德国《刑事诉讼法》

德国《刑事诉讼法》

（1987年4月7日公布之文，见《联邦法律公报》第1卷第1074页、第1319页，2007年11月23日法律第78条第六款最新修订，见《联邦法律公报》第一卷第2614页）

第127b条

（1）检察院和警察机关官员有权对被当场抓获的人员予以先行羁押，如果

1.很有可能通过快速审判程序作出毫无延误的决定，和

2.基于一定的事实有理由担心被逮捕人不参加法庭审判。

（2）基于第1款的原因，只有预期能在羁押之后的一个星期内进行法庭审判的情况下，才能对具有紧急行为嫌疑人员发出逮捕令（第128条第2款第2句）。逮捕期限最长为自逮捕日期一个星期。

（3）对进行快速审判程序有管辖权的法官决定发出逮捕令。

第二编第一章公诉（第151条至157条）

第151条

法院开始调查，以提起公诉为条件。

第152条

（1）提起公诉权，专属检察院行使

（2）初法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官有义务对所有的可追溯的犯罪行为采取行动。

第152a条

（1）程序对象是轻罪时，如果行为人之罪可能是轻微的，而且不存在进行追溯值公共利益，经对开启主要程序有管辖权之法院同意，检察院可以不予追诉。对于未受到最低刑法威胁，且行为所造成的后果轻微的轻罪，无需法院同意。

（2）业已起诉的，在第1款规定的前提条件下，净检察院和被告人同意，法院可以在程序的任何一个阶段终止程序。因存在第205条的原因不能进行审判，或者在第231条第2款、第232条或第233条规定的被告人缺席的情况下审判时，无需被告人同意。终止程序的决定以裁定作出。对该裁定不得提出异议。

第153a条

（1）经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令（Auflagen und weisungen），如果这设和与消除进行刑事追诉的公共利益，并与罪责的严重程度不相违背。尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：

1.作出一定的给付以对其行为所造成的损失进行赔偿；

2.向公益机构或者国库交付一笔款项；

3.作出其他公益给付；

4.承担一定数额的赡养义务；

5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人—被害人—和解），并对其薪给所造成的损

失全部或者大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿，或者；

6.参加《道路交通法》第2b条第2款第2句或第4条第8款第4句规定的学习班。

对于条件和指令的执行，检察官应为被指控人确定期限。在第2句第1项至第3项、第5项和第6项情形中，期限最长为6个月，在第2句第4项情形中，期限最长是一年。

检察机关可以嗣后撤销条件和指令，以及对期限延长一次，为期三月；经被指控人同意，

检察院也可以嗣后规定和变更条件和指令。被指控人履行条件和指令时，行为可以不再作为轻罪进行追诉。被指控人不履行条件或指令时，不退还他已经为履行作出的给付。

第153条第1款第2句参照适用于第2句第1项至第5项的情形。

（2）业已起诉的，经检察院和被告人同意，法院可以在对事实做最后一次审查的法庭终审之前暂时终止程序，同时向被告人提出第1款第1句和第2句所规定的条件和指令。第1款第3句至第6句参照使用根据第1句所作的决定以裁定作出。对裁定不得提出异议。确认根据第1句发出的条件和指令得到了履行时，也使用第4句的规定。

（3）在履行条件和指令期间，时效停止不计。

第153b条

（1）法院可以免于刑罚的前提条件成立的时候，经对具有管辖权的法院同意，检察院可以不予提起公诉。

（2）业已提起公诉的，经检察院和被告人同意，法院可以在审判开始前终止程序。

第153c条

（1）对于下列犯罪行为，检察院可以不予追诉：

1.在本法空间适用范围以外实施的行为，或者在本法空间适用范围以外实施的行为的共

犯在此范围内所实施的行为；

2.外国人在国内的外国船舶或飞行器上实施的行为；

3.在《刑法典》第129条和第129a 条并分别结合第129b条第1款的情况下，团体

（Vereinigung）不在或主要不在国内以及在国内实施的参加行为具有从属意义，或其紧紧只具有成员资格。对于根据《国际刑法典》应受刑罚处罚的行为，适用第153 f 条。

（2）检察院对一项行为可以不予追诉，如果在国外犯罪嫌疑人已因该项行为被执行一项刑罚，并且在国内可能判处的刑罚在折抵外国刑罚后失去意义，或者被指控人在国外已就该项行为被判决无罪，而且判决已发生法律效力。

（3）检察院也可以对通过在本法空间适用乏味以外从事的活动而在该范围内实施的犯罪行为不予以追诉，如果程序的进行可能会给德意志联邦共和国造成严重的不利情况或者有其他的重大公共利益与追诉相抵触。

（4）业已起诉的，在第1款第1、2项及第3款情形中，检察院可以在程序的任何一个阶段撤回起诉和终止程序，如果程序的进行可能会给德意志联邦共和国造成严重的不利情况或者有其他的重大公共利益与追诉相抵触的。

（5）程序对象是《法院组织法》第74a条第1款第2项至第6项和第120条第1款第2项至第7项规定的犯罪行为时，这些职权由联邦总检察长行使。

第153d条

（1）如果程序的进行可能会给德意志联邦共和国造成严重的不利情况或者有其他的重大公共利益与追诉相抵触时，两帮总检察长可以对《法院组织法》第74a条第1款第2项至第6项和第120条第1款第2项至第7项规定的犯罪行为不予追诉。

