ 有没有防卫过当啊？ 属于正当防卫 描述中说到“计上心来”也只是他防卫的方法，事实上他还是受到了 人身安全的威胁，而且这种威胁还在持续中，所以他刺伤于某可以认为正当防卫。 关于是否属于防卫过当 对于强奸，采取的防卫措施可以达到致人死亡的程度。 但是这个案例中具体认定，我觉得就是对于某“腹部猛捅数次” 如果一刀下去，就能至于某无力实施暴力，那他之后的几刀就可以认定 为防卫过当了。

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期徒刑九年。 【案件点评】（陈璇，中国人民大学法学院副教授） 本案主要涉及到正当防卫的两个问题，一是防卫与相互斗殴之间的区别，二是对防卫限度的认定标准。 1. 从我国审判实践的情况来看，对于双方先前存在某种纠纷的案件，一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能，是因为认定双方都是抱着加害对方的目的，故属于相互斗殴，任何一方均不享有防卫权。但是，事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起，但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利，任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此，不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在，更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能，而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中，王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴，面对这一不法侵害行为，李洪钧当然有权实施防卫。因此，一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节，而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质，明显存在错误；二审判决对此进行的改判是正确的。 2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定，二是第3款关于特殊

浅谈正当防卫

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浅谈正当防卫 防卫是人类的自然属性。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 一、正当防卫的历史沿革和立法方向 正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基

础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。其主要特点是：1、主观上不具有危害社会的故意：2、客观上对不法侵害人造成了损害：3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：4、法律规定了不负刑事责任。 从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言

浅议新刑法中的正当防卫制度

浅议新刑法中的正当防卫制度 我国刑法中的正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于：1、刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。2、刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。3、刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识： 一、正当防卫的概念 正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任。 我国1979年刑法第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。该条规定只说明了实施正当防卫的条件，至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中，人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释，且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权利”，另外，对“其他权利”没有具体化，过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。 新刑法第20条第1款通过立法解释，明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该

民事权利及分类

民事权利及分类 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。 （二）绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 （三）既得权与期待权 这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 （四）主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1.支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力

成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 2.请求权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）。 3.抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： ①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。

法学毕业论文之论民法上的正当防卫

中南大学网络教育学院专科毕业大作业 题目：论民法上的正当防卫 学习中心：学习中心专业： 学生： *** 学号： 评定成绩：评阅教师：马利

容提要 本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。 关健词： 正当防卫民法构成条件

目录 绪论 (4) 一、法治社会中正当防卫制度的法律价值 (5) （一）正当防卫制度与秩序 (5) （二）正当防卫制度与正义 (6) （三）正当防卫制度与人权 (7) （四）正当防卫制度与效益 (7) 二、正当防卫之构成要件 (9) （一）须有现时不法之侵害 (9) （二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为 (10) （三）须未逾越必要程度 (11) 三、正当防卫的几种特殊情况 (12) 结论 (13) 参考资料 (14)

论民法上的正当防卫 正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。 有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。

