动产抵押权非经登记不得对抗善意第三人

动产抵押权非经登记不得对抗善意第三人

最高人民法院的权威司法观点认为：《物权法》第188条确立了动产抵押权的登记对抗主义模式，即动产抵押权依当事人之间的书面合同成立，但未经登记，不得对抗善意第三人。具体地说：一是该法条所称的“第三人”，指的是对同一标的物享有物权的人，不包括债权人的一般债权人；二是该法条所称的第三人“善意”，指的是主观上不知情，即根本不知道动产抵押权的存在，而不能解释为“善意无过失”，也就是说只要第三人不知道有动产抵押权的存在，即为“善意”。在理解和适用《物权法》第188条关于抵押权“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定时应着重把握以下两个问题：

一、关于第三人范围的界定问题

按照登记对抗之规则，抵押权设立的效力不得对抗抵押人和抵押权人之外的第三人。该第三人主要是指与抵押财产有利害关系的抵押人以外的人，如自抵押人受领抵押财产的受让人、质权人、抵押人等。界定第三人范围时，应注意第三人应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。这主要是因为：

1、就法律性质而言，物权具有排他性，其效力恒优先于债务人之一般债权，这是民法的基本规则。动产抵押权是物权，其理应优先于一般债权，登记与否不能影响其物权优先效力。

2、就交易风险而言，一般债权人借与金钱系信赖债务人之清偿能力，故应承担不获清偿的风险，否则其为避免不测之害，自应设定担保物权。而且一般债权人与动产抵押的标的物无法律上的直接联系，

不能承认其具有对抗动产抵押的效力。

二、关于第三人是否善意或者恶意的判断标准问题

善意第三人是指在自抵押人处受让抵押财产或设定质权并转移占有等时，并不知道该财产之上已存在有抵押权人的抵押权的受让人、质权人等。这里的善意应是指主观上不知情，即根本不知道动产抵押权的存在，而不宜理解释为“善意无过失”，否则无异于要求所有参加动产交易之人均须注意该动产是否已经有担保权的存在，如果这样要求，对于动产迅速流转及安全影响甚大。因此，只要第三人不知道有动产抵押权的存在均可，第三人是否出于过失则在所不问。

但是，第三人不知情如处于重大过失，就应理解为属于恶意。恶意第三人是指在抵押人处受让抵押财产或设定质押并转移占有等时，明知或者应当知道该项财产之上已存在有抵押权人的抵押权的第三人。因未办理登记手续这些财产所设定的抵押权并没有公示该抵押权的设立的方式，所以，所谓恶意第三人的明知或者应当知道主要是针对抵押人与抵押权人之间的抵押合同而言的。

作者北京市惠诚律师事务所律师张学增

善意取得的抵押权得对抗所有权保留

善意取得的抵押权得对抗所有权保留 李斯武孙国祥[案情] 山东某机械公司与江苏某纺织公司2005年8月签订一保留所有权的买卖合同：纺织公司以49万元购买机械公司50台织机;机械公司在纺织公司预付10万元货款后发货，余款在货到后三个月内付清;货款付清前，织机所有权保留。2005年9月，机械公司在纺织公司仅支付2万元货款的情况下将50台织机及发票交付纺织公司，而纺织公司一直没有支付余款。2005年12月，纺织公司以上述织机为抵押向银行贷款30万元并办理了抵押登记。2006年6月，纺织公司因未按期还贷款被银行起诉，要求对抵押物优先受偿。机械公司知情后，以有独立请求权的第三人的身份要求返还织机。 [分析] 是支持银行抵押权，还是支持机械公司所有权保留，有两种针锋相对的观点：观点一，银行抵押权无效。按照所有权保留的买卖合同，织机的所有权仍然属机械公司，纺织公司无权将织机抵押银行。皮之不存，毛将焉附?即使抵押已经登记，仍然是无效的。观点二，银行抵押权得对抗机械公司所有权保留。机械公司设定所有权保留后未进行公示，银行在没有任何过错情况下取得织机抵押权，属第三人的善意取得，应该保护。

