论国际法的本质

作者简介:胡晓霞(1979-),女,汉族,四川内江人,中国人民大学法学院博士研究生。

姜世波(1967-),男,汉族,山东莱阳人,山东大学威海分校法学院教授、硕士研究生导师。

See al so John H enry M erry m an &Davi d S .C lark ,Co m parative Law:W estern European and Lati n Am erican Legal Syste m s 3(1978).

Davi d J .Beder m an ,Recepti on OfTh e C l assicalT rad iti on I n In ternati onalLaw:Groti us 'D e J ure BelliA c Pacis ,10EM ORY I NT L 'L.REV .1,

20-21(1996).

体系化、理论建构和抽象恰恰被认为是民法法系的重要特征之一。参见 美 约翰 亨利 梅利曼: 大陆法系 (第二版),顾培东等

译,法律出版社2004年版,第五章:法典与法典编纂。

当然,这种理论建构并不说可以任意虚构理论,这种理论建构也必须符合当时国家间的实际需要。

John H enry M erry m an &D avi d S .C lark,Co m parati ve Law:W estern E uropean and Lati n A m erican Legal Syste m s 3(1978),p.3.

例如,巴恩斯的一项研究发现,51个国家采用了普通法,115个国家采用的是民法体系。(W ayn e R .

Barnes ,C on t e m p l ati ng a C ivil La w

Paradig m for a Future Internati onalC o mm ercialC ode ,65LA .L.REV .677,684(2005)).

论国际法的本质

On Character O f The Internati onal La w

胡晓霞 姜世波

(中国人民大学法学院 北京 100871;山东大学威海分校法学院 山东威海 264209)

内容提要:对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注,无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受,因此,洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。无论从国际法的历史和渊源看,还是它的司法制度,公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征,具有混合法的本质。

关键词:混合法制 民法法系 普通法系 国际法

一、国际法先后历经两大法系传统的洗礼,已成为一个混合法律体系

国际法 一词虽然是由来自英美法系的法学家边沁创造的,但在西方学者看来,现代国际法在很大程度上是由受过民法法系传统教育的法学家们创造的,如格老秀斯(1583-1645)、维多利亚(1486-1546)、贞提利(A l berico Gentil,i 1552-1608)、苏亚伦兹(F r ancisco Suarez ,1548-1617)和普芬道夫(S a m uel Pufendorf 1632-1694)等。

可以说,国际法最早就产生于早期罗马法的观念。虽然从实质上说国际法产生于国家实践,这些法学家们在理论上也可以创立出独立于其国内法环境的新国际法,但他们没有事实上也不可能这样做,法学家们借鉴和采纳的是他们自己已有的民法体系中的制度和体制,甚至,当他们意识到需要明确拒绝民法概念时有时还会下意识地这样做,他们以民法的图景,或者带着民法的影子

创立国际法似乎是自然而然的。

另外,我们知道,普通法要求强烈的司法造法,强调

问题的解决高于理论建构。

而国际法作为国际关系的组织者,最初并没有什么法院去造法,国际法总是被视为政治家们的职责,那些政治家们怎么会允许法官来篡夺创造法律的权力?而且,或许允许通过案例来决定法律的观念与国际法也是对立的,因为案例尤其可能是地方性的,可能存在不一致,这就会破坏法律的国际统一性。所以说,在缺乏国际法院的情况下,唯一发展国际法的方法就是通过慢慢地接受理论而加以创立,即依靠理论建

构。

直到今天,人们仍广泛支持民法法系对国际法的影

响,甚至认为国际法实质上是一种民法制度。

在西方法律传统中,民法法系是突出的法律传统,更多国家采用的是民法法系的传统而不是普通法传统,世界上更多的人

生活在民法传统中而不是普通法国家。

而早期的国际法可以说是欧洲列强创制,法学家们阐明的。大陆法系的法律传统也随着欧洲列强们征服和殖民扩张而传播,虽然这些被征服的地区在上个世纪中期赢得了政治独立,成为主权国家,但国家作为创立国际法的主体,国际法必

然经由这些民法传统的国家而反射出民法传统,从而我们说民法法系传统应当一直对国际法发挥着主导性的影响。

然而,普通法毕竟也是客观存在着的另一个法律世界,自二战后,乃至二十世纪始,欧洲在塑造世界法律文化中的作用已经大大降低。可是,普通法对国际法的影响是直到二十世纪伴随美国的强大而得以显现的,这种变化甚至可称为国际法的 美国化 。 从今天的国际现实看,虽然这种说法有些夸大,但国际法正在远离 民法路径 ,走向普通法与民法法系的混合体制已是不争的事实。这种混合法制以三种方式发展着:

第一,几个世纪以来国际法通过法学家们的工作而发展的道路仍然在继续。例如,联合国体制下的国际立法首先是由来自不同法系的法学家们所组成的国际法委员会来起草的,其他国际组织的立法也大致采用类似的体制。这些法学家们首先是分属不同的法律流派和传统,在创立国际法时,他们首先会诉诸他们所熟悉的概念和结构。也就是说,他们首先是自己所属法律体系的产物,然后才是国际法学家。

第二国内法改变着国际法发展的颜色,国际法的大量实体法规范本身就直接取自国内法律。比如, 维也纳条约法公约 关于条约解释的规则就具有明显的国内法律或者合同解释规则的痕迹,尤其是以德国为代表的大陆法系合同解释的方法;WTO诸多规则则来自发达国家的竞争法,如反倾销和反补贴规则;国际人权法则直接体现了所谓西方自由民主国家的人权准则;另外,国际法在适用上同样坚持类似国内法上的司法独立原则,独立于政治和道德,司法由专门的法官司掌; 西方法律传统认为法律不应是静止的,而应动态发展以回应社会需求的特征在国际法中同样有效; 各 方法律传统包容法律多元主义,承认相竞争的法律制度并存,接受多重司法权的观念在国际法中也有不同程度的体现; 总之,从比较法中所获得的成果直接成为国际立法可资借鉴的宝贵财富,各国国内法中存在共同法律规定的领域更容易形成国际法已是不争的事实,这也正是比较法及于国际法的价值所在。

第三,演化至当代的国际法学术也反映了西方两个法律传统的风格。就是那些非西方的国际法学者,接受的也经常是西方风格的法律教育,或者具有西方教育背景,影响着他们的法律制度。例如,日本国际法学者,尽管具有日本文化和历史的独特视角来看待国际法,但仍然反映着他们作为民法法系基础的法律制度,同时也遍布着美国基础的制定法。因此,虽然全世界的国际法学者基本倾向于来自于要么一个要么另一个西方法律传统,而最为著名的学者常常是具有这两个法律传统的经历。这些学者因此进一步强化了国际法的双重性。

二、混合的法律渊源体系

民法法系的最大特点是成文法,体现为有系统的法典编纂。法典编纂需要的不仅是通过立法将政策法律化,不仅是象美国编纂法典那样只是有系统地法律编辑,更是试图涵盖一个法律领域的全部,即使不是事无巨细,至少也要包括所有必要的概念和问题。而且,这种编纂还讲究文体和用语的优雅,内在体系的融贯。 观念上,要使未来同一主题再也不需要制定这样的法律了。追求法典完美的必然结果是民法法系的法官们只能适用法律而不应该创造法律。因此,民法法系国家通常并不承认判例具有法律约束力。相反,务实的普通法是一个立法和司法造法的结合物。但普通法的立法,与民法法系追求法典的完美和事无巨细完全不同,立法机关甚至也没有如民法法系那样宏大的理想信念,立法机关制定的法律往往是狭义的,只重点在于解决一个具体问题,而不是在理念上要创新法律,新法律必须认真编入原有的法律和信条中。至于司法产生的法律,通常诞生于一个需要解决的具体问题或纠纷。普通法世界的法官造法,即判例法,通常被视为主要的法律渊源。虽然这样来看两大法系的法律渊源有些简单化, 但它确实代表了两大法系中每个国家法律体系传统的性质,而且这将有助于实现比较研究的目的。

国际法的法律渊源,通常认为是规定在 国际法院规

See RajB hal a,Five Theoreti cal The m es i n t he W orl d Trade Organ i zation A dj ud icat ory Syste m,6I LSA J.I NT L'&CO M P.L.437,442

(2000).