1、民事法律关系和民事权利

民事法律关系和民事权利 1、民法的基本原则：平等（肩并肩共同面对法律，对立面是特权）、自愿（面对面，针对意思表示，承担后果）、公平（二次调整，是针对交易结果的配置来讲的，它是对民事法律关系的二次干预，不是等价有偿）、诚实信用（遵约守信、与人为善）、公序良俗原则、节约资源保护生态环境的原则。 2、民法调整平等的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及他们之间的财产关系和人身关系的总合。 3、民事法律关系：具有权利和义务内容的社会关系。法律关系的要素：主体、客体（权利和义务共同指向的对象）和内容。主体有自然人、法人和非法人组织和国家。 4、法律关系的权利和义务的来源具有二元性，法定和约定。 5、民事权利：人格侵权包括生命侵权、健康侵权、身体侵权、人身自由侵权、肖像侵权（肖像再现，能锁定人，擅自加营利）、著作权、照片所有权，隐私侵权、名誉侵权、姓名侵权、个人信息保护。没有个人信息权这个概念。 谁创作，谁版权；谁盈利谁侵权；拍摄谁，谁肖像；交付谁，谁物权。 我无权处分给你，讨论善意取得，属于原始取得；我有权处分，讨论继受取得，不问善意恶意，有偿无偿，等价不等价。 原则上所有权转移，上面附着的著作权不转移，两个例外，约定例外，法定例外（展览权）。 名誉侵权构成要件，一是行为要件，实施了侮辱诽谤等违背公序良俗二是后果要件，导致了他人社会评价的降低。隐私侵权要件是窥探或擅自公开。姓名侵权三要件，干涉假冒盗用，擅自加营利。商事人格权理论被用在姓名侵权上被得到了认可。 个人信息侵权有非法收集使用加工传输和非法交易公开。 以作用为区分对象的权利：支配权、请求权、抗辩权和形成权。 支配权是人支配于物，排除他人非法干预的权利，像物权、知识产权、人格权。支配权的义务人不特定，义务人承担不侵害他的绝对权的义务，支配权的实现不需要他人的协助，具有排他性。支配权又叫对世权和绝对权。 请求权是一个对他人发号施令的权力。义务人是特定的，又叫相对权或者对人权，请求权的实现必须以义务人的履行行为为条件。不具有排他性。请求权分三类：物权请求权、债权请求权和占有保护请求权。债权请求权是要人家东西的权利，既包括人家的财产，也包括别人的劳务。物权请求权是要的自己的东西。包括三个内容，返还原物、排除妨害、消除危险。钞票是最一般的种类物，最一般的消耗物，占有即所有。占有保护请求权要自己占有的东西。也包括返还原物、排除妨害、消除危险。抵押权和地役权不能主张返还原物。返还原物向谁要，在谁手里问谁要，即无权占有人（直接占有人和间接占有人）。排除妨碍，消除危险向谁主张，向行为妨害人（租客）和状态妨害人（业主）主张。有返还原物的效益物权仅限于具有占有权能的物权（有权占有标的物）。抵押权人和地役权人不能主张返还原物。 抗辩权是拒绝请求权的权利，是一个消极的抗辩权，双务合同抗辩权里有一个同时履行抗辩权，两个人有一个双务合同，比如买卖，约定你交钱的同时我交货，抗辩权是说不给。抗辩权承认对方有请求权，拿出请求权依据以外的其他的理由来拒绝这个请求权。否认是不承认请求权。

互殴案件中正当防卫的认定解析

论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任 摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。 关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。 根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。 一、可能出现正当防卫的前提条件 所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。 （一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8

论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是

正当防卫案例分析

正当防卫案例分析 案情介绍： 2012年11月15日2时许，被告人宋某和其女朋友扶着腿部骨折的堂弟行走，遇到醉酒后的被害人张某及其朋友李某、邱某，张某见宋某的堂弟被搀扶着即向其挑衅，要求其给自己敬礼，宋某一方三人见对方醉酒未予纠缠，但张某仍对宋某的堂弟骂骂咧咧，二人发生口角，张某拿起一个“请勿停车”的黄色塑料牌冲上前欲砸宋某的堂弟，宋某见状上前用左手挡住停车牌，用右手击打张某的面部，并将张某抱住将其推倒在地，致使张某头部撞击到地面受伤，无法自行爬起。李某等人报警后，警方赶至将双方带离现场。2012年11月15日3时许，被害人张某从派出所出来后感觉冷、想睡觉，李某等人遂将张某扶至宾馆休息后离开。同日11时许，张某的朋友来宾馆查看张某，发现张某已无意识、小便失禁，遂将张某送到医院抢救。经鉴定，张某的损伤程度为重伤。经查，可排除张某被李某等人扶至宾馆房间至张某的朋友发现张某昏迷期间受到其他伤害或意外的可能性。经法院审理认定，宋某的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑八年。 被告宋某的辩护人认为，被告人宋某的行为系正当防卫，不构成故意伤害罪；被害人张某的诉讼代理人认为，宋某的行为不属于正当防卫，应认定为故意伤害罪；公诉人的公诉意见为宋某的行为为防卫过当，应从轻处罚。 法院认为，被告人宋某遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。对公诉人的公诉意见，法院认为，被害人张某手持黄色塑料牌砸向宋某堂弟时，宋某用手将张某手中的塑料牌挡住，此时张某对宋某的侵害行为已被宋某有效制止，随后宋某在张某未实施新的侵害行为时，出拳击打张某面部，将张某抱住并推倒在地，致张某头部着地受伤。由此可见，宋某对被害人实施的伤害行为，客观上并不是发生在张某正在对宋某堂弟实施侵害之时，不是为了制止正在发生的不法侵害行为。主观上，宋某并不是为了使堂弟免受张某的侵害，而是在明知自己是用拳头击打他人头部、将他人推到会导致张某伤害后果发生的情况下，对伤害后果的发生采取了放任的态度。宋某的行为不具备正当防卫的防卫时机、防卫目的，不属于正当防卫或者防卫过当。 案件来源：真实案件