（2）业已起诉的，在第1款规定的前提下，联邦总检察长可以再程序的任何一个阶段撤回起诉和终止程序。

第153e条

（1）程序对象是《法院组织法》第74a条第1款第2项至第4项和第120条第1款第2项至第7项所规定的犯罪行为时，如果行为人在行为实施之后以及该行

为被发现之前，对消除对德意志联邦共和国的存在、安全或者宪法秩序的危险

而有所贡献的，经依照《法院组织法》第120条规定有管辖权的高等州法院同

意，联邦总检察长可以对此种行为不予追诉。如果行为人在行为实施之后，向

有关部门公开了其所知的与其行为有关联的叛乱、危害民主法治国家，或叛国

以及危害外部安全的企图方面的情况而做出这样的贡献时，同样适用此规定。

（2）业已起诉的，经联邦总检察长同意，依照《法院组织法》第120条规定有管辖权的高等州法院可以再第1款规定的前提下终止程序。

第153f条

（1）对于《国际刑法典》第6条至第14条规定的应收刑罚处罚的行为，在第153c 条第1款第1项至第2项至情形下，如果被指控人不再并且也不会在本国停留，

检察机关可以不予起诉。在第153c条第1款第1项情形下，如果被指控人是德

国人，只有在行为被一个国际性法院或者行为发生地过或者被害人国籍国所追

诉时，检察机关才可不予追诉。

（2）检察机关尤其可以按照对《国际刑法典》第6条至第14条应予刑罚处罚的行为，在第153c条第1款第1项至第2项情形下，不予起诉，如果：

1.不存在德国人实施该行为的嫌疑；

2.行为不是正对德国人而实施；

3.行为嫌疑人不再并且也不会在本国停留；

4.行为已受到一个国际性法院、行为发生地国、行为嫌疑人国国籍国或者被害人国籍

国的追诉。

对于在本国停留、因某一在国外实施的行为而受到指控的外国人，如果符合第1句

第2项和第4项规定的条件，而将其移交至一个国际性法院或者引渡至起诉国是允

许的并且由此意图，则同样适用于本款规定。

（3）在第1款或第2款规定的情形，已经提起公诉的，检察机关可以在诉讼程序的任何阶段撤回起诉并终止程序。

第154条

（1）检察院可以对一项行为不予追诉；

1.如果追诉可能导致的刑罚或保安处分措施，对于因其他行为已经对犯罪嫌疑人发生法律

效力的或者可能判处的刑罚或保安处分措施来说，并非十分重要；

2.此外，如果在适当期间内不可能对该行为作出判决，以及如果对犯罪嫌疑人已经发生法

律效力的或者因其他行为可能判处的刑罚或保安处分措施组一队行为人产生影响并足以维护法律秩序的。

（2）业已提起公诉时，法院可以依检察院申请在任何一个阶段暂时中止程序。

（3）如果程序系银考虑到犯罪嫌疑人因其他行为而被判处发生法律效力的刑罚或保安处分措施而暂时终止，如果发生法律效力的刑罚或保安处分搓死嗣后被撤销，如果尚在追诉时效内，程序可以重新进行。

（4）如果程序系因考虑到其他行为可能对判处的刑罚或保安处分措施而暂时中止，如果在追诉时效内，程序可以在对该其他行为作出的判决发生法律效力后的三个月内重新进行。

（5）法院暂时是中止程序的，重新进行程序需要有法院的裁定。

第154a条

（1）如果一项行为值可以分割的单个部分，或者违反数项法律之同一项行为的单个法律违反：

1.对于可能判处的刑罚或保安处分措施，或者；

2.对于因其他行为已经对犯罪嫌疑人发生法律部效力的或者可能判处的刑罚或保安处分

措施来说，并非十分重要，则对该项行为的其余部分或者其余的法律违反，可以不予追诉。第154条第1款第2项相应适用。限制追诉的情况应当记载于案卷。

（2）收到起诉书后，经检察院同意法院可以再程序的任何阶段对追溯范围加以限制。（3）法院可以再程序的任何一阶段将一项行为中被排除的部分或者法律并违反重新纳入程序。对检察院提请重新纳入的申请应当准许。将一项行为中为排除的部分重新纳入程序时，第265条第4款相应适用。

第154b条

（1）如果被中控人因犯罪行为而被引渡给外国政府，对该项行为可以不予提起公诉。（2）如果被指控人银其他行为被引渡给国外政府或被递交给一个国际刑事法院，并且因国内追诉可能判处的刑罚或保安处分措施，相对于他在国外已被判处或者可能判处的刑罚或保安处分措施来说并不重要，适用相同规定。

（3）被指控人被驱逐出本联邦法律效力范围之外者，也可以不予提起公诉。

（4）在第1款至第3款情形中，如果已经提起公诉的，依检察院申请法院应暂时中止程序。第154条第3款至第5款相应适用，但第4款规定的期限应改为一年为准。

第154c条

（1）以揭发犯罪行为相威胁而实施了胁迫或勒索罪行（《刑法典》第240条、第253条）的时候，对于被以揭发相威胁的行为，检察院可以不予追诉，如果鉴于该行为的严重程度，可以对该行为免于处罚时。

（2）被害人对胁迫或勒索罪行（《刑法典》第240条、第253条）提出指控（第158条），而这是以被害人实施的一项轻罪为前提的，检察机关可以对该项轻罪不予追诉，如果鉴于该项行为的严重程度，可以对该项行为免于处罚。

第154d条

对轻罪是否提起公诉，取决于应应当依照民法或行政法予以评价的问题之评价的时候，检察院可以规定一个期限，以便在民事争议程序或行政争议程序中解决这一问题。对此要通知告发人。如果期限届满尚未得出结论，则检查院可以终止程序。

第154e条

（1）对于诬告或侮辱行为（《刑法典》第164条、第185条至第188条）应当不予追诉，如果对被告发的或者所主张的行为为正在进行刑事诉讼程序或几率惩戒

程序。

（2）已经提起诉讼或者自诉时，法院应当终止程序，直至对被告发的或者主张的行为所进行的刑事诉讼程序或几率惩戒程序结束。

（3）直至对被告发的或者主张的行为进行的刑事诉讼程序或者纪律惩戒程序结束之前，诬告或侮辱罪的追诉时效中止。

第155条

（1）法院调查与决定之范围仅限于起诉书中写明的行为和通过诉讼所指控的人员。（2）在此界限范围内，法院有权和有义务独立行动；尤其是在刑法之适用上，法院不受提出的申请之约束。

第155a条

检察院和法院在程序的任何阶段都应当审查，是否可以达成被指控人和被害人之间的和解。在适当的情况下，他们应当促成和解的达成。不应当违背被害人的明确意愿而进行和解。第155b条

（1）为达成行为人—被害人—和解或损害赔偿之目的，检察机关和法院可以依职权或依申请，向经其委托负责执行的机构移交必要的个人数据。如果给予信息会造成不成比例的耗费，为阅卷之目的，也可以向被委托机构移送案卷。应告知非公共机构，向其移交的数据只能用于行为人—被害人—和解或损害赔偿之目的。

（2）只有对执行行为人—被害人—和解和损害赔偿具有必要性，以及不违背有关人员值应受保护之利益时，受委托机构才能对根据第1款移交的个人数据进行处理和使用。

只有在有关人员表示同意，并且对于执行行为人—被害人—和解和损害赔偿具有必要性时，受委托机构才能提取数据以及对被提取的数据进行处理和使用。在活动结束后，受委托机构应在必要的范围内向检察机关或法院进行汇报。

（3）如果受委托机构是非公共机构，在数据并非来自会源于数据库时，《联邦数据安全法》第三编亦应适用。

（4）受委托机构应在刑事诉讼程序结束之后的一年之后，销毁材料和第2款第1句和第2句所描述的个人数据。检查机关或法院应依职权通知受委托机构程序结束的时间。

第156条

审判程序开始后，不能撤回公诉。

第157条

本法所称的“被诉人”，指已经对他提起公诉的被指控人，“被告人”，指已经决定对他开始审判程序的被指控人或者被诉人。

第160条

（1）通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有关犯罪行为嫌疑时，应当对案件事实进行侦查，以决定是否提起公诉。