按照国际法院受理案件所形成的惯例,其所受理的争端只能是法律争端,而对政治问题尽量保持距离。 国际法院规约 第16条第1款也规定: 法官不得行使任何政治或行政职务,或执行任何其他职业性质之任务。

对此,笔者将有另文 国际法院的司法能动与司法克制主义政策之嬗变 来加以阐述。

近来,国内外学者有关国际法的碎片化(frag m en tati on)和国际司法机构的扩散(proliferati on)的论文就阐明了这一问题。

关于比较法对国际法的贡献的论述有很多,典型的如米健, 从比较法到共同法 现今比较法学者的社会职责和历史使命 ,载 比较法研究 2000年第3期;冯玉军: 世界法的研究进路及其历史检讨 ,载 金陵法律评论 2003年第1期;M 戴尔玛斯-马蒂: 比较法对国际刑事法庭工作的影响 ,王玉芳等译,载 比较法研究 2004年第6期;M 戴尔玛斯-马蒂: 比较法研究与法律国际化 ,载 法学家 2005年第1期;欧福永等: 比较法、因特网与法律趋同化 ,载 时代法学 2008年第2期;M 戴尔玛斯-马蒂: 比较法对国际刑事法庭工作的影响 ,王玉芳等译,载 比较法研究 2004年第6期。

关于这一特点,日本比较法学家大木雅夫曾以司汤达每日必读一段 拿破仑民法典 的故事来说明。参见大木雅夫: 比较法 ,范愉译,法律出版社1999年版,第253页。

当代的比较法研究一般认为两大法系有相互融合的趋势。

约 第38条中。该条规定了国际法的三种主要法律渊源:国际条约、国际习惯、一般法律原则;两种辅助渊源:国际判例和学说;还有当事人同意才能适用的 公允和善良 原则。 当我们审查该条所规定的 官方 法律渊源时会发现,两大法系关于法律渊源的传统都有不同程度的体现,而这些渊源在国际实践中又以立法和司法造法的形式展现。

首先,国际法中的立法典型地表现为国际条约。事实上,现代的趋势是民法法系国家希望能以法典的形式涵盖国际法所有领域,联合国国际法委员会是国际法编纂运动的主要推进者。他们推动形成的这些新风格的国际条约,就象民法法系一样,寻求的是从基本原理中提取法律,从对过去实践的分析中提炼法律,以对未来提供指导。当然,在国际条约中,也有大量公约,甚至是大部分公约的缔结是为了解决各国之间的具体问题,某些条约还具有临时性安排的性质,其订立常常并不考虑这一领域的全部情况,以及未来可能的发展, 这又极类似普通法的立法方法。因此,国际条约法同时展现着两种形式的实在法 一是类似民法法系法典编纂的立法,另一个是类似普通法回应性和务实的立法。它们并肩存在,反映着国际法的双重性质。

就司法造法而言,无论是一个国际习惯规则的确立,还是判例和权威公法学家学说的援引,一般而言,在大多数情况下都是通过司法裁判来实现的。根据 国际法院规约 第59条,法院的司法裁决只对当事国和本案具有约束力。这似乎确认了民法法系不承认判例具有法律渊源地位的立场,但规约第38条又将判例和权威公法学家的学说列为辅助渊源,这无论如何也应当是英美法的传统。学界也认为判例应当成为法律渊源,尤其在现实中,它是鲜活的,作为法源的地位是实际存在的。 可以说,通过法官创造国际法实际上成为国际法具有双重性的一个活生生的例子:一方面在理论上受着根源于民法法系传统的检视,同时在实际上吸纳着非常传统的普通法空气。这种看起来模棱两可的态度,恰恰反映了国际法对民法法系和普通法系传统的兼顾,而且似乎依然是民法法系的主导。

三、国际司法制度具有双重性

首先,从两大法系的司法体制所具有的特征来看,民法法系传统上是发散性的,既有依审级而设立的受理民、刑事案件的普通法院,又拥有专门化的法院,诸如行政法院和劳动法院。相反,普通法的司法机构倾向于中心化,有一个统一的法院系统,这个系统如同金字塔一样,最高法院位于塔顶,从可能性上说,每一个案件都受制于最高法院的终审审查。正如梅特曼所说: 如果说典型的普通法系司法制度如同一个金字塔,那么,典型的大陆法系司法制度则是一套有两个或更多的独立的法院组织所构成的体系。 众所周知,在国际法上并不存在中心化的国际司法体制。而且,大多数国际法庭都是专业化的,如国际投资争端解决中心(I CS I D)、WTO争端解决机制,还有各种各样的战争罪法庭,如前南国际刑事法庭(I CTY)、卢旺达国际刑事法庭(I CTR)。因此,国际司法机构的专业化和发散性很类似于大陆法系,然而,即使国际司法机构保持着专业性和独立性,也有某些迹象表现出在国际法的某些领域是具有中心化倾向的。例如,在国际刑法领域,国际刑事法院的建立最终导致了很多刑事法庭的终结。同样,还有很多国际法院开始超出其最初的管辖范围,进入更加具有普遍性的管辖领域。比如,WTO的争端解决机制从开始只关注贸易,到后来关注投资和知识产权,现在则已经开始涉及环境问题、劳工标准等等,当然是与贸易有关的。

其次,国际司法官的选拔机制也带有双重性。作为特色,民法法系的法官是直接从法学院毕业生中招募,经考试取得司法资格并经法官学院培训后无须时日很快即可进入法官行列,并可凭能力和资力步步高升。同时,他们还将加入一个旨在提高职业薪俸,改善工作条件,保证

当然,对于一般法律原则是否构成主要法律渊源,判例和学说是否构成国际法的渊源也有争论。

C oli n B.P i ck er,Regi on alTrade Agree m ents v.theW TO:A P ropos al for Ref or m of Articl e XXI V t o Coun ter t h is Insti tuti ona lThreat,26U.

P A.J.I NT L ECON.L.267(2005)(该文的研究表明,很多地区性贸易协定及其规定的争端解决机制与W TO的文本和法理之间存在着冲突)。

参见吴峰: 司法判例:现代国际法的重要渊源――ICJ、W TO争端解决实践的视角 ,载 大连干部学刊 2008年第3期;[英]布朗利: 国际公法原理 (第五版),曾令良等译,法律出版社2003年版,第15-16页;曾在前南斯拉夫和卢旺达国际刑庭担任过法律官员的清华大学教授贾兵兵也通过自己国际司法的切身体会也认为,在实践中,国际法院等司法机构为维护其司法一惯性,在判决中并不排斥对以往判决的引用。法庭本身不受以往判决的约束,但在案件审理中,法庭会主动去尊重先前法官的判决。所以,它可以援引前案判决中的法律推理或结论,作为后案的依据。鉴于国际法编纂中的困难,国际法院事实上有效地发挥着发展国际法的作用,国际法院及其前身常设国际法院的司法判例已经成为国际法发展中一个最重要的因素。许多国际法院判决对国际法的发展意义重大,不仅发展、阐述了现有国际法,而且有些判决对国际法新规则的产生和习惯法的认定有不可替代的推动或证据作用。(参见贾兵兵教授在厦门大学2008年国际法全国研究生暑期学校上的讲座 司法判例能否作为国际法的渊源 ,htt p://l https://www.wendangku.net/doc/249653169.html,/s umm erschool/s v.as p?t=s umm ernew s&i d=72,访问日期:2008年12月20日)。

美 约翰 亨利 梅利曼: 大陆法系 (第二版),顾培东等译,法律出版社2004年版,第90页。

W TO争端解决机制裁决的著名的案例有金枪鱼案和海龟案等;研究WTO环境争端解决机制的问题也日益引起国内学者的关注,这方面的代表性研究成果如沈绿野、谭宇生: 国际环境争端解决机制研究 ,载 西南政法大学学报 2007年第4期。

职业稳定的法官组织。 相比之下,普通法系的法官则是从业绩卓著的出庭律师中选拔出来的。 象普通法系一样,国际司法机构的法官和仲裁员也是从从事实务的律师中招募的。虽然有一部分来自国内的司法系统或者国家行政机构,但这仍然不似大陆法系那样直接从法学院招募,刚出校门的法学院学生并没有直接的途径进入国际法官行列。而且,国际司法官也不象大陆法系的很多司法官那样属于公务员编制。同时,他们可能更加类似于普通法法官那样注重维护个性和自我,他们欣赏自己的重要,而不是象大陆法系法官那样模式化。当他们认为必要时往往自己行使权力,建立程序和其他规则,而不是把条约这种成文法作为唯一的法律渊源。在这方面,国际司法反映了普通法的属性。但是,在其他很多方面,也更加类似于民法法系的司法机构,尤其是在适用和尊重法律的方式方面。国际司法官的角色更象大陆法系的法官,他们尊重法律字句,自愿接受约束。 尽管也有一些证据表明在某些国际司法机构中,越来越致力于司法能动主义行为。 但这种行为往往被认为不同寻常,常常引起一些负面评论,如被指责为政治力量在起作用而不是依法办事。