正当防卫不捕不诉典型案例

正当防卫不捕不诉典型案例 案例一、甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案 ——准确理解和把握“正在进行”“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪 (一)法律要旨 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定,使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的行为,应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始;对于不法侵害虽然被暂时制止,但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的,应当认定为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,要立足防卫人在防卫时所处情景,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。

对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害,首先,要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害;其次,要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。 (二)基本案情 2008年,王某民之女王某霞与潘某结婚,婚后生育儿子潘甲(11岁)、女儿潘乙(9岁)。因感情不睦,潘某多次对王某霞实施家暴,2016年1月12日二人协议离婚,约定潘某抚养儿子潘甲,王某霞抚养女儿潘乙。一年后,经他人撮合二人共同生活,但未办理复婚手续。2019年7月,二人先后独自外出打工。2020年春节前夕,王某霞打工返回王某民家中居住,潘乙跟随王某霞在姥爷王某民家中上网课,不愿意跟随潘某回去,潘某以领回潘乙为由两次来到王某民家中滋事。 2020年3月21日16时许,潘某驾驶摩托车载潘甲来到王某民家中,要求领回潘乙,因潘乙不愿回家,王某霞和潘某发生争吵,王某霞电话报警,派出所民警出警后将潘某劝离。3月22日16时许,潘某再次驾驶摩托车来到王某民家中,进入王某民儿媳薛某某的西房,欲抱炕上薛某某刚满月的婴儿时,被随后赶来的王某霞劝离该房间。潘某又到正房,拉起床上熟睡的潘乙欲离开,王某霞阻拦时,二人发生争吵。潘某右手持随

浅谈正当防卫(一)

浅谈正当防卫(一) 论文摘要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。特殊防卫即为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序，新刑法第20条对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，规定了对此享有无限防卫权，即公民对此采取的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任,但是法律对无限防卫权的规定,在保护公民合法权益的同时也导致了法律价值的错位,对此我们必须予以重视并对之进行妥善解决。新刑法对正当防卫内容加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，因此在行使正当防卫权时必须把握正当防卫中的必要限度和重大损害问题,以避免造成严重的法律后果。关键词:正当防卫特殊防卫不法侵害防卫过当 一、正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握: （1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。① （2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。 （3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。 二、正当防卫的界定 正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任。法律赋予公民的这种权利和手段只有正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，笔者在此谈一些自己的看法。

案例(正当防卫)