由于既加速资金融通和商品流通，又保障交易安全，“分期付款、所有权保留”交易模式勃兴，然而我国仅在《合同法》第一百三十四条及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释第八十条原则规定了所有权保留制度，至于所有权保留的成立要件、公示方式等有待明确。 本案争议的焦点是如何平衡出卖人的所有权保留和善意第三人取得的动产抵押权，兼顾交易的安全和效率。笔者同意后一种观点，理由如下： 首先，所有权保留和抵押权一样，属广义的担保物权。所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据当事人约定或法律规定，买受人先占有、使用财产，但是在当事人约定的条件(通常是价款的部分或全部清偿)成就前，出卖人仍然保留财产所有权，直到条件成就时，所有权才转移。所有权保留表面看来是附条件的所有权转移，实则具有担保合同履行的担保物权属性，即在买受人未履行合同义务(成就所附条件)前，出卖人保留所有权，促使买受人积极履行合同义务。 其次，所有权保留必须公示，否则不得对抗第三人。一方面，所有权保留既然具有担保物权属性，就必须遵循物权法的基本原则——公示原则，即所有权保留的设定必须以一种公开的、可以让人从外部查知的方式展示，以维护整个社会交易的安全;另一方面，所有权保留的明显特征是所有权与占有权分离，即买受人占有财产却不享有所有权，而出卖人不占有所有权却享有所有权，这种财产的实际权属状态与外在表象不一致，要求所有权保留的设定必须公示。需要强调的是，本案中织机属动产，其所有权公示方式为占有，然而在所有权保留的买卖合同中，由于实际占有织机的是纺织公司，真实享有所有权的机械公司必须以更高效力，至少是同等效

动产抵押登记书

动产抵押登记书编号:

动产抵押登记须知 为了您的合法权益能够得到充分的保障，请在填写登记书前仔细阅读以下内容，并在须知后签字确认。（该须知和《动产抵押登记书》双面打印） 一、申请人须使用标准A4纸张、黑色钢笔、签字笔填写或打印登记书。 二、申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效。登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致。 三、《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 四、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定下列动产不得抵押： （一）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （二）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （三）依法被查封、扣押、监管的财产； （四）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 五、《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（四）生产设备、原材料、半成品、产品。 六、《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 七、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第二条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门(以下简称登记机关)办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 本办法所称工商行政管理部门，包括履行工商行政管理职责的市场监督管理部门。 八、《动产抵押登记办法》第三条动产抵押登记的设立、变更和注销，可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理，也可以由抵押合同双方共同委托的代理人到登记机关办理。 当事人应当保证其提交的材料内容真实准确。 九、《动产抵押登记办法》第四条当事人设立抵押权符合本办法第二条所规定情形的，应当持下列文件向登记机关办理设立登记： (一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记书》； (二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； (三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 十、《动产抵押登记办法》第六条抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容需要变更的，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理变更登记： (一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记变更书》； (二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； (三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 十一、《动产抵押登记办法》第七条在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定担保物权消灭的其他情形下，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理注销登记： (一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记注销书》； (二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； (三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 十二、《动产抵押登记办法》第十条有关单位和个人可以登录企业信用信息公示系统查询有关动产抵押登记信息，也可以持合法身份证明文件，到登记机关查阅、抄录动产抵押登记档案。 抵押人：（公章）抵押权人：（公章）代理人签字：代理人签字： 年月日年月日

善意第三人答辩状

善意第三人答辩状 答辩状【1】 乾县人民法院梁村审判庭收到贵庭 2014 年 12 月 16 日送达的传票，民事诉讼副本后，现就有关事宜答辩如下：答辩人，男，汉族，19 年月日出生，陕西乾县王村镇张留村村民，住乾县王村镇张留村，系诉状中第三人，因辩：答辩请求：请求驳回原告的诉讼请求事实及理由： 1.原告确定被告张留村委会的法人代表人说系张冠李戴、欺骗法庭的做法。 主任，我村村委会的主任是任该村村主任一诉王村镇张留村村民委员土地承包纠纷一事，提出如下答是张留村书记，并不是村，这是众所周知的。 根据《村民委员会组织法》第六条规定村民委员会由主任、副主任和委员组成，根本没有书记一职。 并且村民委员会是农村基层自治组织，并不具有法人主体资格，所以也不存在法人代表这一说法。 因此，既不是张留村的村主任，也不是张留村的法人代表，没有代表张留村村委会参加诉讼的主体资格。 有目的地。 这是与今天在这里冒充村主任是二人在这里进行的双簧表演。 2.我从村委会承包集体土地是符合法律规定的。 是善意取得的土地承包权，将我作为第三被告是毫无道理的，

你是硬把狗腿往狼腿上拉。 你和我是隔席搭不上话的，真实无稽之谈。 承包 10 余年来从未有村民或者村镇干部找我归还土地，因此，不存在原告所说的承包期间镇村干部不断找我要求归还土地，遭我拒绝一说。 具体原因如下：在 2006 年国家还未取消农业税之前，因我张留村以为主要成员的村委会给村民下达的摊派提留太重，造成村里大片土地 2-3 年无人耕种，茅草长的一人多高，有的群众宁愿一亩倒贴一袋肥料让别人去种地也无人愿意耕种。 当然了种地的人是要承担税费及各种摊派的。 也下台了，但给群众一年乱摊派的 500 斤小麦、300 斤玉米(每人)卖掉的钱干什么了? 至今未有合理答复。 但是为了完成各级税费及摊派任务，新一届村委会召开村民大会，全体村民一致同意将因上述原因无人耕种的土地进行集中，连同原农场地一并向外承包，承包费由村委会规定每亩 90 元，这些地先由本村村民承包，一年后把过去的小块荒芜变成大片荒芜，也不向村委会缴纳承包费，村委会又将土地从手中收回，再次向外公开承包。 在这种情况下仍然无人承包，在这个期间你干什么去了?我在背地里说了一句闲话，我想承包这块地，话传到村干部耳朵里，原书记委派原村主任亲自到我家让我承包这块荒了几年无人耕种的土地，我于 2002 年 11 月 8 日与张留村村委会协商，在双方自愿的情况下达