（2）检察院不仅应侦查证明有罪的情况，而且还要侦查证明无罪的情况，并且确保有丧失之虞的证据。

（3）检察院的侦查也应当延伸到对确定行为之法律后果具有重要意义的情节。微词目的

检察院可以使用法院助理。

（4）所采取的措施不得违反联邦法规定的或相应的州法律规定的专门的适用规则。

第161条

（1）为了第160条第1款至第3款所规定之目的，检察机关有权要求搜有公共机构提供情况；如果其他法律条款对其权利未作任何特殊规定，检察机关可以自行或通过警察机关部门及官员进行任何形式的侦查。警察机关部门及官员富有执行检察机关请求或委托的义务，并且在此种情况下有权要求所有公共机构提供情况。

（2）如果本法规定的一项措施仅允许对一定的犯罪行为产生怀疑时适用，则通过根绝其他法律所采取的相应措施而获取的有关个人情况的数据，未经被采取措施人员的同意，在刑事诉讼过程中仅为查明该种犯罪行为而作为证据适用，而且为查明该种犯罪行为根据本法亦会命令采取该种措施。第100条第5款第3项不受影响。

（3）在依据警察法进行的非公开侦查中，通过使用技术手段在屋内或屋外获得的有关个人情况的数据，在遵守比例性原则的前提下，只有在作出命令的机构之所在地方法院（第162条第1款）确认了措施的合法性之后，才能处于证据目的被使用（《基本法》第13条第5款）；在有迟误危险时应嗣后毫无延误地获取法官决定。

第161a条

（1）证人和鉴定人负有应传唤前往检察院，就案件作出陈述或者鉴定的义务。除另有规定外，第一编第六、七章关于证人和鉴定人的条款相应适用。附誓询问权保留给法官。

（2）证人或者鉴定人无正当理由缺席或者拒绝时，检察院有权采取第51条、第70条和第77条规定的处分措施，但是拘留权保留给法官；有管辖权的法院是提请拘留的检察院所在地之地方法院。

（3）对检察院根据第2款第1句所作的决定，可以申请法院决定。除非《法院组织法》第120条第3款第1句和第135条第2款有不同的规定，对申请由检察院所在地之州法院决定。第297条至第300条、第302条、第306条至第309条、第311a条以及关于负担抗告程序之费用的条款相应适用。对法院的决定不得提出异议。

（4）检察院请求其他检察院对证人或鉴定人进行询问时，受请求的检察院也有权行使第2款第1句的权利。

第163条

（1）检查机关部门及官员应对犯罪行为进行侦查，作出所有不允许延误的命令，以避免产生调查案件真相的困难。为此目的，他们有权请求所有公共机构提供信息，如果其他法律条款对其权利未作特殊的规定，再有延误危机时亦有权要求提供信息以及采取任何形式的侦查措施。

（2）警察机关部门及官员应当毫无延误地将案卷送交检察院。如果认为有必要迅速地进行法官进行调查时，可以直接地方法院送交案卷。

第164条

在现场执行公务时指挥公务行为的官员，对故意扰乱他的公务活动、抗拒执行他在职权范围内发出的命令者，有权决定予以拘留直至他的公务活动结束，但拘留时间不得超过次日。第165条

在有延误危险时，如果不能与检察官取得联系，法院也可以无市检察院的申请而采取必要的侦查行为。

第170条

（1）侦查结果提供了足够的提起公诉理由时，检察院应当对向按键有管辖权的法院递交起诉书提起公诉。

（2）否则，检察院应当终止程序。终止程序时，检察院应向曾作为被指控人受过询问或者对他前法国逮捕令的被指控人作出通知；如果被指控人请求予以通知或

者对通知有特别利益的，同样适用此规定。

德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察

德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察 1880年日本第一部近代化的《刑法典》颁布了。[1]它基本是根据法国刑法的模本制定的。其主要原因是，当时的政府认为接受法国法是适当的。因而也提名巴黎大学法学教授Gustave Boissonade做司法部的顾问，并为新的日本刑法典提供草案。由他提交的并由政府当作刑法典基础考虑的草案是1810年拿破仑法兰西刑法典的翻版。1880年颁布的这部刑法典标志着近代欧洲的刑法学进入了日本。不过，当时主导法国的“折中主义学派”思想是这部刑法典和日本刑法学当时的基础。 不久，这部新《刑法典》就遭到了猛烈地批判。批判主要来自两个方面：一方面，是保守的民族主义的代表人物提出的反对意见，认为这部《刑法典》对日本的风俗和习惯考虑得太少，并且受到法国法的影响过于强烈。这主要指的是江木衷，他说，对于日本来说，这个《刑法典》是一个外来的并且陌生的东西，因为，由于其——错误地——把基础奠定在法国的折中主义理论、社会契约理论和天主教教理之上，那么，之前日本“淳风美俗”的主流文化标准就被边缘化了。另一方面，是1885年进入日本的刑法现代学派的支持和追随者。众所周知，现代学派的观点是，犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，而刑罚的最终目的在于改善行为人。1880年日本《刑法典》生效后，犯罪大幅增长——实际上是所谓的“明治维新（不流血的革命）”之后不久社会形势的混乱造成的——，日本现代学派的代表人物由此背景，认为这种犯罪的增长是刑事政策上不满过于倾向报应刑法思想的《刑法典》的一种标志性信号。 在这种批判的压力下，日本政府决定修改《刑法典》。1889年《日本帝国宪法》根据德国（普鲁士）宪法模本得到新的修订，这对于《刑法典》的改革起了关键性影响。帝国新宪法的颁布产生的后果是，法国法的思想对日本法律制度的影响逐渐被德国法的思想财富所取代。从保守民族主义的立场出发、猛烈地批判法国法理论的江木衷，把德国的刑法学理引进了日本。江木衷的理论是学习伯尔讷（Berner）的理论而来的；这种理论的特征是法益尊重和应报观念。 几近19世纪末，日本刑法学获得了德国学派之争的知识，通过勝本勘三郎，然后是岡田朝太郎，把德国刑法学第一次系统地引进了日本。岡田朝太郎留德归国后，1903年出版了一本刑法教科书，在这本书中，他讨论了当时日本刑法学界还不知道的许多新问题，比如，因果关系问题，不作为犯问题，间接正犯问题。可以说，岡田朝太郎是第一位写刑法教科书的学者。而这本书本身受到了德国刑法理论的极大影响。曾在德国跟从李斯特（Franz von Liszt）学习的岡田朝太郎，提出了主观主义理论。李斯特的教科书也由秋葉悦子和乾政彦翻译，1903年在日本出版。 因此，可以清楚的看到，19世纪以来，德国刑法学和日本刑法学之间的关系变得越来越紧密了。 二、 1907年日本新《刑法典》颁布。这部法典在多处进行部分修订后，一直适用至今。[2]它是以1871年《德国刑法典》为模本修订的；同时还考虑到了现代学派新的刑事政策知识。这表现在，比如扩大缓刑和假释的适用，扩大法官的自由裁量权。[3] 新的法典颁布后，日本出现了与德国类似的古典学派和现代学派之间的学派之争。现代学派的主要代表是牧野英一，他在日本传播李斯特的思想以及特萨尔（Tesar）的病症犯罪观。牧野英一自己是主观主义犯罪观的代表人物，赞成刑罚的特殊预防目的。大场茂马从古典学派的立场出发来批判的牧野英一观点。受到他的德国老师比尔克梅耶（Birkmeyer）的影响，大场茂马提出了客观主义的犯罪观和报应理论。但是，他关于因果关系，不能未遂和