再次,在司法程序方面,国际程序不象国内程序那样具有高度的统一性,因为国际司法机构是分散和独立的。但是,这些程序的形成方法以及不同的程序制度则具有整体性,它们典型地是通过两种方式创立的:第一,程序通常是由法庭的当事方来决定的,这要么是通过多边条约,如WTO争端解决程序的谅解,要么通过双边协议,如仲裁程序。第二,尽管各方试图创立适用于预期诉讼的程序,但通常并不可能提前解决所有程序问题。因此,法院还必须能动司法,正如普通法做的那样,自己裁决程序问题。就这两种方式而言,前一种方式,即各方事前达成程序规则,经常会产生普通法和民法法系观念混合的程序制度。如 国际刑事法院规约 就既体现了普通法也体现了民法法系的原则,而法院可自己建立程序规则的观念本身就已经十分类似普通法和典型的混合法制的模式了。 此外,当我们审查国际组织的程序制度时,会看到强烈的普通法的影响,即使在这种程序中没有陪审团。例如,WTO上诉机构只充当着有限的角色完全符合普通法的限制上诉的观念。WTO上诉机构无论在正式规定还是在实践中,典型地是只听取法律问题的上诉,而不审查在一审专家小组程序中所听证的事实问题。 当然,在国际法程序制度中也有大量民法法系的因素,甚至有些是独特的。例如,同样在WTO争端解决机制下,专家组对争端的审查范围及审查结果并不受申诉方诉请的限制,这又类似大陆法系的特征。

最后,本文所阐明的这种国际法具有普通法/民法法系双重司法风格还表现在法官如何签发他们的司法意见上。传统上民法法系司法意见的风格更短、更简练、更形式主义,虽然这在现代民法法系国家远非完全统一;普通法系法官的司法意见表现得很冗长,这种趋势在美国更明显。这种差异实际上反映了司法官深层的知识结构和司法哲学上的差异。 国际司法意见从形式上来说,更象普通法系那样冗长,充满论证色彩。但就其推理方式和运用的信条来看又具有民法法系的遗风,因此国际司法意见同样全面展现了两大法系所固有的风格。因此,国际裁判者就象那些混合司法权体制下的法官们一样,不容易归入任何一类单一的两大法律传统,而毋宁展现了一种双重性质。

四、国际法整体上公法倾向于普通法系,私法类似民法法系

我们通常所说的国际法就是指公法,国际私法则通常是指冲突法,但如果我们把国际公法的类型划分与国内法加以类比的话,能否把国际公法本身也划分为一个公共和私人类型的框架。如果我们把各个国家赋予国内制度中私人的角色,而把国际机构赋予国内政府或公共机构的角色,再类比作为国内法公、私法划分基础的市民社会和政治国家所承担的不同功能,这样,调整国际机构的国际法就可以算作国际法的公法成分,而调整国家间(international)或者跨国(tr ansnati onal)行为的国际法可以

同上,第35页。

德 K 茨威格特、H 克茨: 比较法总论 ,潘汉典等译,法律出版社2006年版,第310-313页。

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建立世界贸易组织的马拉喀什协定 附件2: W TO争端解决的谅解 之 上诉审查 常设上诉机构 第17.6款。当然,这一只审查法律不审查事实的做法也受到了学界的批评,因为要完全地分清事实问题和法律问题有时是困难的。(参见孙南申: WTO体系下司法审查范围的理论与实践 ,载 比较法研究 2006年第4期,第77-78页)。

孙南申: W TO体系下司法审查范围的理论与实践 ,载 比较法研究 2006年第4期,第77页。

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视为国际法的 私 法成分了。 运用这一框架,我们实际上就可以看到这一划分中出现了混合法制。我们可以看到,在此所指定的国际公法,即调整国际机构的行为以及它们与各国的交往关系的法律倾向于反映普通法的公法观念,这些观念包括司法独立、权力分立、甄选法官的方法(从实践中而不是通过学校)、保护人权、言论自由、法律的正当程序和免于任意逮捕等。这些,传统上都是被视为普通法风格以及所有混合法制所共有的公共法律规范。与此相反,国家间的国际法义务,即我们这里类比为国际法的私法的那部分,通常即体现为条约义务,要按照类似民法法系风格的 维也纳条约法公约 规定的解释方法进行解释。 应当说,战后普通法对国际法的影响主要体现在国际制度方面(i nter nati onal institu ti on),而民法法系的影响则主要体现在国际法编纂和国际条约法方面。诚然,按照国内法体系进行的这种类比,是一个比较粗糙的方法,还需要更多地注意其实质差异,但它仍然能够在这方面提供某些国际法类似于混合法系的争论基础。

五、把国际法理解为混合法制的意义

冷战结束后,随着全球化进程的加快,国际法正在以前所未有的速度发展着,但是困扰国际法的最大问题仍然是缺乏中央执行机制实施国际法,国际法实施依然主要依靠的是自力救济。我们从混合法制的视角来洞察国际法,如果这能够成功的话,那么,构建具有融合两大法系优势的统一法律体系,并建立起统一的执法和司法体制就不是不可能的,正如欧洲联盟所做的那样,还有诸如W TO机制、国际刑事法院的建立等等,这些统一的司法机制无不反映了两大法系传统相融合的特征。

诚然,从不同法律传统的各国内法律制度中借鉴国际法观念和程序规则是一项危险的事业。选择哪国法律进行比较,选择哪些制度进行比较,如何融合它们等,都是十分复杂的问题,也是不同法律传统的国家之间法律利益的博弈。因为,所谓传统,都会对其他法律文化的进入产生一定排斥。即使借鉴国内法律的结构和制度,这种借鉴的有效性和适当性也只能在很多年后才能看清楚,经常是实际效果出现得太晚而无法纠正其不足。正因为如此,可能是在多年之后,我们才能够理解国际刑事法院、WTO争端解决机制、国际法院的程序等这些混合法制所能呈现的作用和效力。但是,毋庸置疑的是,国际法恰恰是在调和不同法系的分歧中生成的,而且只有融合了不同法系的法律机制才能为各国所接受,才能有效的运转,诚如美国上诉法院法官沃特(W ald)在担任由两大法系法官们所组成的前南刑事法庭法官时曾深有感触地指出的, 若没有共同的法律文化,在整个审判中往往会经常产生令人不快的愤怒和紧张。 这一问题并不是首次出现,在纽伦堡审判中就出现过类似问题。在那一审判中,就有很多为德国被告及其辩护律师所不熟知的程序缺陷,从而影响了对公正审判的捍卫。 实际上,现在这一问题已经出现得越来越频繁,因为国际法变得越来越制度化。制度化在面对同一现实问题而不同的法律传统采取不同的处理方法时,由两大法系法官组成的法庭选择遵奉哪一传统就会产生混乱,因此,从混合法制中寻找解决方案用于国际法或许不啻是一种办法。

混合法制(m ixed j urisd i cti on)近些年在西方已经开始受到很大关注,甚至比较法正在从中收获更多的利益。这部分是由于欧洲法的兴起,欧洲法是一个拥有民法法系和普通法系不同特征的混合体。2002年首届混合法制法学家世界大会(W orld W i de C ongress of M i xed Jurisdic tion Jurists)在美国路易斯安纳州新奥尔良举行,有来自20多个国家的近150名代表参加了大会,并成立了混合法制法学家国际协会(TheW orld Society ofM i xed Jurisdic tion Jurists),第二届大会于2007年在英国苏格兰爱丁堡召开,2008年11月在新奥尔良又召开了纪念 1808年路易斯安娜州民法典 200周年国际研讨会,并计划在2009年6月与国际法律科学协会(The I nter national A ssociatio n of Legal Sci ence)合作在南非的斯泰伦布什(S TELLEN BOSCH)召开混合法制法学家国际协会南非会议。 或许,这是一个信号,带有混合法制色彩的各国正在寻找他们共同的精神家园,这种努力也正在促动着国际法的创新,欧洲法的成功不仅是具有不同法律传统的欧洲主权国家努力的成果,也是国际法发展的成功范例。相信随着国际法学界对这一问题的关注和研究的深入,人们会越来越重视混合法制对国际法的可能贡献,从中寻找解决国际问题的良方,正如欧洲法所焕发的蓬勃生机一样。

(责任编辑:苗延波)

实际上,所谓国际公法现在的确已经开始涉及私人以及私人关系问题。越来越多的私人当事人正直接卷入国际法,通过人权法或者

国际合同法等等进入国际关系。因此,类似侵权的行为现在也可以归入国际法了,尽管要求必须涉及公共成分。

维也纳条约法公约 第31-33条规定了条约的解释,前已述及,其确立的规则和方法之系统和明确是民法法系的风格,英美法解释的方法更加琐细和多样化。

Patrici aM.W al d,The Instit u te f orG lobalLegal Studies Inaugu ralCo ll oqu i um:The UN and t he P rot ecti on ofH um an R i ghts-The In ternati onal C ri m i nal Tri bunal for t h e For m er Yugoslavia Co m es ofAge:S o m e Ob servati ons On Day-To-Day Dile mm as of an Inter n ati on alCourt,5W ASH.U.J. L.&POLY'87,91(2001).

Telford Taylor Pane:l Cr i ti calPerspecti ves on t h e Nure m berg T ri a,l12N.Y.L.SCH.J.HUM.RTS.453(1995),p.479.