全国司法考试真题卷三(不定项选择题)

全国司法考试真题卷三（不定项选择题） 点击查看：中国普法网2014国家司法考试真题汇总《各卷》 三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。 （一） 张某、方某共同出资，分别设立甲公司和丙公司。2013年3月1日，甲公司与乙公司签订了开发某房地产项目的《合作协议一》，约定如下：“甲公司将丙公司10%的股权转让给乙公司，乙公司在协议签订之日起三日内向甲公司支付首付款4000万元，尾款1000万元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司从某国土部门购买A地块土地使用权。如协议签订之日起三个月内丙公司未能获得A地块土地使用权致双方合作失败，乙公司有权终止协议。” 《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4000万元首付款。张某、方某配合甲公司将丙公司的10%的股权过户给了乙公司。 2013年5月1日，因张某、方某未将前述4000万元支付给丙公司致其未能向某国土部门及时付款，A地块土地使用权被收回挂牌卖掉。 2013年6月4日，乙公司向甲公司发函：“鉴于土地使用权已被国土部门收回，故我公司终止协议，请贵公司返还4000万元。”甲公司当即回函：“我公司已把股权过户到贵公司名下，贵公司无权终止协议，请贵公司依约支付1000万元尾款。” 2013年6月8日，张某、方某与乙公司签订了《合作协议二》，对继续合作开发房地产项目做了新的安排，并约定：“本协议签订之日，《合作协议一》自动作废。”丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》：“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。 请回答第86—91题。

经济法考试资料(专业讲义)第09讲_不动产登记制度、动产的买卖、动产的抵押和质押

考点03：不动产登记制度（★★★）（P46） 1.首次登记 不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。 2.变更登记 变更登记，是指不动产登记事项发生不涉及权利转移的变更所需进行的登记。下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：（1）权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的； （2）不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的； （3）不动产权利期限、来源等状况发生变化的； （4）同一权利人分割或者合并不动产的； （5）抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的； （6）最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生变化的； （7）地役权的利用目的、方法等发生变化的； （8）共有性质发生变更的； （9）法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形。 3.转移登记 转移登记，是指不动产权利在不同主体之间发生转移所需进行的登记。因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记： （1）买卖、互换、赠与不动产的； （2）以不动产作价出资（入股）的；

（3）法人或者其他组织因合并、分立等原因致使不动产权利发生转移的； （4）不动产分割、合并导致权利发生转移的； （5）继承、受遗赠导致权利发生转移的； （6）共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的； （7）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转移的； （8）因主债权转移引起不动产抵押权转移的； （9）因需役地不动产权利转移引起地役权转移的； （10）法律、行政法规规定的其他不动产权利转移情形。 4.注销登记 不动产权利消灭时，需要办理注销登记。有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记： （1）不动产灭失的； （2）权利人放弃不动产权利的； （3）不动产被依法没收、征收或者收回的； （4）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的； （5）法律、行政法规规定的其他情形。 5.异议登记 （1）更正登记 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 （2）异议登记 如果不动产登记簿记载的权利人不同意更正，利害关系人可以申请异议登记。

不动产抵押登记的风险点及防范

不动产抵押登记的风险点及防范 一、概念定义 不动产抵押是指以不动产为抵押标的物而设立的抵押。 不动产抵押登记是抵押双方当事人为使抵押成立而在不动产登记部门依照法定程序履行的法定行为。 二、背景介绍 天津市各区县不动产统一登记工作是从2015年11月30日开始全面启动的。由于机构、编制、人员等因素，目前我所在的不动产登记中心仅受理辖区土地及房屋登记，其他不动产权登记不在本次讨论的范围内。 抵押登记是不动产登记工作中非常重要的一环。近年来，在银行贷款规模增涨，民众融资担保意识不断增强，投资股市未达到预期收益等诸多因素影响下，越来越多的民众将自己的房屋土地做抵押、贷款，抵押登记的工作量也在不断增加。 《物权法》第二十一条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。可以说，不动产登记工作是一项承担着诸多风险和责任的工作。 三、风险点 （一）未成年人作为抵押人进行登记的风险 法律规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。但实务中，遇到未成年人作为抵押人，其利益遭受损失的情况，给登记带来一定风险。 （二）一物多抵的风险