案例:一位取保候审的刑事案件被告人，因为琐事和邻居吵起来，对方用铁锹打他，他掏出匕首反击，问构成正当防卫吗？ 要根据具体情况来判断，一般不是正当防卫（如防卫挑拨，相互斗殴）。 斗殴不是严格意义上的法律词汇，不是所有人口中的“斗殴”都一律定为非正当防卫的。得严格根据正当防卫的法律定义，具体情况具体分析。比如本例，被告因为琐事和邻居吵起来，若被告一直是一般性在陈述自己的理由，没有挑衅词语及情节。在此情况下，若对方这位理屈辞穷，恼羞成怒，顺手拿起铁锹向被告砍去，而被告若此时置身于墙角，无躲避回旋的余地，只能正面制止对方的疯狂举动，不得以掏出匕首反击，那这时的被告就是正当防卫；若被告此时置身开阔之地，有空间有时间可以转身逃跑躲避，但他却不躲避，而是勇敢地持匕首迎面而上，给予对方一有力地回击，那此时的被告就不是正当防卫了，双方之间若有轻伤以下的伤害，双方之间就是一种治安处罚法上的斗殴了；或者，若被告与邻居因琐事吵嘴时，故意用些挑衅性的语言与行为，引起对方的挥锹之举，他再趁机用匕首加以痛击，那被告也不是正当防卫，而是防卫挑拨，根据对对方造成的伤害轻重来定夺法律责任（刑事责任、行政法上的责任以及相随的民事责任）。这其实是个很复杂的问题。关键是如何完整地、准确地还原整个争吵到演变成打架过程以及在这个过程中双方的言语、行为及不同重要转折点各自的主观意思的外在表现，最好有目击证人。实务操作中，双方先是争吵到最后演变成互相动

手，后到现场看到两人在动手的老百姓，都会说两人打起来了，而后到的警察也会当即说，这两人在斗殴，因为他们是后来者，无法判断事情起因及演变过程，看到的是两人在打架的结果。此时，需要找证人证明，分析、判断。实际操作起来比较难，一般都会按斗殴根据治安处罚法来处理，轻伤以上的，就要按刑事案件来处理了。这大体就是我的粗浅理解。主要要抓住正当防卫是为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的“防卫”行为。能通过逃跑躲避方式免受自己正在进行的不法侵害而你偏要勇敢地予以有力地回击，就不是正当防卫了。不是说，后动手的一律是正当防卫。理解这点，可以从【现代公权力主导的社会是不允许公民之间以武力作为可选方式之一进行个人恩怨的了结的----】这个原理推论得出。

论民法的正当防卫

[摘要]民法领域下的正当防卫是基于对损害行为排除而不承担责任。本文以民法领域下的正当防卫与刑法领域下的正当防卫进行对比，从四个维度进行分析，希望能够重新对民法领域的正当防卫进行分析，对其他法学研究者提供一定的参考和建议。 [关键词]民法；正当防卫；责任 一、前言 （一）研究背景 民事领域的正当防卫可以追溯到两个法律法规的规定。《民法通则》对正当防卫进行了规定，正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过限度的，需要承担适当民事责任。《侵权责任法》则对民法正当防卫做出了类似于民法规定。刑法对正当防卫概念进行了详细阐述，明确了为了避免国家、集体利益免受不法侵害，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。从刑法、民法、侵权责任法三个法律对比来看，可以看出民法通则、侵权责任法对正当防卫的概念并没有进行详细阐述和规定，在实际审判过程中，法官通常会采用刑法规定的正当防卫进行定义，对民法、刑法之间的理念、价值差异忽略不计。第二，民法、侵权法对民法意义上的正当防卫没有进行明确，因此在民事案件中造成没有依据。第三，民法正当防卫过限的规定较为笼统，对实际审判案件作用不大。因此从民法设立原则和目的出发，对民法正当防卫概念进行探索，分析民法正当防卫的构成要件和责任。 （二）民法立法目的和价值