两大法系刑事诉讼之比较

两大法系刑事诉讼之比较 法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面： 一、法律形式上的特点 英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。 英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯

罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。 大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。 二、侦查程序的特点 英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生

德国刑法部分内容

基本概念和术语之概述 一、德国刑法的思想体系 德国刑法是以教义为主导的，与采用案例分析为方法的的英美刑法或普通法系的刑法体系有所不同。然而事实是近几十年来，英美法系中议会立法取得了长足发展，英美法系在传统上是依赖于法官在个案中的判断而得以不断发展。因为在刑事诉讼中，法律的适用要经过外行以及陪审员、法官的使用，十分强调法律与法官所称谓的“常识”之间的紧密联系。下面讲了一个故意醉酒对被告人犯罪意图的影响，通过这个例子来说明不同的法系对相同观点接受的不同路径；一些杰出的的学者是根据逻辑来支撑其论点。不管是特别意图还是一般意图，仍然是意图。如果承认通过喝酒或嗑药而使自己意识不清，进而可以否定特定犯罪故意的存在，例如杀人和盗窃。那么如何通过严密的逻辑论证其不能否定一般故意的存在，如殴打和非法伤人的故意。答案是不能论证的。而这种观点亦为普通法系中的英格兰所接受，它不是通过严密的逻辑论证而是依据常识和经验。在19世纪当法院要放宽醉酒对刑事责任能力影响，甚至建议由于醉酒导致精神病而免除罪责时除非能够证明具有特定目的，这在当时是没有任何先例可以引用的。 程序规则重要性的类似争论在国际层面上被澳大利亚法官戴维·亨特提出，戴维·亨特法官曾是新南威尔士州最高法院普通法的首席法官，是在前南国际刑事法庭针对被控犯下战争罪的前塞尔维亚总统米鲁蒂诺维奇和其他人时提出的。当时他说的是检方的控告，他不再依据控告而作出司法判决：程序与证据规则的设立是庭审的仆人的而不是庭审的主人。 在德国法律制度下，没有事物可以背离真想更远，即是说离真相更近。正如我们所看到的那样，德国法律中广泛运用历史解释与目的解释。忽视的事实是德国刑法的发展受到对法律原则的司法推理影响，特别是宪法法院或联邦最高法院的层面的司法推理。学术著作对德国刑法学的发展有着显著的影响，主要基于德国一种法律评论的文化氛围。数百年来，德国学者和法律实务者生产出了大量而复杂的，在不同法领域的法律评论。还有在法律实务与法律程序中的一些指导指南，类似于普通法系中的法官手册。知名的学者与经验丰富的法官、律师所作出的评论，是对现行法律制度存在的缺陷进行批判，提出自己合理的主张。这也并不是罕见的，法院改变原先长期存在的判例，因为知名学者评论背后的逻辑使得法官确信其原先的观点是错误的。 德国法律体系在很大程度上是以严谨的逻辑论证和发达的法律解释方法为基础建立起来的，学术上的观点对司法程序有着举足轻重的影响，在他们看来，学术界并不被认为是法官的奴仆，而是法官审理案件时的指明灯。他们还认为，司法实务应遵循抽象推理的方法而不是诡辩的方法，即重视个案正义的实现而忽视主要和首要法律原则在整体上的贯彻。简单来说，德国法律适用的是演绎推理，与普通法系的归纳推理相对应。在德国部分部门法中，如劳动与雇佣法中，很大部分是法官造法，因为政府出于某种原因而没有承担起法典编纂的工作。 实际上德国联邦宪法法院在特定时期内有权力要求政府提供成文法典，特别是在刑事司法领域，否则法院毫无节制的裁量权则会威胁司法领域到或以违宪的

从德国刑法学看故意杀人与谋杀的不同

从德国刑法学看故意杀人与谋杀的不同 我国刑法学当前正处于知识体系转型时期。新世纪以降，我国刑法学界借鉴德国刑法理论的趋势日趋明显，本文对于故意杀人与谋杀的分析即全部构建在德国刑法理论之上，希望对读者进一步了解德国刑法略有助益。 文王钢 一、《德国刑法》分则第16章关于谋杀、故意杀人的条文如下： 第211条谋杀（1）对谋杀犯处以无期徒刑。（2）谋杀犯是指，出于谋杀癖好、为了满足性欲、出于贪婪或者其他卑劣的动机，阴险地或者残忍地或者以危害公共安全的方式，或者为了实施或者掩盖其他罪行杀人的人。 §211 Mord (1) Der M?rder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.(2) M?rder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingef?hrlichen Mitteln oder um eine andere Straftat zu erm?glichen oder zu verdecken, einen Menschen t?tet.第212条故意杀人

（1）杀人但不构成谋杀犯的，作为故意杀人犯判处五年以上有期徒刑。（2）情节特别严重的，处无期徒刑。 §212 Totschlag (1) Wer einen Menschen t?tet, ohne M?rder zu sein, wird als Totschl?ger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.(2) In besonders schweren F?llen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.第213条情节较轻的故意杀人 如果故意杀人犯是在自己无过错的情况下，由于被害人对其或其亲属所施加的虐待或严重侮辱而被激怒并因此冲动地 实施犯罪，或者具有其他较轻情节的，处一年以上十年以下有期徒刑。 §213 Minder schwerer Fall des Totschlags War der Totschl?ger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angeh?rigen zugefügte Mi?handlung oder schwere Beleidigung von dem get?teten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden oder liegt sonst ein minder schwerer Fall vor, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.二、谋杀罪与故意杀人罪的关系第211条谋杀罪与第212条故意杀人罪之间的关系是德国刑法中存有巨大争议的问题。学界的见解几乎一致认为，第212条是基本构成要件，第211条则是故意杀人罪的情节加重犯，二者之间形成一种层级关系。换言之，