一物多抵有两种情形，一是重复抵押，又称顺位抵押。二是余值抵押，也称残值抵押。现实中，不仅存在被担保债权数额超过评估价值的情况，也存在评估价值远远超过其市场价值的情况，一旦抵押人到期无法偿还借款，涉及抵押物处置，登记部门也会有责任。 （三）个人之间抵押不予登记的风险 许多登记机构对个人之间抵押一般不予登记，有可能面临消极不作为的风险。 （四）闲置土地抵押登记的风险 按照《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地根据闲置原因不同，被分为因国有建设用地使用权人和因政府原因造成的闲置。作为登记部门是无法对土地闲置和闲置原因做出认定的，这给登记工作带来了风险。 四、防范措施 （一）针对未成年人作为抵押人进行登记的情况。 应要求监护人出具为未成年人利益而设定抵押的承诺，注意审查抵押目的、贷款用途。如果监护人申请个人住房贷款，用于为未成年人购买房产而设定的抵押，可认为是为未成年人利益设定的抵押，可接受此类抵押物。如果是为第三人提供担保，则一般认定有损害未成年人利益的可能，不宜登记。 （二）针对一物多抵的情况。 实务上评估报告不作为登记要件，即使被担保债权数额超过评估价值，只要基于双方合意，抵押权人提供知悉函，登记机构没有理由拒绝受理。但如果评估价值明显超过市场价值，而且是反复多次抵押，由于缺乏指导性办法，受理时还是应当严格审查谨慎办理。 （三）针对个人之间抵押不予登记情况。 从法无禁止即可为的角度来说，《物权法》、《担保法》、《房地产管理法》中

善意取得制度适用范围新探

善意取得制度适用范围新探 善意取得制度适用范围新探 福建省永春县人民法院 张燕妮 善意取得，亦称即时取得，是指无处分权人擅自处分财产权于第三人，如第三人在有偿取得该财产权时出于善意，即依法取得该财产权。善意取得包括财产权的取得与他物权的设定两个方面。这里所说的他物权，仅限于担保物权。 善意取得制度，是民法物权中的一项重要制度，对于促进和保护交易安全，维护市场经济秩序起着积极作用，因而为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，其中对于善意取得适用范围这一问题探讨中，我国传统理论仅限于动产且界定不明确，而对于动产担保物权及债权可否适用善意取得制度较少涉及，故有必要以其进行阐述与探讨。 一、善意取得制度及其适用范围概说 （一）善意取得制度的存在基础 善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则，所有人将自己之财产让与他人占有的，只得向占有人请求返还原物，如占有人将财产转让给第三人时，所有人不得请求第三人返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。

① 立法者缘何设立善意取得制度？法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题，理论界一直存在争议，各种学说莫衷一是。主要有这几种观点：（1）即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利，完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。（2）权利外像说。该理论认为依物权公示主义，凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。（3）权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能，因而善意受让人取得权利。（4）占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。（5）法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。②上述学说尽管角度不一，但其基本立场均是为了维护交易。本文采用占有效力说，认为占有之公信力是善意第三人与无处分权人进行交易的法律基础。 善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中，有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利，有谓所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益。”同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，总之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让

(完整版)善意第三人的理解

法律对善意第三人的保护 善意第三人，即：该第三人不知道法律关系双方的真实情况，在合法交易中，不知情的，已经办理了登记的权利人。 善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 实际生活中商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权，也很难进行查证。且在商机万变的信息时代中，一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，是不太现实。如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不安全，法律为了避免这些不安全因素的干扰规定了善意取得制度。 《物权法》 第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。它是均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度，首先它在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权安全。其次它侧重维护善意受让人的利益，促进交易安全。当所有权人与善意受让人发生权利冲突时，应当侧重保护善意受让人。这样有利于维护交易的安全，还有利于鼓励交易。这种情况下，对所有权人利益的限制，我们可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务，而使他承担相应不利后果的责任 例子 设甲欠乙10万元，以自己所有的房产为乙设立抵押，但没有办理登记。抵押期间，甲未经乙的同意，以9万元的价格擅自将房产卖于不知该房产已设有抵押权事实的丙，并货款两讫，乙几天后知晓此事诉至法院，称自己不同意甲出卖该房产，主张甲与丙的买卖无效。 法院对于乙的请求不予支持，因为乙的抵押权由于没有办理登记，所以不得对抗不知情的善意第三人丙。 此案中，丙就是第三人，并且是善意第三人。如果丙在买甲的房产时知道该房产设有抵押权并购买，那么他主观上就属于恶意，而此时法院就会支持乙的请求，保护乙的抵押权。