民法注重通过私法自治来实现社会关系平衡，实现人与人之间关系和谐。民法主要针对的是民事法律关系，通过维护民事主体的尊严，来推动社会和人全面发展。民法所保障的关系是基于财产关系和人身关系。民法注重人身关系保护，体现了民法人文情怀，尊重人的主体地位，民法立法目的在于维护人本位的尊严，实现人人自由而平等的价值追求。民法是维系市民社会平等关系的手段，通过民事主体自主决定和行动来变更权利义务，主要是财产责任。因此从这个角度上来说，民法正当防卫标准明显与刑法概念不同。民法正当防卫可以理解为，为了使本人、他人、公共利益免受民事侵权范围内的不法侵害，而采取的措施，对不法侵害人造成损失的，不承担民事责任。 （三）民法正当防卫类型 民法中正当防卫类型可以分为以下几个方面。1、对他人行为的人身防卫。他人无端挑衅，甚至开始动手伤人时，可以采取必要的防卫措施。2、对占有物品的防卫。他人要锯掉占有人的枣树，占有人可以采取排除妨碍的方式保护枣树。 3、对他人滥用权利的防卫。民事生活是有序的，当民事行为多变且暂时没有约束性条款时，不规则的侵害是难以预料的，防卫人的自力救济是一种正当的方式。正当防卫人不承担责任，对于公平原则的补偿责任同样不予承担。正当防卫超过必要的限度，这里的限度是社会的认可程度，是法律与道德共同发生作用的一个标准。因为对侵害的防卫往往是连续性的，在一个时间段内发生的，所以界定这个限度就要把握一个合理的标准。比如，利益的衡量，损害的破坏程度，防卫人的防卫力度，防卫人的主观动机等等。防卫过当中的不应有的损害是指扩大的损害，超出一般人想象的损害，加大的损害。防卫人在保护自己的财产和人身利益基础上，保护自己利益的行为上加大，对侵害人的破坏程度加大强度，造成侵害

民法案例分类集锦(民事权利能力)

民法案例分类集锦（民事权利能力） 案例1.刘峰在市教委组织的儿童绘画比赛中获得一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望刘峰能寄来几幅作品供他们挑选。刘峰的父亲刘洪收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，刘洪在该杂志社的期刊上发现有刘峰的两幅作品但没有给刘峰署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，刘峰年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表刘峰的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 [问题] 1．根据我国法律，刘峰是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表刘峰作品的行为是否为教委对刘峰成绩的肯定? 分析公民和法人的民事权利能力： 1．《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。刘峰完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。 2.该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与刘峰之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用刘峰的作品，就应该依照我国《著作权法》为刘峰署名并支付报酬。 案例2.张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。 [问题]

正当防卫案例

案例1、赖某，男，25岁。某日晚，赖某见两男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，被其中一男青年殴打被迫还手。对打时，便衣警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但未表明公安人员的身份。赖某误以为黄是帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀逃走。 [问题]对赖某的行为应如何认定?并请说明理由。 分析：赖某的行为构成犯罪，应当以故意伤害罪论处。理由是： (1)赖某打击便衣警察的行为属于假想防卫，应当负刑事责任。 (2)赖某对便衣警察的伤害行为是故意的。在本案中，赖某对便衣警察是否为侵害人的同伙在认识上有过失，但对便衣警察的伤害行为却是故意的，而不是过失。 (3)赖某没有认识到便衣警察的身份，主观上没有妨害警察执行公务的故意，不能以妨害公务罪定罪处罚。 案例2、一天晚上，田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表。田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒。向黄某挥去，黄某应声倒下。田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。 [问题]田华的行为是正当防卫还是防卫过当?为什么? 分析：田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。 案例3、王某，女。24岁。张某、女，44岁。被害人王兆宽，平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。一天深夜，王兆宽对女儿王某强奸2次。王某被强奸后服药自杀，经抢救未死。其妻张某也曾被王兆宽打后自杀未遂。某年2月27日深夜，王兆宽钻入王某被窝，意欲强奸，王某不从。王兆宽惟恐其妻发觉，便回自己被窝。早晨4时许，王兆宽又钻入女儿王某被窝，王某奋力反抗。王兆宽说：“今天不把你祸害了，我都是你养的。”王某大声呼救。张某被惊醒后，气愤地打了王兆宽嘴巴。接着张某按住王兆宽，女儿王某取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住，并让其母取来绳子，用绳子将王兆宽勒死。6时许，母女二人投案自首。 [问题]对王某、张某应如何定罪处罚?说明理由。 分析： (1)对王某、张某应以故意杀人罪定罪。理由是：王兆宽在对其女儿实施强奸时，王某、张某将王兆宽予以捆绑，属于对正在进行的不法侵害行为实施的正当防卫。但是，在将王兆宽已被制服失去侵害能力的情况下，王兆宽所实施的不法侵害也随之结束，王某、张某又对其实施的打击行为，已失去了正当防卫的前提条件，属于事后防卫，应当依法负刑事责任。 (2)王某、张某的行为属于激愤杀人，情节较轻，应当从宽处罚。同时，二人有自首情节，应当适用犯罪较轻犯罪后自首的，可以免除处罚的规定量刑。 案例4、孙明亮，男，19岁。某晚孙明亮和蒋小平去看电影。见郭鹏祥及郭小平、马忠全三人纠缠少女陈某、张某。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等人发生争执。蒋小平打了郭鹏祥一拳，郭鹏祥等三人逃跑。孙明亮和蒋小平遂将陈某、张某护送回家。此时郭鹏祥、郭小平、马忠全召集其友胡某等四人，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。发现