关于该组织的详细活动情况可参见其网站h tt p://www.m i xed j u ri sdicti https://www.wendangku.net/doc/249653169.html,/,访问日期:2009年2月6日。

(完整版)国际法简答题论述答案

简答题 1、简述公海自由的内容。 《公海公约》列举了四项自由：（1）航行自由；（2）捕鱼自由；（3）铺设海底电缆和管道的自由；（4）公海上空的飞行自由。《海洋法公约》增加了两项，即：（5）建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由；（6）科学研究自由 2、简述国家管辖权 （1）属地管辖权。指国家对在其所属的领域以内的人和物或者发生的事件，除了国际法规定的外交特权与豁免以外，有权依本国法律实行管辖。（2）属人管辖权。指国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖，而不管其居住在国内或国外。在实践中，各国一般均采用犯罪人国籍原则。（3）保护性管辖。国际法承认，为保护一国及其公民的重大利益，国家有权对外国人在该国领域以外所犯的某种罪行实行管辖。保护性管辖适用的范围一般为世界各国所公认的犯罪行为。（4）普遍性管辖。依国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于其普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地和罪犯具有哪国的国籍，各国均有权对其罪行实行管辖。 3、简述国际法院的管辖权 (1)国际法院的诉讼当事人限于国家，任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人； (2)国际法院管辖的案件主要包括：各当事国提交的一切案件；《联合国宪章》或现行 条约及协定中所特定的一切事件；关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者；因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争 端，以当事国声明接受强制管辖为前提。 4、当被指称的犯罪在缔约国领土内，而该公约国未按第八条的规定将此人引渡给本条 第一款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施，对这种犯罪实施管辖权（辅助性管辖）。 《蒙特利尔公》-- 《海牙公约》的基础上增加了犯罪行为发生地国的刑事管辖权 8、什么是国际法上的承认？法律上的承认的效果是什么 概念：承认是既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实的确认，并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。 效果：1 两国关系正常化，双方可建立正式外交关系和领事关系；2 双方可以缔结政治、经济、文化方面的条约或协定；3 承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权；4 承认被承认国在国际法院进行诉讼的权利及其本身或国家财产的司法豁免权；5 一国一旦承认被承认国的新政府，就撤销了对被承认国前政府的承认；6 承认具有溯及的效力。

论经济法的理念

论经济法的理念 内容摘要：经济法理念是经济法的基本范畴，通过界定经济法理念，明晰当中的内涵，探索其内在价值及实现方式，有利于深化经济法基础理论的研究，进一步揭示经济法的本质，提炼经济法的基本原则。经济法理念的确定在经济法实施过程中，尤其是在执法和司法机关的法律适用过程中有着重要的指导作用。 关键词：经济法经济法理念社会本位 一、经济法理念的基本界定 （一）法理念诠释 汉语当中的“理念”一词出现较晚，最初是由日本人从德语Idee翻译（意译）而来的，是指在一定世界观主导之下的某种基本观念。罗马法学家西塞罗说过：“法律是人性中所蕴含的最高理性，告诉人们所应做之事，禁止人们所不应做之事。”因此，法律不能仅限于条文的表面含义，应该注重法律的思想内涵。“理念”，作为西方哲学史上一个十分重要的范畴，指的是“一个理想的、永恒的、精神性的普遍范型”。1在历史上，不同时期的西方哲学家也给理念赋予了不同的含义。在理念论中，柏拉图剔除了“理念”一词的感性色彩，以此来表述存在于彼岸世界的每一类事物及其特性的原型、渊源，它是事物最真实的存在和极致状态，而我们所看到的此岸世界的各种事物不过是它的影子，这些事物因“分有”了理念而存在。2亚里士多德认为理念并不与事物相分离，而是与质料相结合，存在于具体的事物当中。康德认为理念是指“纯粹理性的概念”，“它在感官中是不能有任何与之重合的对象的……它们把一切经验知识都看作是由诸条件的绝对总体性所规定的。它们不是任意虚构出来的，而是由理性的本性自身发出的，因而是与全部知性运用必然相关的。最后，它们是超验的，是超出一切经验的界限的，所以在经验中永远不会有一个与先验理念相符合的对象出现。”3黑格尔认为理念可以理解为理性，也可以理解为主体——客体；观念与实在，有限与 1《中国大百科全书哲学》，中国大百科全书出版社1987年版，第465页。 2严存生：“论法的理念——兼论法哲学的研究对象”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（二），中国政法大学出版社2000年版，第3页。 3[德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第278—279页。

学好国际法必做的国际法课后习题讲解

第一章国际法绪论 一、判断题 1．所有的国际法主体在国际法中的地位是等同的。（） 2．争取独立的民族的国际法主体资格是由民族自决权所决定的。（） 3．国际法有强制性，但与国内法的强制方式不同。国内法由各种国内法院执行，国际法由国际法院强制执行。（） 4．联合国大会的决议具有普遍约束力。（） 5．国内法必须从属于国际法。（） 6．国家不能以国内法无规定为理由为其违反国际法的行为辩护。（） 7．国家既是国内法的制订者，又是国际法的制订者。（） 8．国际法委员会是国际立法机关。（） 9．国内法如与条约抵触，应遵守国际法。（） 二、单项选择题 1．第二次世界大战后,主要负责国际法编纂工作的是( )。 Ａ.联合国国际法委员会 Ｂ.国际法学会 Ｃ.国际法协会 Ｄ.联合国大会第六委员会 2．格老秀斯在1625年发表的名著是( C)。 Ａ.锁海论 Ｂ.海洋自由论 Ｃ.战争与和平法 Ｄ.罗得海法 3．作为国际法渊源的一般法律原则是指（）。 A．国际法的一般原则 B．国际法基本原则 C．一般法律意识引伸出来的原则 D．各个法律体系所共有的原则 4．A国所批准的条约，还必须经A国国会将条约的内容制定为法律，A国法院才能适用条约的规定。这种国际条约的适用方式是（）。 A．直接适用 B．自动执行 C．转化 D．条约的遵守 5．国际法编纂的意义在于（）。 A．国际法的法典化 B．国际法汇总成册 C．国际立法 D．编辑成册便于查阅 三、多项选择题 1．现代国际法主体应当包括（）。 A．国家 B．政府间国际组织 C．非政府间国际组织 D．争取独立的民族 E．个人 2．国际法的主要渊源是（）。

A．国际条约 B．国际习惯 C．一般法律原则 D．国际组织决议 E．国际法院判例 3．根据我国目前的法律和相关实践，对于国际条约在我国法律制度中的地位，下列哪些判断是错误的?（）A．凡是我国缔结或参加的条约，都可以在国内作为国内法直接适用 B．在民法涉及的范围内，我国为当事国的条约规定与国内法的规定不同时，适用条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外 C．我国作为当事国的任何条约的规定，若与国内法的规定冲突时，在国内法院都直接并优先适用这些国际条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外 D．在民法涉及的范围内，在国际上所有已生效的民商事方面的国际条约的规定，如与我国国内法的规定冲突时，都优先适用国际条约的规定 E．凡是我国缔结或参加的条约，如果与国内法抵触，都应优先适用国际条约的规定 4．国际法与国内法的区别有（）。 A．基本主体不同 B．调整对象不同 C．形成方式不同 D．实施方式不同 E．法律本质不同 四、名词解释 1．国际法的渊源 2．国际习惯 3．一般法律原则 4．国际法的编纂 5．国际法主体 6．一元论 7．二元论 五、简答题 1．国际习惯形成的要素。 2．国际法与国际社会的关系。 3．国际法的法律性和国际性的特点。 4．国际法编纂的意义。 六、论述题 1．论述国际法与国内法的理论及实践。 2．结合实践，分析我国国内法与国际法的实践。 第二章国际法的基本原则 一、判断题 1．一项原则要成为国际法基本原则，必须得到各国公认。（） 2．各国对国际法基本原则的公认，意味着所有国家一致地承认。（） 3．国际法基本原则对国际法的其他原则规则规章和制度具有制约作用，它们都必须符合国际法基本原则的精神。（） 4．国际法基本原则是国际法的其他原则和规则得以产生和确立的法律基础。（） 5．国际法基本原则具有强行法性质，强行法也就是国际法基本原则。（） 6．联合国成立后，联合国安全理事会通过了一系列涉及国际法基本原则的决议和宣言，对国际法基本原则的发展产生了积极的影响。（）