刑事诉讼法复习题

一、单项选择题(每题2分，共30分) 1、自诉人专有的诉讼权利有（）。 A. 申请回避权 2．二审人民法院审理人民检察院提出抗诉的案件，应在开庭（）以前通知人民检察院查阅案卷。 D. 10日 3．在刑事诉讼中被害人有权提起附带民事诉讼而没有提起时，司法机关如何处理（）。 C. 应当告知被害人有权提起附带民事诉讼 4、某地发生一起盗窃案，公民当即将罪犯扭送到当地人民法院，该人民法院应当如何处理（）。 C.先采取紧急措施，然后将该案移送公安机关立案侦查 5．下列关于自诉案件的表述哪一项是正确的（）。 B.自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回上诉 6．在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当( )。 C.撤销案件 7．下列( )可适用取保候审。 C.应依法逮捕，但患有严重疾病的人 8．不公开审理的案件为( )。 A.有关公民个人隐私的案件 9.人民检察院审查案件，应当讯问( )。 C.犯罪嫌疑人 10．在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任由( )承担。 D.司法机关 11．公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如有下列情形之一的，可以先行拘留( )。 A.在身边或者住处发现有犯罪证据的 12．某被告人的行为已构成犯罪，第一审人民法院在审理过程中考虑到他有自首和立功的情节，判决免除刑事处罚。因为该被告人在押，法庭宣判后( )。 C.应当立即释放 13．下列人员中，具有独力上诉权的人是 C.被告人的法定代理人 14．下列人员中，不能充当证人的是（）。 D.不能辨别是非、不能正确表达的人 15．某被告人又聋又哑，受审判前要求某懂哑语的胞妹当辩护人和翻译人。法院应（）。 A.准当辩护人 二、多项选择题（每题2分，共20分） 1．人民法院公开审判的刑事案件，应当先期公布下列哪些内容( )。 A.案由 B.被告人姓名或名称 D.开庭时间和地点 2．下列哪些人是既不属于控诉一方，也不属于辩护一方的诉讼参与人（）。 B.鉴定人 C.翻译人员 3．下列证据既是传来证据又是直接证据的是（）。

刑事诉讼法

一，名词解释 1.自由心证证据制度：又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。 2.近亲属：根据《刑事诉讼法》第82条的规定，包括“夫，妻，父，母，子，女，及同胞兄弟姐妹” 3.监视居住：是指人民法院，人民检察院，公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人，被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者居所并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。 4.立案管辖：刑事诉讼中的立案管辖，在诉讼理论上又称职能管辖或部门管辖，是指人民法院，人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围，也就是人民法院，人民检察院和公安机关之间，在直接受理刑事案件范围上的权限划分。 5.被害人：被害人是指其人身，财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人。 6.简易程序：与普通程序相对，是指基层人民法院审理某些简单轻微刑事案件时所适用的相对简单的审判程序。 7.管辖：刑事诉讼中的管辖，指国家专门机关依法在受理刑事案件方面的职权范围上的分工。 8.补强证据规则：是指为了防止错误认定案件事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，法律规定必须有其他证据补强其证明力 9.视听资料：是载有能够证明有关案件事实的内容的录音带，录像带，电影胶片，电子计算机的磁盘等，以其所载的音响，活动影像和图形，以及电子计算机所存储的资料等来证明案件事实的证据。 10.侦查：是指公安机关，人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制措施。 11审判委员会：是人民法院内部对审判实行集体领导的组织形式 12.当事人：是指案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影像作用的诉讼参与人。 13.酌定不起诉：又称相对不起诉，是指《刑事诉讼法》第142条第2款规定的不起诉。所谓酌定，是指法律规定的“可以”，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的既可以做出起诉的决定，也可以做出不起诉的决定。 14.上诉不加刑：我国上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。 15.原始证据：凡是直接来源于案件事实，未经复制，转述的证据是原始证据，也就是通常所说的第一手证据。 16.人身检查 17.附带民事诉讼：是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 18.减刑：是指被判处管制，拘役，有期徒刑和无期徒刑的罪犯在执行期间确有悔改或立功表现的，可以依法减轻其刑罚的一种制度。 19.鉴定结论：刑事诉讼中的鉴定结论是指国家专门机关就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后做出的判断性意见。 20.存疑不起诉： 21.拘传：是指公安机关，人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人被告人，依法强制其到案件接受讯问的一种强制方法，它是我国刑事诉讼强制措施体系中最轻的一种。22.审判管辖：刑事诉讼中的审判管辖，是指人民法院审判第一审刑事案件的职权范围，包括各级人民法院之间，普通人民法院与专门人民法院之间，以及同级人民法院之间在审判第一审刑事案件上的权限划分。

德国刑法关于见死不救的规定

德国刑法关于一般主体“见死不救”的刑事处罚(2011-11-14 14:19:14) 标签：德国刑法“见死不救”不作为刑事处罚可期待性杂谈 1. 法条规定： 针对一般主体“见死不救”的不作为的刑事处罚，规定在德国《刑法典》第323条c 项（下称“323条c项”）。 该条译文如下：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，且救助根据当时情况是可期待的，尤其对其自身无重大危险且又不违反其他重要义务而不施救的，处1年以下自由刑或罚金。” “Wer bei Unglücksf?llen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umst?nden nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten m?glich ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.“ 需要提醒的是，323条c项的规定针对的是一般群体，而非特殊人员或群体（如消防员、车祸当事人等）。针对后者，有其他法律上的特别义务（如德国《道路交通条例》第34条规定的车祸当事人的救助义务）。 2. 适用前提 n 存在困境 适用323条c项的首要前提是存在困境，包括意外事故、公共危险和公共困境。 意外事故是指突然发生的、对人身或财产构成严重威胁的事件。至于事故发生的原因，在所不问。根据以往判例，意外事故包括交通事故、其他事故、突发疾病（如心脏病）、难产、自杀（对此的认定有较大争议。但德国律师同行的建议是此时以提供救助为佳，以避免刑事追究的风险。）。 公共危险是针对较大数量人群的人身、生命或重要财物的确定的危险，如铁轨上有异物、有毒化学气体的泄露。而危险是否属于突然发生，则不重要。 公共困境是指对针对大众的确定的严重的困难情形，如社区忽然断水断电或洪水。困难情况必须事实存在（经得起事后审查）。 n 需要救助 适用323条c项的第二个前提是需要救助。对此，需结合当时的实际情况进行认定。如果在场有多人可能施救，则单个个体不能以他人能施救为由来为自己开脱。每个在场的可能的施救者都应该尽力以使施救得以完成。

德国刑事诉讼法

德国刑事诉讼法 -概述基本结构和最重要的改革- 国家法官学院 中欧法学院 协办：联邦德国司法部 北京,2010年3月10日至12日 星期三,2010年3月10日 14点至14点30分开班典礼 14点30分至17点引论 警察和检察院的任务 讯问被指控人 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士17点至18点30分休息 18点30分至21点被指控人和辩护人的权利 待审拘留 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士 星期四,2010年3月11日 8点30分至11点30分刑事诉讼法的核心要素 严禁使用的证据 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士11点30分至18点30分休息 18点30分至21点法官在刑事诉讼中的位置 被害人在刑事诉讼中的位置 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士