2016年司法考试民法基础知识：善意取得

2016年司法考试民法基础知识：善意取得 2016年司法考试民法基础知识：善意取得。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 （1）概念 善意取得亦称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。此处的善意第三人即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人。 （2）构成要件 A、可以是动产和不动产 △注意：动产必须是占有委托物--自愿（基于合同、共有关系而丧失占有）占有脱离物--遗失物、盗窃物（原则上不适用善意取得） △所有权人（遗失人）有权选择 a、主观标准，2年（除斥期间）内，自知道或者应当知道之日起算，从第三人处可以索回自己的遗失物 (a)原则上是无偿取回 (b)第人三自拍卖、有经营资格的出卖人处取得，所有人返还价金后取回 b、直接要求物权处分人赔偿--注意这里的诉讼实效问题（两年） B、占有人、名义登记人实施无权处分行为 C、第三人为善意 D、第三人支付对价---受让价格合理

E、第三人取得动产占有或者变更不动产登记----已经交付或者登记 （3）善意取得的法律效果 A、在原权利人与受让人之间，原权利人丧失标的物所有权，而受让人则基于善意取得制度而获得标的物所有权。 B、在让与人与受让人之间，让与人与受让人基于有偿法律行为而发生债的法律关系，在受让人获得标的物所有权以后，应当承担向让与人支付价款的义务，而不能根据让与人无权处分而拒绝支付价款。法律敎育网 C、在原权利人与让与人之间，由于善意取得的法律效果是所有权发生转移，因此原权利人无权要求让与人返还原物，只能要求无权处分人承担赔偿责任，也可以要求让与人返还不当得利。【历年真题】：2004-3-7 、2008-3-13 （4）根据《物权法》的规定，在理解善意取得制度时，应当注意以下几点： A、除了动产可以适用善意取得制度外，不动产上也可以适用善意取得制度。当然不动产的善意取得以登记为要件。 B、拾得遗失物、赃物不能适用善意取得制度。漂流物、隐藏物、埋藏物适用同样规则。 C、善意取得不但适用于所有权的取得，也适用于他物权的取得。因此建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权也可以善意取得。 D、受让人无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制度。 （5）总结归纳：民法中的善意第三人保护规则 A、善意取得

主债权及不动产抵押合同协议(建委用版本)

抵押人：（以下简称甲方） 证件类型：证件号码： 地址：电话： 抵押权人：（以下简称乙方） 证件类型：证件号码： 地址：电话： 甲、乙双方为向不动产登记机构申请设立□抵押权登记□抵押权预告登记□预购商品房抵押权预告登记，经协商一致，订立本合同。 第一条主债权详情 1、主债权金额及币种： 2、债务履行期限： 第二条抵押详情 1、□不动产所有权证号： 或□不动产预告登记证明号（预购商品房预告登记证明）： 2、抵押不动产坐落： 3、抵押不动产建筑面积： 4、被担保主债权金额： 5、担保范围： 6、债务人： 7、备注： 第三条特别约定 1、甲、乙双方共同确认：本合同仅为甲、乙双方向不动产登记机构申请办理□抵押权登记□抵押权预告登记□预购商品房抵押权预告登记之用的主债权及抵押合同。除双方另有约定外，不作他用。 2、甲、乙双方共同承诺：本合同填写的内容真实、准确。如有虚假，双方自行解决争议并愿意承担申报不实的法律责任。 3、本合同未尽事宜由甲、乙双方另行约定。 第四条其他 1、本合同与甲、乙双方及相关当事人签订的相关合同具有同等法律效力。如其他相关合同与本合同存在冲突、矛盾的，以本合同为准。 第 3 页共 3 页

2、本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。 3、本合同一式__________份，甲方__________份，乙方__________份，不动产登记机构存档__________份。 甲方（签字或公章）：乙方（签字或公章）： 代理人：代理人： __________年__________月__________日__________年__________月__________日 说明：1、该示范文本仅供抵押人及抵押权人参考使用。 2、□处由甲、乙双方勾选确认。 第 3 页共 3 页

2020司法考试民法考点：善意取得与拾得遗失物

2020司法考试民法考点：善意取得与拾得遗失物 2016司法考试民法考点：善意取得与拾得遗失物 一、善意取得 (一)概述 1.盗赃、遗失物等原则上不适用善意取得 2.债权不存在善意取得，股权和票据权利可以善意取得(名义股 东处分行为;股权二卖) (二)不动产所有权善意取得要件 1.不动产登记簿出现权属登记错误 2.不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分 3.第三人受让时为善意 PS:不动产登记簿上有异议登记(15天未起诉的除外)、预告登记、抵押登记，第三人不得主张为善意 4.第三人以合理价格受让(包括互易、抵债) 5.办理了过户登记 (三)动产所有权善意取得要件 1.须为占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有 PS:下列动产不适用善意取得 (1)占有脱离物，如遗失物、盗赃(因欺诈、胁迫而移转占有的动产即使属于赃物，也不属于盗 赃，可适用善意取得) (2)货币