国际法历年论述题

1、试述国际法基本原则与国际强行法的关系。P33 国际法基本原则是指那些被各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。其特征有：1、各国公认； 2、具有普遍意义。 3、构成国际法的基础，以上特征决定了国际法基本原则还构成了一般国际法强制规范，即属于国际强行法范畴。 国际强行法是国际社会作为整体接受并认为不得背离的法律规则，这样的规则只能由以后具有同样性质的强制性法律规则才能更改。其特征有：1、国际社会全体接受；2、公认为不许损抑；3、唯有以后具有同样强制性质的规则才能予以更改；4、与强行法相抵触的条约均属无效。 对照强行法的概念不难看出，国际法基本原则完全具备强行法的特征，因而国际法基本原则具有强行法的性质。但不能将这两个概念等同起来。它们之间的区别主要体现在，基本原则对国际法的一切领域具有普遍适用性，而有的强行法规范只是某一特定国际法领域的具体规则。 2、论国家的基本权利和义务。P54（简答题） 一、国家的基本权利列为四项：独立权、平等权、自卫权和管辖权。 1、独立权是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利。独立自主和不受干涉是独立权的两个特征。 2、平等权是指各个国家在国际法上地位平等的权利。 3、自卫权是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利。广义的自卫权（又称“自保权”）包括两方面的内容：1）国家平时进行国防建设的权利即国防权。2）国家在受到外国武力攻击时，实施单独的或集体的武装自卫行动的权利，这是狭义的自卫权概念。 4、管辖权作为国家的一项基本权利，是指国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。 二、国家承担的基本义务有：不干涉他国内政、不使用武力或武力威胁、和平解决国际争端、真诚履行国际义务、尊重人权及基本自由，等等。 3、试述国家豁免原则的发展。P65 （1）国家豁免是19世纪逐渐形成的一项国际法规则。由于所有的主权国家都是平等的，所以没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权，一个国家在其他国家享有豁免权； （2）19世纪末按照国家豁免原则，国家的一切行为和财产均免受外国法院的司法管辖，这称为“绝对豁免原则”。根据该原则，国家在外国法院的诉讼中可以对自己所有的行为援引管辖豁免； （3）第二次世界大战之后，越来越多的发达国家逐渐采用有限豁免原则。国家传统上所从事的政治、外交以及军事行为可享受豁免，而经济、贸易等原来主要由私人或法人从事的行为则不能享受豁免； （4）2004年12月，联合国通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，第一次以普遍性国际公约的方式确立了限制豁免原则，随着《公约》的通过和开放签署，限制豁免原则将为越来越多的国家接受，该原则将成为国家豁免立法的发展趋势。

论国际法的强制力

论国际法的强制力 国际法是一个宽泛的概念，从横向上渊源的角度来说包括：国际条约、国际习惯、一般法律原则等；国际法渊源的分类中，并不能片面地说哪一种是由强制力的，哪一种是没有强制力的；国际条约、国际习惯和一般法律原则中都有具有拘束力的，也都有不具有拘束力的。此外，国际法的强制力还可以从纵向的角度进行探讨，一是国际法本身所具有的强制力，二是国际法强制力的实现----制裁。 强制力的来源：一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则或条约神圣原则，是条约法上的一个最重要的基本原则。善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，而且也按照条约的精神履行条约，要求不仅不以任何行为挫败条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行。条约必须信守原则，需要加上条约必须善意解释原则，在适用上才能毫无遗憾。 从是否具有强制力来看，可以将这些渊源分成两类。 一、国际法本身具有的强制力 国际法的本身所具有的强制力，主要体现在国际强行法和国际法基本原则当中。 （一）国际法的基本原则“是那些被各国公认的、具有普遍拘束力的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则”。国际法的基本原则是各国公认为符合国际社会进步要求的准则，即基本原则的内容必须具备进步性，而且这一进步性必须经过正当的国际立法程序认可。国际法的基本原则是从国际法的一般规则中提炼出来的，因而

有高度的概括性和基础性，同时亦不免具有一定的抽象性。基本原则是整个国际法体系的基础，从这些基础性的原则中可以派生、引伸出许多新的具体规则，从而使整个国际法体系具有无限的生命力。 （二）国际强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。任何国家都不得以不是条约的当事国为借口而否定载有强行法规范的条约对它的强制效力。采用“国际社会成员”这种措辞，是考虑到国际法上除了国家还有其它法律主体存在这一事实。 在一个较为完善的法律秩序中，国际强行法规范的作用在于保护整个国际社会及其行为规则不受个别协议或行为的损害。强行法是经过列国国际社会作为整体接受与承认的法律规范，即对强行法规范的接受与承认具有整体性。“作为整体接受”的含义在于，不需要国际社会的成员毫无例外地全体一致接受，而只需要“绝大多数的成员表示接受”就行了，个别或是为数极少的国家或国家集团执意反对某一规则的强行效力，也丝毫无损于该规则的强行性质。对强行法的接受或承认与一般的法律规则不同，必须经过从形式到本质两方面的验证，即起草委员会所强调的“双重同意”。形式上的同意是指，可以成为强行法的规则首先必须是在形式上具有一般国际法规则的特点，而本质上的同意是指，经过形式上检验过的一般国际法原则或规则还要进一步被承认为是在本质上具有强行性质的特点，才是真正的强行法规则。 （三）国际强行法和国际法基本原则的异同 相同点： 第一，两者虽然在确认的程序规定上稍有措辞不同（强行法需经“整体接受”，基本原则要受到“公认”），但双方所维护的是同一对象----国际社会的整体利益，因而两者的具体

经济法的本质和应用

经济法的本质和应用 经济法是国家及政府经济领导部门和经济组织的领导者运用法律手段管理和协调经济活动、维护社会市场经济秩序的重要保障。经济法的理论中贯穿着国家能动性与法律、社会生活的互动性观念，体现出对传统法治本质论的发展。 （一）经济法是社会本位法 经济法社会本位性的实质，是强调政府从社会公共利益角度对整个经济生活的介入，以消除自由放任经济和极端个体权利本位以及国家权力本位对整个社会经济发展所造成的消极影响，解决市场主体个体营利性和社会公益性的矛盾，促进经济和社会的良性运行和协调发展。 所谓“社会本位”不能简单理解为“社会（公共或整体）利益本位”或者“社会责任本位”之一，它的内涵有机地包括了后两者，又远比后两个概念机械的叠加要来得深远。 一方面，“社会利益”是相对于“个人利益”和“国家利益”而独立提出的概念，是为了调和市民社会和政治国家对立的需要而出现的，与个人利益和国家利益并非处于矛盾状态。首先，社会利益不是经常以社会公共利益面目出现的国家利益之代名词，国家（政府）并不是社会利益的惟一和终极代表。事实上，众多的经济法主体都可以成为该种利益的代表者和实现者。其次，社会利益也并非社会所有个体利益的简单集合，其实现需要政府主体和经济个体的经济行为在法治秩序下的“合力”推动。不过仅强

调经济法是“社会（公共或整体）利益本位”法尚未完整揭示经济法的本质，它解决了经济法的存在基础和价值取向问题，但还不能完全界定经济法与社会法的区别、“社会公共利益”与“国家利益”的区别，以及社会（公共或整体）利益的实现途径和标准。 另一方面，“社会责任本位”则强调：对经济法主体而言，社会的存在不仅意味着主体可以得到在社会环境中进行经济行为的权利，还意味着它们要同时承担起对社会负责的义务，这里的“责任”在经济法律制度中占有优先的地位，已非传统意义上的“行为责任”和“事后责任”。不过单纯说经济法是“社会责任本位法”，同样不够严谨和科学。因为它并未说明经济法主体应承担的的社会责任从何而来？以及怎样保障主体承担其社会责任的积极性？实际上，从法律规范假定、处理、法律后果的结构分析角度看，经济立法中虽然存在大量的否定性法律规范以加强主体的社会责任，也存在着众多带有奖励性质的肯定性法律规范，以鼓励主体通过经济行为实现社会整体利益。我们认为，相对而言“权责本位”的提法更加完善，也更不容易让人产生误解。 总之，“社会本位”的内涵应主要包含以下方面：以社会整体利益为基础并偏重“社会公利性”，主体权利义务的设定以其应承担的社会责任为准则。经济法主体在市场经济环境下通过经济行为实现自己利益的同时，其合力能够首先实现社会整体利益；而

解析国际法的本质

解析国际法的本质 国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。[1]曾令良认为21世纪国际法与国际秩序的主旨是人类共同利益至上。因而国际法的主要目标在于建立一个与其说是合乎正义，不如说是有秩序的国际关系机制。也有人认为，“从利益关系入手，国际法，特别是当前的国际法，毫无疑问是维护国家利益的，但其本质的方面，却是国家间的共同利益和全人类的共同利益(合称“共同利益”)。而国内法的本质利益关系是国家利益。那么国际法与国内法的关系似乎就可以简化为共同利益与国家利益的关系。”[2]这是关于国际法的本质问题颇有理想主义的观点。还有人认为国际法的本质从来就是强者的意志，是强与弱之间反复较量的结果。 [3]或认为“帝国主义奉行的是丛林法则、强盗逻辑，国际法的本质是帝国主义分赃守则而已。”[4]这是关于国际法的本质问题颇有现实主义主义的观点。 从诸多学者的阐述中我们多少可以了解到他们对国际法本质的看法，但由于国际法本身的复杂性，目前也没有学者对国际法的本质做出全面的概述。而且，学术界大多偏重于对国际社会冲突激烈、亟待解决问题的研究，而忽视了对其本质的探讨，然而，对国际法本质的正确认识对我们认清