演讲人: 埃伯哈特·西吉斯蒙德 菲利普·莫尔斯贝格尔博士 作为多年来一直担任中德法学会的副主席，西吉斯蒙德先生多次 参加了在北京和柏林举行的专业会谈和讲座、政治座谈会和中德法治 国家对话。他以刑诉专家的身份积极参加到中国的刑事诉讼法的改 革。 西吉斯蒙德先生作为法官在基层法院，州立法院和州立高等法院 总共工作了12年，随后他被调往柏林司法部工作。首先他担任处长 负责刑事诉讼法，在他去年年底退休前的12年里他担任副司长，主 要负责律师法和公证人法、法官和检察官， 刑事诉讼法和诉讼成本和 诉讼费的问题。参与了多项重要法律的起草工作，比如对住所的监视，保存储备数据和刑事诉讼法中的控辩协议。 西吉斯蒙德先生的专业重点始终是德国和国际刑事诉讼法。他参与了东欧国家的改革进程和海牙国际刑事法院的诉讼规则的制定。作为客座教授他多次在东京的远东和亚洲学院作演讲。作为斯特拉斯堡欧洲委员会设立的反腐败委员会的成员，他参与了在华盛顿、伦敦和海牙的多天审查会议。2007年德国担任欧盟轮值国主席期间，他在布鲁塞尔担任工作小组主席时把在欧洲范围内为被指控人引入一个刑事诉讼的基本标准向前推进了一大步。他大力推进在欧洲范围内为被指控人用母语编制一个关于他们权利的告知表格。这个表格的基本模式将在今年夏季出台。 联系方式：sieberlin@https://www.wendangku.net/doc/7811879559.html, ·莫尔斯贝格尔博士就职于德国柏林联邦司法部，他负 责调查程序和强制措施。 菲利普·莫尔斯贝格尔博士在被调往联邦司法部之前在巴登符 腾堡州的司法部门工作。首先他是检察官，随后他在斯图加特州立法 院的民事法庭任法官。在被调往柏林之前，他任斯图加特州立法院的 刑事法庭的法官。 菲利普·莫尔斯贝格尔博士曾在图宾根大学学习法律。在通过法 律文官考试之后，他在图宾根大学法学院的菲茨图姆教授处工作。 2006年他就欧盟法的《辅助性原则》获得法律博士学位。 联系方式：molsberger-ph@bmj.bund.de 星期五,2010年3月12日 14点至17点量刑 刑事诉讼法中的辩诉交易 法律救济 再审程序 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士

李斯特《德国刑法教科书》思路整理及读书心得

《德国刑法教科书》读书心得 张缤予1 弗兰茨冯李斯特的著作《德国刑法教科书》，我断断续续读了五月左右，才将全书内容看完两遍。导致这种缓慢阅读速度的不仅仅是翻译上的语言问题，还有自身对其内容的理解问题。作为一本教科书，《德国刑法教科书》是系统地 讲解刑法相关问题，主要涉及总论部分，准确地来说应该是完全细致详尽的总论理论阐释，显得更加富有逻辑性和整体性，但也是更加抽象，读起来也就更加费时费力。通过梳理一遍整本书内容的方式，我整理出自己所理解的李斯特基本思想、理念。 第一编绪论 一、犯罪的反社会性和刑罚的社会功能 （一）作为法益保护的刑法 李斯特认为国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，法应当确保联 合体共同目的的实现，保护人民的生存利益。国家权力的界限以及法益的范围由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定。不法行为是对法益的破坏或危害（P7: 法益是社会中的生活利益通过法律保护上升得来的），所以不法行为的最终目标是针对社会。犯罪作为不法行为的一种，其固有属性使得犯罪行为即使直接针对某个特定的个人，依然是对社会本身的侵犯，所以，犯罪的本质特征是反社会性。 刑罚对具有法律意识的公民具有威慑作用，对于少数敏感的犯罪人刑罚的执行能够遏制犯罪人的犯罪癖好。李斯特认为，刑罚的任务是将犯罪改造成为一个对社会有用之才，以及永远地或于一定期限内，从身体上剥夺那些对社会无用的罪犯继续犯罪的可能性，将其从社会中剔除出去（P9）。（李斯特吸收并展开了耶林 主张的目的思想，即每条法律规则的产生都源于一种目的、一种实际的动机。耶林将法定义 为“是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”。对此， 李斯特提出“刑法中的目的观念”，认为应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑思想，刑罚是要预防犯罪，改善犯罪人以及给社会提供安全。） （二）犯罪的原因和类型 如何区分哪些犯罪人能否被改造，要从犯罪原因上入手。一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素（P12）。在具体案例中，根据上述两个因素起作用的程度，可以将罪犯分为偶犯（即外界因素为主要诱因的）、状态犯（即个 人因素为重要诱因的），状态犯可分为能改造的和不能改造的两种（P13）。任何单纯从一因素来研究犯罪人必定是错误的，应当结合犯罪生物学与犯罪社会学两方面确定个人因素与社会因素对犯罪的影响。 李斯特认为犯罪人实施犯罪时的个性是从其个人天资发展而来并由其面临的外界环境所决定的，所以他更加关注社会因素，一切得到加强的社会政策措施都会非常有利于后代的身心健康（P14）。 （三）刑事政策思想 犯罪二元论是李斯特倡导刑事政策的基础所在。社会政策的使命是消除或限制产生

《新刑事诉讼法》办案常用法律条文1

《新刑事诉讼法》办案常用法律条文 （一）简易部分 1、立案 《刑事诉讼法》第107条：公安机关在工作中发现犯罪事实和犯罪嫌疑人。 《刑事诉讼法》第110条：公民报案、控告、举报、扭送或者犯罪嫌疑人自首。 2、不予立案 《刑事诉讼法》第110条：认为没有犯罪事实；犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的。 3、移送案件 《刑事诉讼法》第108条第3款。 4、拘传 《刑事诉讼法》第64条。 5、取保候审 《刑事诉讼法》第65条第1款：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。 《刑事诉讼法》第89条第3款：拘留期间，检察院作出不批准逮捕的，在需要继续侦查，并符合取保候审条件的。 《刑事诉讼法》第96条：嫌疑人被羁押，不能在刑诉法规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的。 6、保证金保证 《刑事诉讼法》第66条。 7、退还保证金 《刑事诉讼法》第71条：在取保候审期间未违反规定，取保候审结束时，退还保证金。包括在撤销案件、判决生效时退还保证金。 8、没收保证金

《刑事诉讼法》第69条第3款。 9、对保证人罚款 《刑事诉讼法》第68条。 10、解除取保候审 《刑事诉讼法》第77条第2款。 11、监视居住 《刑事诉讼法》第72条，患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴女的妇女；系生活不能自理的人的唯一抚养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。 《刑事诉讼法》第89条第3款：拘留期间，检察院作出不批准逮捕的，在需要继续侦查，并符合监视居住条件的。 《刑事诉讼法》第96条：嫌疑人被羁押，不能在刑诉法规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的。 12、解除监视居住 《刑事诉讼法》第77条第2款。 13、拘留 《刑事诉讼法》第80条。 14、延长拘留期限 《刑事诉讼法》第89条第1款：延长一日至四日。 《刑事诉讼法》第89条第2款：流窜作案、结伙作案、多次作案延长至三十日。 15、提请逮捕 《刑事诉讼法》第79条第1款、第2款，第85条。 《刑事诉讼法》第79条第3款、第85条：违反取保候审、监视居住规定予以逮捕。 16、释放