(3)禁止流通物 2.动产占有人(直接占有或者接间接占有)实施无权处分 3.第三人受让时善意 4.合理的价格受让 5.完成交付(不可以是占有改定) (四)担保物权的善意取得 1.善意取得质权、抵押权，不要求“以合理的价格受让” 2.不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件;动产抵押权的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件 3.占有改定不能设置动产质权 4.留置权的善意取得不以无权处分为前提 (五)占有脱离物原则上不可以善意取得 物权法107： 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 PS:无价记名证券不适用107条 占有脱离物可以善意取得留置权和当铺质权 (六)善意取得的法律效果 物权法108： 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

物权法规定的动产抵押范围

一、物权法规定的动产抵押范围 1、飞机、船舶、汽车等特殊动产。这类动产的特殊性在于其权属状态以登记而确定，其交易也须进行过户登记。故而有人称其为类不动产，亦可称注册不动产。对这类动产强制登记是国家对那些流动性强、价值较大的动产进行行政管理的需要。对其自可象不动产那样可通过登记来实现抵押的公示效果。 2、企业之机器设备、农业用具、牲畜。这类动产是企业或农人生产所必须，只能设立抵押之担保方式。因而，我觉得对此类动产应当分别设立专门的登记制度及登记机关。应该说，对这种动产进行专门的抵押登记，规定第三人的查询义务，比较便于第三人掌握。且这几类动产流动性小，采登记制度不会对交易之顺畅产生太大影响。但需说明的一点是，可抵押之牲畜应仅限于生产性牲畜，而对于羊、猪、鸡、鸭之类不具生产力者，则不应允许设立抵押。 3、企业之产品、材料等动产。此类动产因其流动性较大，允许设立抵押显然不利于对抵押权人及第三人利益的保护。而采取登记制度，规定第三人的查询义务、又势必影响交易的正常进行。因而，此类动产不应允许单独设立抵押，但可与企业其他财产一并设立浮动担保。 二、动产抵押进行登记需要的材料 动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理，也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。

当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件： 1、抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》； 2、抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。 委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。 三、动产抵押期限 1、抵押权是有期限的，但抵押期限应由法律作出明文规定。就抵押权而言，意味着抵押一旦设立，抵押人就得听任抵押权人的摆布，完全失去了自我保护和救济的条件，而债权人则可高枕无忧，甚至怠于行使权利，损害抵押人利益。这对抵押人是不公平的，所以当事人不得约定抵押权的存续期间 2、从抵押权设立的目的来看，它是用来担保债权得以实现，而债权是有期限的，要求抵押权无期限显然显失公平；其次，从对抵押物的利用效率上看，抵押权的无期限性将会极大的影响抵押人对抵押物的利用，从而最终影响抵押制度的健康发展。 3、抵押权从性质上讲是担保物权，它应具备物权的根本特征，按照一般担保理论，抵押权消灭的事由主要有四种，即主债权消灭、抵押人放弃抵押权、抵押物灭失和抵押权实现。 4、担保法第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定对抵押权效力存续期限作了明确规定。依此规定，只要债权存在，抵押权就存在；债权消灭，抵押权才消灭。抵押担保的债权因清偿、提存、

动产抵押登记流程

一、动产抵押登记流程法律规定 １、企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称登记机关）办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人 ２、动产抵押登记的设立、变更和注销，可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理，也可以由抵押合同双方共同委托的代理人到登记机关办理。 二、动产抵押登记材料 （一）抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记书》； （二）抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； （三）抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 三、动产抵押登记载明内容 （一）抵押人、抵押权人名称（姓名）、住所地等； （二）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （三）被担保债权的种类和数额； （四）抵押担保的范围； （五）债务人履行债务的期限；

（六）抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的姓名、联系方式等； （七）抵押人、抵押权人签字或者盖章； （八）抵押人、抵押权人认为其他应当登记的抵押权信息。 四、动产抵押登记流程 １、客户审核 严格按照ＸＸＸ借款客户审查标准考察客户，符合借款条件的客户考虑办理动产抵押。 ２、抵押物调查 客户经理及风控部对借款客户抵押物进行审查，查询抵押物是否足值、是否存在抵押、查封等情况，抵押物达到要求的，进行动产评估。 ３、评估 动产抵押需提供评估报告，对于符合ＸＸＸＸ借款标准的客户，由指定评估公司进行动产评估，评估公司会在２－３个工作日内出具评估报告，评估费由客户支付。 ４、准备所需资料 动产抵押需向工商局提交以下材料，需提前准备。 （１）双方签字或盖章的动产抵押登记书附动产评估明细（一式三份）；