国际法存在的根源、内在形成机制和驱动力及其未来的发展方向具有重要意义。弄清这一问题，不仅可以提纲挈领地解决一些有争议的理论问题，还有助于我们在纷繁复杂的国际形势下作出正确的决策。 一、法的本质的含义 研究国际法的本质需要从法的本质看起。西方的法学家们很少直接阐述法的本质，但在三大主流法学派对法所下的定义中，我们仍能了解他们对法的本质的认识。自然法学派的学者认为在世界自然地存在着一套永恒不变行为规范，这一规范不以人的意志为转移，是永恒不变的，它体现着自然的理性和正义，只有符合这一标准才能称之为法。分析法学派的法学家们从实际存在的法律规范来讨论法的概念。他们认为“法律是什么”和“法律应该是什么”是两回事，其研究的内容只限于制定法，即纯粹且严格意义上的法。社会实证主义法学派的观点则认为法是作为社会事实的“活法”，社会秩序就是法律，是法律的实质。[5] 我国法学界在改革开放以来，经过几次大讨论，已基本上克服了“阶级斗争法学”的偏颇，扬弃了所谓“法是统治阶级意志的体现”、“阶级性是法的唯一本质”等僵化定义。[6]诸多研究者都对法的本质进行了探讨。有研究者认为“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究都不能也不应该回避的重大理论问题。”[7]这一观点强调了法的本质问

论国际法上构成国家行为的基本原则

论国际法上构成国家行为的基本原则 论国际法上构成国家行为的基本原则 一、问题的提出 所谓国家责任，是指国家就其国际不法行为所应承担的法律责任[1]（p.143）。目前，国际社会尚未制定有关国家责任的全球性国际条约。尽管部分国家以前曾经多次倡议就此议题召开外交会议并制定一项国际公约，但该倡议至今没有付诸实践。虽然召开外交会议以制定国际公约的倡议未见响应，但联合国国际法委员会（以下简称国际法委员会）仍然承担起对国家责任进行系统研究的任务，并编纂条约草案，希望能够促进相应国际公约的诞生——在国际法委员会诞生的1949年，它就将国家责任列入研究和编纂计划。之后，先后有5位国际法权威学者担任该项计划的特别报告员，主持不同阶段的工作①。作为长达半个世纪不懈努力的结果，《国家对国际不法行为的责任条款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下简称《责任草案》）在2001年得以问世。国际法委员会还为其附加了《国家对国际不法行为的责任条款草案评注》（以下简称《责任草案评注》）。由于研究与编纂者皆是世界顶尖的国际法学者，并且经过半个多世纪的反复论证与锤炼，所以《责任草案》毫无争议地成为目前国家责任领域最权威的研究成果。 既然国家责任是国家所实施的国际不法行为所导致的法律责任，而国际不法行为又是国家行为的一种，那么一个行为构成国家行为就成为国家需要为此承担国家责任的前提。然而，对于什么样的行为才

算构成国家行为在学术界和各国政府之间存在较大的分歧。国际社会之所以迟迟无法制定有关国家责任的国际公约，很大程度上就缘于无法解决该分歧。这种分歧之所以产生，主要有两个方面的原因。一方面，由于国家是一个法律拟制的主体，所以它的行为必须通过自然人的行为表现出来。然而，并非任何自然人的行为都可以被视为国家行为。换言之，只有符合国际法上构成规则的自然人行为才能上升为国家行为，并由国家承担法律责任，而构成规则有一套非常复杂的理论体系。另一方面，对一个主权国家来说，在国际法上酿成国家责任是非常严重的外交事件。因此，任何国家都会在这个问题上异常谨慎，对于制定有关国家行为的国际条约更是如此。虽然规则的复杂性和制度的重要性导致了国家之间的较大分歧，但在《责任草案》中，国际法委员会通过缜密的分析与严谨的说理，为弥合分歧与达成共识提供了非常重要的解决思路。以《责任草案》为线索，笔者认为可以将国际本文由收集整理法上构成国家行为的法律制度归纳为四个基本原则。 二、国家整体负责原则 所谓国家整体负责原则包含两层含义：第一，国家应当对国家机关及其公务人员的职务行为承担责任；第二，不论国家机关及其公务人员具有何种职能、地位或其他特性，其行为在国际法上都由国家作为一个整体来承担责任。《责任草案》第4条第1款充分体现了国家整体负责原则。根据该条款的规定，国际法将任何国家机关以该资格做出的行为都视为国家行为，而不论该国家机关的职能、地位或者特

国际法试卷 (2)

2014年7月国际公法 一、单选题 1、18世纪末首次将整国家之间关系的法律称为国际法的学者是( B)。B．边沁 2、联邦国家属于（B）。B.复合制国家 3、根据《中华人民共和国宪法》规定，对于因为(C )原因要求避难的外国人，经中国政府主管机关批准，准许在中国居留。C. 政治 4、一国依条约同意为另一国的利益而不在其国境上的特定地点建立军事要塞，这种对领土主权的限制称为（B）。B.国际地役 5、最早把大陆架作为法律概念提出的是(C )。C. 美国总统杜鲁门 6、对于发生在公海上的船舶碰撞或其他航行及船长或其他服务人员的刑事或纪律责任事项，由（C）专属管辖。C.船旗国或有关人员所属国 7、派遣国正式任命食馆（B）需征得接受国的同意。B．武官 8、联合国的创始会员国有（C）。C.51个 9、联合国维持世界和平与安全首要的机关是(D)。D．安理会 10、第一位中华人民共和国国籍的国际法院法官是( D)。D．倪征（日十奥）（yu三声） 二、多项选择题 1、下列属于排除一国国际行为不当的情况有（ABD）。A.同意 B.不可抗力 D.自卫 2、国家的构成要素包括（ABCD）。A.居民B.领土C.政府D.主权 3、国际法上引渡的程序一般包括（ABC）。A.提出引渡请求 B.被请求国的审查 C.引渡的执行 4、下列选项哪些是个人的经济、社会、文化权利？（ABCD）A.财产权 B.休息权 C.社会保障权 D.受教育权 5、国际法中合法的领土添附有（ABD）。A.自然形成的新生岛屿 B.河口形成的三角州 D.围海造田或建立人工岛 6、沿海国在其领海内对外国船舶行使刑事管辖权时，可以（ABCD）。A.罪行后果及于沿海国时，逮捕船上所犯罪行的有关人员 B.罪行后果及于沿海国时，进行相关调查 C.经外交代表请求地方当局予以协助 D.经船长请求地方当局予以协助 7、毗连区是沿海国对（ABC）。A.海关 B.财政 C.移民 8、各国在专属经济区内享有（AB）。A.航行自由 B.飞越自由 9、关于《联合国宪章》，下列哪种说法是正确的（ABC）A.于1945年通过并生效 B.是迄今为止国际上最重要的一个国际条约 C.截止2001年它有189个缔约国 10、国际组织的主要机关有（BCD）B.决策机关 C.执行机关 D.行政机关 三、填空题 1、当代国际人权法确认的人权的范围十分广泛，主要包括两大类：（个人权利）和（人民自决权）。 2、领土主权所包含的（领土所有权）和（领土管辖区）是统一不可分的。 3、《联合国海洋法公约》规定，沿海国划定大陆架的外交界限时，从领海基线量起到大陆架的外缘距离如果超过200海里的，其划定的大陆架宽度不应超过从领海基线量起（350）海里，或不应超过连接2500米深度各点的等深线（100）海里。 4、根据《维也纳外交关系公约》，使馆馆长分为如下等级：大使或教廷大使级馆长、（公使或教廷公使级馆长）以及（代办及馆长）。 5、国际法院的管辖权分为（诉讼管辖权）和（咨询管辖权）两种。 四、名词解释 1、政府承认：是指一国通过某种方式表示认可另一国产生的新政府有代表其国家地位或资格。政府的承认发生在一个国家的内部出现社会革命或叛乱，导致该国发生非宪法程序的政权更迭，建立了新政府。改变了旧政府对外关系的方针、政策和国际关系。因而发生即存国家承

论国际法的性质与作用

论国际法的性质与作用 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 国际法是否是真正意义上的法?对这一问题人们己作出了肯定的回答。但学习或运用它的时候，有多人仍产生这样那样的困惑与疑问。有的人对国际法抱有不切实际的幻想，仿佛有了国际法，就有了解决一切国际问题的“灵丹妙药”，各国就可相安无事、高枕无忧了;也有的人因为国际法功能的局限性而竭力贬低国际法的作用，将之视为一些只唱高调、不切实际的东西，甚至认为它是可有可无的。无论是“国际法万能论”还是“国际法虚无论”都是建立在对国际法本质的模糊甚至错误的认识上，是一种不辩证不科学的态度。本文试图通过对国际法功能的探讨来揭示国际法的本质和说明国际法的现象，以便更好地为国际法理论与实践服务。 国际法与国法是以法的创制和适用主体的不同作为标准来划分的。国法由特定创制并适用于本国主权所及围，其调整的主体主要是一国围的个人和组织;