论新刑法中正当防卫的界限(一)

论新刑法中正当防卫的界限(一) 一、正当防卫的本质与形式近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一，而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”，本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里（其他人文社会学科亦同）。对待同一问题，其视角或侧重面相异，往往就会导致形成不同的学派。不仅如此，作为刑法理论还会在相当的程度上反应出，其理论体系是否严谨，逻辑结构是否合理，内涵是否体现刑法机能等问题。针对正当防卫（典型的违法阻却事由之一）的本质，德国与日本通常存在以下几种学说，（1）目的说，认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。（2）法益权衡（优越利益原则）说，认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。（3）行为的社会相当性说（折衷说）认为，在历史所形成的社会伦理秩序范围内，可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性，就在于该行为本质上就不具有违法性，或者说欠缺其可罚的违法性。***大仿仁着：《刑法概说》（总论）有斐阁，1992年，改增版第326页。**（4）维护生活权利委托说，即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。***野村稔着：《刑法总论》成文堂平成2年初版第218页。**由上述观点不难看出，尽管从不同的角度论证，均认为正当防卫的本质（在伦理，法律规范下）的确是不具有违法性的。然而，耐人寻味的是，既然如此何不直接将其界定为“正当或者合法行为”，却一定要纳入“阻却违法性事由”之中呢？笔者认为，对此不妨从以下两个方面加以理解，第一，就犯罪与刑罚的体系而论，真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。因此，正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识，其防卫意识（对不法侵害的认识，预测）-反击意识（反抗，拚斗的决意）-加害意识（故意防卫过当）在具体的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不变。第二，就逻辑结构而论，正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上，存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言，正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系，对日本刑法理论而言，则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的“构成要件该当性”。所以，正当防卫非一般意义上的“合法行为”，应当纳入刑法理论体系之中。而且，将正当防卫界定为“阻却违法性的事由”较之界定为“排除社会危害性的行为”更为准确。尽管这两定义是分别从正面和反面作出的，但由于“正当防卫”概念本身已经一语道出其合法的真谛，再从正面界定，无异于同语反复，不仅于事无补，反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念，但是，其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式，严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。二、规范与机能以下我们通过与日本刑事立法及理论之比较，来探讨新刑法第20条所体现的法律规范与刑法机能。日本现行刑法第36条对正当防卫与防卫过当这样规定“对紧迫的不法侵害，为自己或他人的权利不得已所为的防卫行为不予处罚。对超出防卫程度的行为，视具体情状可以减轻或免除刑罚”。***《DAILY-六法1997》三省堂平成9年版第830页。**为了弥补紧急情况下刑法权行使的非及时性，更好地保护公民对凶恶犯罪的正当防卫权利，日本国会于昭和5年（1930年）颁布了特别法-《预防惩治强盗犯罪的法律》（原名所称“盗犯”，泛指抢劫及抢劫杀人，抢劫强奸，携带凶器入室等犯罪-笔者），其中第1条为“正当防卫的特则”，即针对以下情形：为排除对自己或他人的生命，身体以及贞操所面临的危险，将犯人杀伤，适用刑法第36条的规定。1、为防止抢劫或取还被抢劫物。2、为防止携带凶器者或逾越毁坏墙壁，橇锁入室或闯入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令无故所为上述行为的行为人退出该场所。对前述各种情形，在排除自己或他人生命，身体及贞操所面临的危险时，防卫者因恐怖，惊愕，激动或狼狈在现场将犯罪人杀伤的，不予处