刑事诉讼法重点知识(期末复习)陈光中第六版

第一编 第一章 一、刑事诉讼的特征: 1.刑事诉讼是一种国家活动,是国家机关行使国家刑罚权的活动. 2.刑事诉讼具有特定的任务,即通过刑事诉讼揭露犯罪,证实犯罪,追究犯罪人的刑事责任,惩罚犯罪人,保障无辜的人不受刑事追究.(刑事诉讼中国家权利的动用具有主动性、普遍性和深刻性的特点) 3.刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的,尤其是当事人是刑事诉讼不可缺少的诉讼主体. 4.刑事诉讼是依照法定的诉讼程序进行的. 二、刑事诉讼法的概念 (p8~9) 三、侦查权、检察权和审判权由专门机关依法行使的原则【简答题】法条(3)+主要内容 第4条: 国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。 第290条: 军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。 对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。 军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。 四、以事实为依据,以法律为准绳原则-是处于核心地位的原则 第6条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。 贯彻实行本原则的意义: 1.坚持了以事实为依据,以法律为准绳,就等于抓住了刑事诉讼的关键问题,为 实现刑事诉讼法的任务创造了最根本的条件. 2.坚持这个原则,就可以杜绝”枉”、”纵”现象的发生,提高司法机关办理形 式案件的质量. 五、分工负责,互相配合,互相制约的原则-是协调公、检、法三机关关系的原则 六、检察机关对刑事诉讼实行法律监督的原则的主要内容: (一)对公安机关的立案侦查活动实行监督. (二)对法院的审判实行监督. (三)对执行活动实行法律监督. 七、未经人民法院依法判决不得确定有罪原则 1、称谓:

刑法理论在西方与中方的区别

刑法理论在西方与中方的区别 【论文摘要】西方大陆法系刑法学的主要犯罪论体系基本是以犯罪构成要件理论为基础构建起来的。大陆法系的构成要件理论按照时间的先后和学术的发展进路大概可以分为三个时期：古典派，新古典派和目的主义的犯罪构成理论。英美法系刑法学的犯罪构成理论虽没有那么系统，但总的原则和大陆法系是相似的。本文着重探讨了大陆法系的理论，并和英美法系进行了比较。 一、大陆法系的理论 （一）古典派的犯罪构成理论古典学派犯罪构成理论代表人物是德国著名刑法学家贝林格。他的犯罪构成理论实际上是在刑法上对行为观念的第一种法律表述。贝林格把构成要件看成是法律对具体行为方式的描述，是对客观行为的单纯抽象再现。而自贝林格提出把构成要件作为建立犯罪的中心概念之后，以行为定罪和罪刑法定原则才在刑法理论中有了坚固的理论基础。不过，贝林格早期是把构成要件纯粹看作是客观性质的，即构成要件不包含任何规和主观的要素。对贝林格的观点进行修正的是德国刑法学家麦耶尔。他反对贝林格将构成要件与性绝对割裂开来的观点，认为二者的关系就如同烟与火一样……麦耶尔认为，构成要件不光是行为的模式，同时也是行为的性质的推定模式。他指出构成要件原则上是纯客观的，是没有价值判断

的东西，法律上的构成要件是性的认识根据，所以必须由纯客观、无价值的事由构成。但是在构成要件当中却存在有规的要素和主观的要素，它们是性存在的根据，性以它们的存在为前提。这样，原来构成要件的单纯形式性质就开始与行为的部属性发生联系，原先说中的单纯客观构成要件从此开始向具有某种实质意义的方向发展。 （二）新古典派的犯罪构成理论这一时期的代表人物是梅兹格，其新的犯罪构成理论是在批判贝林格和麦耶尔的犯罪构成理论上发展起来的。麦兹格认为，广义的构成要件是指一切成立犯罪的条件，即可罚行为的整体，包括责任、等属性在，这就“意味着构成要件就是整个犯罪本身”。它把构成要件的涵实际已经扩大到整个犯罪论体系自身了。麦兹格着重的并不是这种广义的构成要件而是仍然专门指狭义的构成要件，而这种容只是被规定在分则条文中。麦兹格此时已经基本跳出贝林格与麦耶的框框，主构成要件是性的实在根据，认为构成要件与性是完全结合在一起的，“实施符合构成要件的行为，只要不存在不法阻却事由，即是行为。从而，记述符合这样的构成要件的行为之刑法上的构成要件，对刑法上重要的行为之性的存在是有极为重要的意义的。即它是性的妥当根据，是实在根据”。不过，麦兹格提出符合构成要件的行为只要不存在不法阻却事由即是行为，构成要件不过是类型，这在某种意义上似乎把构成要件取消了。因为构成要件变成被类型化的的不法构成要件，构成要件符合性就不再是独立的犯罪成立条件。