而国际法则由参与国际关系的通过协议制定或由各国公认，适用于与之间的关系，其调整的主体主要是，从法的功能角度来看，任法都有规作用与社会作用之分，”①按照法理的这一解释，国法、国际法都不例外。法的社会作用体现在法是维护一国统治阶级统治的工具，它决定于法的本质和目的;法的规作用则指法作为由一般法律规构成的体系是用于调整人们的行为的，这是法的最明显的特征。可以说，是通过调整人们的行为这种规作用(作为手段)来实现维护阶级统治的社会作用(作为目的)。② 国际法的社会作用是什么?它的规作用又体现在哪里?在国际法诸多的著作、教科书、论文中，很少见到对这一问题的分析。然而，不了解它，我们就无法对国际法的功能有一个全面和深刻的认识，也就无法在实践中使国际法发挥更大的作用。 我们先来探讨国际法的本质。国际法是在国际交往中形成的，各国参与国际交往的主体是各国掌握政权的统治阶级，因此，按照公认的国际法理论，国际法是各国统治阶级意志的体现，这种统治阶级的意志只有以名义出现才能形成对各国有拘束力的国际法，

第二章 国际法基本原则

在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案 【案情简介】 从1984年2月开始，在美国的资助和直接参与下，尼加拉瓜反政府武装组织在尼加拉瓜几个重要港口布设水雷，这严重威胁到尼加拉瓜的安全和航行，并造成了重大事故和损失。美国还支持尼反政府武装攻击尼加拉瓜港口、石油设施等。为此，尼加拉瓜于1984年4月9日向国际法院提出申请，控告美国在其港口布雷、出动飞机袭击尼加拉瓜石油设施和港口以及进行其他军事和准军事活动。 尼加拉瓜请求法院宣布美国的行为构成非法使用武力和以武力相威胁、干涉其内政和侵犯其主权的行为，请求法院责令美国立即停止上述行为及对其本身和其国民所受损害予以赔偿，并指示临时保全措施。 美国则认为法院对该案没有管辖权，因为尼加拉瓜发表的接受法院强制管辖的声明并未发生法律效力。而且，1984年4月6日美国政府通知联合国秘书长对于1946年发表的接受法院强制管辖的声明在两年内不适用于“与任何中美洲国家的争端或由中美洲发生的事件引起或同中美洲事件有关的争端”，该通知立即生效，这也排除了法院对本案的管辖权。 【判决】 1984年5月，法院指示了临时保全措施。11月，法院作出初步判决，否定了美国的初步反对意见。法院认为尼加拉瓜1929年发表的接受国际常设法院强制管辖的声明依《国际法院规约》第36条第2款具有法律效力。至于美国1984年的声明，应受其1946年声明中的“6个月后生效”的约束，这是依据诚意原则的结果。因此法院对本案有管辖权。1985年，美国宣布退出国际法院的诉讼程序，并中止1956年《美国和尼加拉瓜友好通商航海条约》和美国对国际法院强制管辖的接受。法院认为美国的这些行为均发生在法院作出初步判决之后，其管辖权不受影响。根据规约第53条有关当事国一方不出庭的规定，法院决定继续审理此案。 1986年6月，法院对本案的实质问题作出了判决。法院以绝大多数票判决：美国在尼加拉瓜境内的行动违反了禁止使用武力原则，构成对尼非法使用武力和以武力相威胁；美支持尼反政府武装是对尼内政的干涉，明显违反了不干涉原则；美国对尼加拉瓜的行动违反了尊重国家领土主权原则；美国鼓励了尼反政府武装从事违反人道法原则的行为，美国在尼港口布雷造成第三国船舶及其人员的人身、财产损害的行为也构成了对人道法原则的违反；美国有义务立即停止并不再采取任何上述违背其国际义务的行为，并对违反行为所

论国际法的本质

作者简介:胡晓霞(1979-),女,汉族,四川内江人,中国人民大学法学院博士研究生。 姜世波(1967-),男,汉族,山东莱阳人,山东大学威海分校法学院教授、硕士研究生导师。 See al so John H enry M erry m an &Davi d S .C lark ,Co m parative Law:W estern European and Lati n Am erican Legal Syste m s 3(1978). Davi d J .Beder m an ,Recepti on OfTh e C l assicalT rad iti on I n In ternati onalLaw:Groti us 'D e J ure BelliA c Pacis ,10EM ORY I NT L 'L.REV .1, 20-21(1996). 体系化、理论建构和抽象恰恰被认为是民法法系的重要特征之一。参见 美 约翰 亨利 梅利曼: 大陆法系 (第二版),顾培东等 译,法律出版社2004年版,第五章:法典与法典编纂。 当然,这种理论建构并不说可以任意虚构理论,这种理论建构也必须符合当时国家间的实际需要。 John H enry M erry m an &D avi d S .C lark,Co m parati ve Law:W estern E uropean and Lati n A m erican Legal Syste m s 3(1978),p.3. 例如,巴恩斯的一项研究发现,51个国家采用了普通法,115个国家采用的是民法体系。(W ayn e R . Barnes ,C on t e m p l ati ng a C ivil La w Paradig m for a Future Internati onalC o mm ercialC ode ,65LA .L.REV .677,684(2005)). 论国际法的本质 On Character O f The Internati onal La w 胡晓霞 姜世波 (中国人民大学法学院 北京 100871;山东大学威海分校法学院 山东威海 264209) 内容提要:对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注,无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受,因此,洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。无论从国际法的历史和渊源看,还是它的司法制度,公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征,具有混合法的本质。 关键词:混合法制 民法法系 普通法系 国际法 一、国际法先后历经两大法系传统的洗礼,已成为一个混合法律体系 国际法 一词虽然是由来自英美法系的法学家边沁创造的,但在西方学者看来,现代国际法在很大程度上是由受过民法法系传统教育的法学家们创造的,如格老秀斯(1583-1645)、维多利亚(1486-1546)、贞提利(A l berico Gentil,i 1552-1608)、苏亚伦兹(F r ancisco Suarez ,1548-1617)和普芬道夫(S a m uel Pufendorf 1632-1694)等。 可以说,国际法最早就产生于早期罗马法的观念。虽然从实质上说国际法产生于国家实践,这些法学家们在理论上也可以创立出独立于其国内法环境的新国际法,但他们没有事实上也不可能这样做,法学家们借鉴和采纳的是他们自己已有的民法体系中的制度和体制,甚至,当他们意识到需要明确拒绝民法概念时有时还会下意识地这样做,他们以民法的图景,或者带着民法的影子 创立国际法似乎是自然而然的。 另外,我们知道,普通法要求强烈的司法造法,强调 问题的解决高于理论建构。 而国际法作为国际关系的组织者,最初并没有什么法院去造法,国际法总是被视为政治家们的职责,那些政治家们怎么会允许法官来篡夺创造法律的权力?而且,或许允许通过案例来决定法律的观念与国际法也是对立的,因为案例尤其可能是地方性的,可能存在不一致,这就会破坏法律的国际统一性。所以说,在缺乏国际法院的情况下,唯一发展国际法的方法就是通过慢慢地接受理论而加以创立,即依靠理论建 构。 直到今天,人们仍广泛支持民法法系对国际法的影 响,甚至认为国际法实质上是一种民法制度。 在西方法律传统中,民法法系是突出的法律传统,更多国家采用的是民法法系的传统而不是普通法传统,世界上更多的人 生活在民法传统中而不是普通法国家。 而早期的国际法可以说是欧洲列强创制,法学家们阐明的。大陆法系的法律传统也随着欧洲列强们征服和殖民扩张而传播,虽然这些被征服的地区在上个世纪中期赢得了政治独立,成为主权国家,但国家作为创立国际法的主体,国际法必