股权转让中第三人善意取得的构成要件

股权转让中第三人善意取得的构成要件 《公司法》第32条规定了股权善意取得制度，该条第三款规定股东姓名或者名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。《关于适应<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（三）》第27条第1款规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前款规定”。根据上述法律规定，股权的善意取得应当具备的要件包括： 一、在股权处分的外观上是无权处分。无权对股权进行处分是构成善意取得的前提条件，只有在无权处分的情况下才有善意取得的问题，如果有权处分就不存在善意取得的问题了。在转让方与受让方签订股权转让协议时，股权就已经转让到受让方，从此时起受让方是股权的真实权利人，原股东已经丧失了对股权的处分权，如果进行处分，属于无权处分的行为。原股东在对股权无权处分的情况下处分了仍然登记在其名下的股权，这时就产生了善意取得的问题。 二、第三人受让股权必须出于善意。根据公司法第32条的规定，当在股权登记没有变更的情况下，根据商法的外观主义原则和公式原则，第三人依据对登记内容的信赖，可以合理地相信登记的股东就是真实的股东，可以与之进行股权交易，未登记股东不得主张股权转让无效。股权登记虽然不是设权性登记，但可以保护善意第三人基于对登记的信任所产生的信赖利益，此种善意必须是第三人依据登记相信登记股东为股权的实际权利人，如果其在接受股权转让时知道该股权已经转让的真实情况，就不存在善意取得了。 三、第三人必须支付了合理的对价。设立善意取得制度是价值衡量的结果，因此只有善意第三人支付了合理的对价，其利益才需要优先于受让方之前得到法律的

善意取得与无权处分

无权处分和善意取得的冲突与协调 ◇杨文学 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 我国合同法第五十一条规定了无权处分制度，而物权法则确立了善意取得制度。在无权处分与善意取得两种制度之间存在利益选择及适用上的矛盾。笔者认为，唯有将无权处分与善意取得制度更好地协调，才有利于把握财产所有权人与善意第三人之间的利益平衡。 无权处分与善意取得的冲突 我国合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条为我国合同法关于无权处分的规定。由此可见，当无权处分人与相对人的合同被宣布无效时，无权处分相对人的权利受到了极大的限制，而且即使为了达到权利平衡引入善意取得制度对相对人的利益加以保护，也不能达到预期的效果。因为在民法理论上，善意取得制度的适用应以合同有效为前提，可以说合同法第五十一条与善意取得制度的立法宗旨完全违背，也导致了民法体系在这一问题上的直接冲突，也使司法实务界面对此类纠纷时存在不同的处理标准。 无权处分与善意取得之间的冲突究其实质是原财产所有权人与善意第三人之间的利益冲突，涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易动的安全保护的取舍。因此，权衡处分人、原财产所有权人、善意第三人之间的利益关系，维护原财产所有权人的利益表现为一种公正，维护第三人的利益则表现为一种安全秩序。当标的物被第三人善意取得后又经过数次交易，如果此时仍抱着维护原财产所有权人的权益不放，则不仅善意第三人的利益不仅得不到保护，更会使数个乃至整个交易秩序处于不安全状态，这

浅析不动产抵押的权利构成及保护措施

浅析不动产抵押的权利构成及保护措施 [摘要]随着我国经济发展，不动产的买卖、租赁、抵押在国民经济生活中扮演着重要的角色，而由于不动产抵押的特殊性，牵扯债权人与债务人以及第三方三者之间的权利义务分配，一直备受关注。文章试图从法条入手，通过简单的比较法研究对不动产抵押的权利构成进行分析，并提出保护措施。 [关键词]不动产抵押；处分权；抵押登记；善意取得 我国《物权法》对于抵押权、抵押登记和抵押期间转让抵押财产均做出了明确规定，但在司法实践和实际处理中，第三方在不知其所购房屋是否已设置抵押的情况下与抵押人签订的买卖合同的效力如何确立尚不明确。在无法提前预知的情况下，第三方权利难以得到保护；而同时，债权人对不动产抵押物的处分权尚不明确，又导致大量抵押中的不动产闲置，本文针对不动产抵押中的权利构成进行探讨。 一、定义 对于不动产的定义，《物权法》并没有具体指出，仅在第187条中罗列了以下几项，规定了必须办理不动产抵押登记的财产：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建筑用地；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地；（4）正在建造的建筑物。然而根据此条我们只能知道这些是可抵押的不动产，却无法反向论证不动产仅包括以上财物。根据国外立法例，不动产除包括土地房屋外还包括地上生成物、特殊用途的建筑物等。[1]这几项是可以归纳进“土地附着物”一项中，还是当做我国《物权法》规定的疏漏对本文所讨论问题影响不大，但是也从一个方面反映出我们《物权法》尚有值得推敲和补充的空间。为回避这一问题、简化讨论内容，本文所讨论的不动产抵押问题，仅按照传统的不动产即土地和建筑物的定义来理解。 抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或者第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现为抵押合同。[2]而依抵押行为而设立的抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的不动产或者财产权利，优先偿清其债务的权利，是一种担保物权。或者说，抵押权就是债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益，而供担保之物（原则上为不动产），于债务不履行时，得就其卖得价金受清偿之担保物权。[3] 不动产的抵押行为和普通抵押行为一样，至少涉及抵押人和抵押权人，一般会有第三方介入。那么在抵押行为中，三方的权利构成是怎样呢？ 二、不动产抵押中抵押权人之权利 我国的《物权法》第179条明确规定：“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，债权人有权就该财产优选受偿。”可见抵押的目的在于担保债的履行，而不在于对于物的使用和收益。 《物权法》针对抵押权人所享有权利的条款有以下几条： 第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”本条第二款还规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外。” 第193条：“抵押人的行为足以使抵押物财产价值减少的，抵押权人有权要