德国刑事诉讼法修改的特色所在_柴松霞

德国刑事诉讼法修改的特色所在 柴松霞 (天津财经大学法学院,天津300222) 摘 要:自从1877年 德意志帝国刑事诉讼法 制定完成以来,德国刑事诉讼程序的法律和现实已经发生了根本性的变革。百余年来,德国刑事诉讼法的修改呈现出几个特色:一是协商交易的出现;二是注重对被告人的保护;三是证据禁止制度的确立;四是诉讼程序趋于理性化。这些正是德国刑事诉讼法修改的特色所在,其经验对中国的刑事诉讼法改革有重要的启示及借鉴意义。 关键词:德国;刑事诉讼法;修改;特色 DOI编码:10.3969/;issn1674-3687.2011.01.008 中图分类号:DF081 文献标识码:A 文章编号:1674-3687(2011)01 0120 08 德国刑法颁布于1871年,刑事诉讼法颁布于1877年;至2003年底为止,此两法的修正次数已分别高达187次及158次,刑事诉讼法之修正法案所牵涉到的条文数目竟达到2044个。 当德国于1871年统一时,北德联盟作为其帝国的前身不仅早已拟草一部统一的刑事法典,其立法程序甚至已完成三读,只不过新法典尚未施行而已。由于北德联盟在普鲁士的领导下,于刑法施行日期到来之前已变成德意志帝国,所以原来之区域性法典顺势变成德国全国之共同刑事法典。 虽然刑事实体法如此已获得统一之面貌,但法院组织法及刑事诉讼法仍维持其原有之地方性差异。直到1877年初为止,法院组织法及刑事诉讼法才如同实体法一样得到全国性之统一规范基础。1879年 刑事诉讼法典 和 司法制度改革法 生效,这两部法律是刑事诉讼的核心法典。[1] 纳粹时期(1933~1945年),德国刑事诉讼法中的许多法治条款遭到了践踏,人权保护状况十分恶劣。第二次世界大战后,德国在分为德意志联邦共和国和德意志民主共和国的同时,法律也被分为两种。西德的刑事诉讼法在发展的同时,继承和发展了德国刑事诉讼法的历史传统,而东德的刑事诉讼法则体现社会主义类型刑事诉讼法的特点。1991年,随着东、西德的合并,德国再次统一了法律,西德的法律适用于整个德国。百余年来,随着实践和发展的需要,德国对刑事诉讼法不断进行修正,其特色性逐渐明朗、增强。 一、协商交易的出现 德国刑事诉讼中的协商 是上世纪70年代在德国刑事司法实践中产生的一种以终结刑事诉讼程序为目的的程序性结案方式,它又称为协议、谅解,甚至被称为交易。[2]具体来说,协商就是对于一定案件由辩护人、检察官和法官就不起诉或者撤销指控、认定犯罪以及量刑轻重所达成的协议。这种协议可以发生在所有程序阶段,不论是在侦查阶段、开庭审理阶段,还是在法律救济程序中。[3] 其实,德国刑事司法实践中广义的协商制度包括起诉协商和判决协商。起诉协商体现于德国 刑事诉讼法典 第153条第2款、第153a条第2款和第153b条第2款。 其中第153a条最重要,它是1974年德国修 收稿日期:2010-08-25 作者简介:柴松霞(1979-),女,山东青岛人,天津财经大学讲师,法学博士,主要研究方向为诉讼法学。 德国刑事诉讼法之条文总数历年有变化,1877年版本之法典有507个条文;1924年之版本有476条;现今版本则达到698个,这包括1924年以来之增修条文。 Liszt,Fr anz vo n,Das Deutsche R eichsstr afrecht,Berlin:Guttentag1881,S.29ff. 本文讨论的德国辩诉交易,德语表述为Absprachen,字面翻译是 协商 ,在德国的讨论中,基于自白的协商通常被置于德国的辩诉交易制度来讨论,一些文献直接使用Plea Bar ga ining来替代A bspr achen.比如Ber nd Schunemann Zur Entstehung des deutschen P lea Bar gaining F est schrift fur A ndreasH eldrich zum70 G eburtstag H erausg egeben von Stephan L o renz,A l

刑事诉讼法概念比较完整版

刑事诉讼法概念比较完整整理版

————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期： 2

1、自行辩护、委托辩护、法律援助辩护 自行辩护：指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。委托辩护：指犯罪嫌疑人或被告人为维护其合法权益，依法委托律师或其他公民协助其进行辩护。 法律援助辩护：犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。 2、辩护与代理 刑事辩护：指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳或辩解，以保护其合法权益的诉讼行为； 刑事代理：指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。 1、产生根据不同，诉讼地位不同。①参加诉讼是犯罪嫌疑人、被告人委托授权或法院的依法指定，具有独立的诉讼地位，以自己名义进行辩护，②只能是当事人及其法定代理人授权，附属于被代理人的，依被代理人意志从事活动。 2、适用范围和诉讼任务不同。①适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人，承担辩护职能，即反驳控方控诉，证明嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；②适用于公诉案件的被害人、自诉人和附带民事当事人，职责在于维护被代理人的合法权益。 3、权利内容权限不同。①享有法律规定的会见权和通信权、调查取证权等广泛权利，有的权利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的；②享有的权利由被代理人授予，而且不能超过被代理人的权限范围。 3、起诉、上诉、抗诉、申诉 起诉，是指法律限定的国家专门机关或个人向法院提出诉讼请求，要求法院进行审判的活动。 上诉：是指被告人、自诉人及其法定代理人等，不服人民法院所作的第一审判决和裁定，在法定期限内，依法定程序，提请上一级人民法院重新审判的活动。抗诉：也叫抗告，是指人民检察院认为或发现判决和裁定确有错误，而依法要求重新审理的一种诉讼请求。（①按上诉程序提出（抗诉期限）、②按审判监督程序提出（无时间限制）） 申诉：是指申诉权人对人民法院已经发生法律效力的该裁判不服，以书状或者口头形式向人民法院或人民检察院提出的该裁判在认定事实或者适用法律上的错误并要求重新审判的行为。 4、申诉与上诉的主要区别 审判监督程序中的申诉不同于上诉。两者的主要区别有： 1、对象不同。申诉的对象是已经发生法律效力的判决、裁定，而上诉的对象是尚未发生法律效力的一审判决、裁定。

德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用

《德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用》 读书笔记 提纲： 一、追缴的意义、目的、特征和适用前提 （一）先决条件 （二）虽具备先决条件，但不适用追缴的情形（与民法上返还请求权竞合） （三）不适用73条，但特别地适用追缴的情形 （四）（前先的“纯利”原则nettoprinzip）类似于不当得利制度→毛利原则（性质变化了） 二、没收的意义、目的、特征和适用前提 （一）客体 （二）分类：根据目的不同：刑法上的没收、安全上的没收 三、二者的程序与效力 效力：无论追缴抑或没收，处分的命令随判决的生效而生效，相关物或权利就转移给了国家。但二者目的不同： 追缴之目的：剥夺行为人因违法行为（偷窃得手的赃物）或从违法行为所获得的财产收益（如受雇杀手之酬金、斡旋贿赂之佣金等），由此实现犯罪不值得的实质公正，并间接地实现犯罪预防（尤其是预防学习效应）的目的。 没收之目的：剥夺用于准备犯罪之物或行为产物（制造出的毒品、伪币属后者；用于贩卖的毒品、准备使用之武器、消费之伪币赌资是前者）——刑法上的没收以免公众受危险物品（毒品、武器、伪币）的危害——安全上的没收 我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔（涉及民法上的返还请求权而排除追缴） （一）追缴先决条件： 1.实施了符合犯罪构成的违法行为 2.行为人由于行为或者通过行为直接获得了实质上的利益 利益返还的原则，近来采“毛利原则”(不能排除费用成本)，取代了Nettoprinzip。 例子：甲————卖毒品予乙，10万元，甲登门服务（1000元的车马住宿费），在返还该利益时，该成本不能扣除。 立法者的意思，在追缴时也有《民法》第817条第2句法思想的适用（不保护不法原因给付的崇高理念）。即给付人对违法行为应负责任时，其已经做出的给付不能要求返还。即对被禁止的交易的投入，由于没有返还请求权而无可救药（简言之：血本无归）

新刑事诉讼法常用法律条文

新刑事诉讼法常用法律条文 一、立案 第107条公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。（工作中发现）第110条人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。（报案、控告、举报和自首） 第111条人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。（检察院通知） 二、不予立案 第110条人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立

案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。 三、移送案件 第108第三款公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。 四、传唤 第117条第一款对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。 传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。 五、未成年人法定代理人到场 第270条第一款对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是