经济法的本质

经济法的本质 2010级中德班李明雨2010300080113 经济法，是国家经济调节中有关人们的行为规范，包括各调节主体实施经济调节行为和各被调节主体有关的经济行为和经济管理行为的规范；是调整在国家在调节社会经济过程中发生的各种社会关系，促进社会经济实现国家意志预期目标的法律规范的总称；是国家及政府经济领导部门和经济组织的领导者运用法律手段管理和协调经济活动、维护社会市场经济秩序的重要保障。 经济法通过对国家调节社会经济过程中人们行为的规范，调整在国家调节中有关人们之间的社会关系，即国家经济调节关系2，确立国家经济调节中有关主体间的权利义务关系，形成国家经济调节法律关系。 从法律组成的形式讲，经济法是一系列单行经济法律规范的总称，是一种带有综合性特点的法律；从法律内容上讲，经济法同社会经济的关系更为密切，与经济基础更为直接，是一种具有经济性特点的法律；从调整对象的特殊性讲，经济法同科学技术、自然规律的关系十分密切，是一种具有效益性特点的法律；从经济法的功能与作用讲，经济法具有明显的限制性和促进性两种功能，贯彻惩罚和奖励相结合是一种带有指导性特点的法律；从实施上讲，经济法的实施是由国家经济行政部门和司法部门共同负责的，遵循经济司法与经济立法相结合，实体法和程序法相结合，奖励与惩罚相结合的原则。 对于经济法的本质，众多专家学者看法众多一下列举几种。 “人们常讲的‘本质’有三种：一曰阶级本质论，即讨论经济法的阶级本质。二曰社会本质论，即讨论经济法的社会本质。三曰根本属性论，即讨论经济法所固有的，决定经济法性质、全貌和发展的根本属性。”在根本属性论中，王保树教授进一步指出：“经济法的本质只能概括为‘确认和规范政府干预之法’，而不是概括为‘确认政府干预经济之法’，更不是概括为‘政府干预经济之法’。”（王保树教授《经济法原理》） “经济法是属于法的体系中的一个部门，它首先具备法的本质属性，此外它还具有不同于法体系中其他法的特质……经济法是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的、在国家经济调节中人们的行为规范；它调整国家经济调节中的社会关系，保障国家调节目标及这种国家意志的实现；这种国家意志是由因生产社会化引起经济调节机制变化这种特定‘物质生活条件’决定的。以上便是经济法的本质属性，是经济法所以为经济法而不为其他事物（包括不为其他种类的法）的根本性质所在。以上经济法的本质属性，按其最显著的特征简要概括，可以说，经济法是国家调节社会经济之法；或者说，经济法是规范和保障国家经济调节之法。‘国家调节’是经济法各种基本属性的引发点和集中体现，也是人们研究经济法的本质及其他各种理论问题的‘牛鼻子’。……本书后面要论及的如经济法的调整对象、调整原则、法律关系和经济法体系构成等等问题，无不与国家调节这一根本之点密切相关。”（漆多俊教授《经济法基础理论》） “经济法是经济性与社会性的有机统一，本质在于为保障社会整体经济利益，在市场经济运行中，平衡各种利益、协调经济关系，使整个国民经济健康协调发展。……‘国家干预’不过构成经济法的表象形态，经济法的最深层本质仍然在于‘社会性’。”（程宝山教授《经济法基本理论研究》） 所以冯果教授认为，经济法的社会性和经济性两属性作为经济法的基本范畴，具有理论逻辑上的周延性和完整性，以此作为探询经济法的本质的起点，构建经济法的整个理论体系是完全可行的。经济法两属性至少有以下意义：一是经济法区别于其他法律的根本特征;二是成为构建经济法基本理论范畴的基石和渊源。关于经济法的概念、原则、制度体系、调整手段，诉讼方式等理论问题都以此两属性为基础演绎而来。法律制度的基本范畴是制度规范和价值追求，借助此两个基本概念构建经济法法律制度体系和理论体系具有逻辑上的完整性，不会如盲人摸象般地只见一端，而这恰恰是经济法理论显得孱弱不足的原因。我们此前的很多关于经济法的基础理论研究往往没有自己的独立体系构建思考，基本上都是在嫁接民法的理论框架上做文章，而历史已经证明民法的理论框架承担不了经济法这一极具现代性的新兴部门法律规范的理论体系的构造任务。回归到用来分析法律制度最原始的基本理论要素范畴，以经济法的两个本质属性为起点分析该部门法的理论问题，可以为我们的经济法学理论研究打开一条新的思路。

第二节 国际法各项基本原则的内容

第二节国际法各项基本原则的内容 一、国家主权平等原则the equality of sovereignty ?（一）国家主权的概念 ?1、国家主权是国家独立自主的处理内外事务的权力。 ?对内的最高权：属地优越权和属人优越权； ?对外的独立性：自主、平等。 “主权并不是一个绝对的概念，在本质上它是一个相对的概念，必然随着国际法的变化而变化”。———【美】孔慈 ?2、国家主权的相对性 ?（1）主权的行使范围受到国际法的限制：国内管辖事项范围具有相对性。 ?根本没有本质上保留给国家规定的事件，因为国际法可以对任何客体加以规定。只能有这样的区别：一般的或者特殊的国际法已经规定的事件，以及它尚未规定并且在国际法予以规定以前委诸国内规定的事件。因此，如果“国内事件”这个名词确有意义，那么它只能指第二种事件。 ———菲德罗斯 ?（2）主权的行使方式受到国际法的限制： 一国不受任何限制在实践中是不可行的：国际强行法、条约等 普遍管辖权 管辖权jurisdiction： ?1、领域管辖territorial jurisdiction：海陆空底范围内 ?2、国籍管辖nationality jurisdiction：一切在国内或国外的本国人、本国船舶、本国飞行器行使管辖 ?3、保护性管辖protective jurisdiction：指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有

权行使管辖。 ?重大犯罪、双重肯定 ?中华人民共和国刑法 ?第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 ?凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 ?犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 ?第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 ?4、普遍管辖universal jurisdiction：对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，不论罪行发生地和国籍为何。 ?侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、种族隔离罪、奴隶制及相关犯罪、酷刑罪、劫持人质罪、海盗罪、危害国际航空安全罪、毒品罪、危害环境罪等等 ?普遍管辖权的积极冲突： ?1992年美国《酷刑受害者保护法》 ?1998年皮诺切特案：引渡、国家豁免 ?2000年比利时逮捕令案、2003年巴勒斯坦人诉以色列总理沙龙案 ?西班牙国家高等刑事法院：犯罪嫌疑人在西班牙境内；受害者中 有西班牙国民；相关案件没有其他外国法院审理 ?普遍管辖权的消极冲突 ?阿道夫·艾西曼案 ?2006年比利时法庭对4名卢旺达人的审判 ?国家在行使普遍管辖的问题： ?1、普遍管辖不仅是一项权力，而且也应该成为一项义务。 ?2、国家长臂管辖的冲突；

论国际法的性质与作用

论国际法的性质与作用 国际法是否是真正意义上的法?对这一问题人们己作出了肯定的回答。但学习或运用它的时候，有许多人仍产生这样那样的困惑与疑问。有的人对国际法抱有不切实际的幻想，仿佛有了国际法，就有了解决一切国际问题的“灵丹妙药”，各国就可相安无事、高枕无忧了;也有的人因为国际法功能的局限性而竭力贬低国际法的作用，将之视为一些只唱高调、不切实际的东西，甚至认为它是可有可无的。无论是“国际法万能论”还是“国际法虚无论”都是建立在对国际法本质的模糊甚至错误的认识上，是一种不辩证不科学的态度。本文试图通过对国际法功能的探讨来揭示国际法的本质和说明国际法的现象，以便更好地为国际法理论与实践服务。 国际法与国内法是以法的创制和适用主体的不同作为标准来划分的。国内法由特定国家创制并适用于本国主权所及范围，其调整的主体主要是一国范围内的个人和组织;而国际法则由参与国际关系的国家通过协议制定或由各国公认，适用于国家与国家之间的关系，其调整的主体主要是国家，从法的功能角度来看，任何法都有规范作用与社会作用之分，" ① 按照法理的这一解释，国内法、国际法都不例外。法的社会作用体现在法是维护一国统治阶级统治的工具，它决定于法的本质和目的;法的规范作用则指法作为由一般法律规范构成的体系是用于调整人们的行为的，这是法的最明显的特征。可以说，法正是通过调整人们的行为这种规范作用（作为手段）来实现维护 阶级统治的社会作用（作为目的）。②

国际法的社会作用是什么?它的规范作用又体现在哪里?在国际法诸多的著作、教科书、论文中，很少见到对这一问题的分析。然而，不了解它，我们就无法对国际法的功能有一个全面和深刻的认识，也就无法在实践中使国际法发挥更大的作用。 我们先来探讨国际法的本质。国际法是在国际交往中形成的，各国参与国际交往的主体是各国掌握政权的统治阶级，因此，按照公认的国际法理论，国际法是各国统治阶级意志的体现，这种统治阶级的意志只有以国家名义出现才能形成对各国有拘束力的国际法，因此，国际法也是各国国家意志的体现。“由于各国的统治阶级，特别是不同政治、社会制度的各国统治阶级，不可能设想都抱有共同的意志，所谓国际法代表各国统治阶级的意志也只能说是代表它们的协调意志”。?各国统治阶级的意志建立在不同的物质生活条件、不同的意识形态、不同的文化传统及不同的历史渊源下，因而体现在国际交往中的要求是不同的，但是他们共同的目的都是为了从国际交往中获得更加稳定的有利于其阶级统治的国际环境和尽可能多的国家生存需要，因此必须求同存异，协调一致，而只有如此各国统治阶级的根本需要才能实现。可见，国际法的社会作用就在于通过体现各国的协调意志来为各国统治阶级在国际交往中的需要服务。国际法是各国出于某种经过协调了的共同的需要而制定，国际法是达到目的的手段，而非目的本身。民主的国际法应当也只能够以国际社会协调一致的共同需要或共同利益定向。 各国统治阶级对国际法的需要甚至被有的国际法学者解释为国际法效力的唯