动产抵押登记的公示效力

动产抵押制度是目前现代化国家都已普遍确立的一种担保制度。我国1995年通过的《担保法》将其确立为我国一种基本的担保方式。动产抵押权作为一种担保物权，不移转占有性是动产抵押的生命力所在，但也正是这一特性给动产抵押在理论构建和实践运用中带来了无可回避 一、问题的提出虽然动产物权存在、变动应以占有为公示，但因动产抵押的设立并不移转物之占有，因而无法以此方式为公示。所以各国普采登记以为公示，未经公示登记，抵押权不能成立（登记生效主义），或抵押虽可成立，但无法对抗第三人（登记对抗主义）。而只要进行了登记，便可产生对抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售该抵押动产后，第三人仍应受该动产已为抵押之瑕疵，抵押权人于债务人到期未清偿债务时，可依物权之追及 动产抵押登记的目的当然在于维护物权变 动的公示原则，向社会公开物之抵押状态，以保护交易中的善意第三人，使其免受不测的风险。然而，此登记真能达到立法者所期望的公示目的吗？就动产而言，从一般的交易习惯出发，各国法律都已认可了权利自动产交付之日起转移，不以登记为公示。因而法律规定动产抵押以登记为公示便使得动产交易与动产抵押在公示方式上产生了差异。那么，在这种差异下，动产抵押的公示效果如何呢？若甲将金表向丙进行抵押，并向登记机关进行了登记，然后再卖给乙，此时，依动产抵押之公示原则，丙既已将金表进行了抵押登记，便算是对包括乙在内的第三人进行了公示，从而应享有对抗第三人之权利，因而仍可以追及乙主张对该金表的抵押权。但因甲仍占有该金表，依动产交易的公示原则，乙基于甲之占有而信其为该金表的完整所有权人，从而与之为买卖应受公信力保护，从而应取得该金表之无瑕疵所有权，因为此时甲对金表之所有权从占有公示角度看，并没有任何瑕疵。此时，动产抵押的登记对抗效力便与第三人（乙）之善意取得效力产生了冲突。其结果是第三人（乙）无法受到公信力（善意取得）的保护。这对乙显然不公平。因为，一方面，这有违于动产交易公示所具有的公信力原则。动产交易以占有为其公示，乙基于甲占有金表而与其交易自应受公信力的保护。另一方面，法律对乙善意取得的要求仅仅是甲占有金表及乙属于善意，并不以乙查阅该金表是否已登记为必要条件。既然如此，丙对金表的抵押登记便不可能对乙产生任何的公示效果，也就是说，这种登记并没有起到将金表之抵押状况公之于众的目的，并没有产生使乙知道该金表已经抵押的现实可能。而以这种不可能产生公示效果的登记来使动产抵押权具有了公示对抗效力，显然有违公示原则保护善意第三人的基本目的。要想使这种登记具有公示效果，除非在法律上强行规定动产购买人有查询登记义务。然“动产买卖实乃日常必要之事，经常查阅登记薄非但耗神费力，一般交易行为亦必深受妨害”。无论从交易习惯上看，还是从法律关于动产交易的规定上看，我们均不应当为第三人设定查询义务。既然不能为第三人设定查询义务，动产抵押登记便不可能起到真正的公示效果。而究其原因，则正在于动产买卖 不登记不得对抗第三人，已登记便可对抗第三人已 经成为我国目前物权立法上的固定模式，人们也想当然的形成了这样一种固定思维，而似乎忽略了这一模式背后的实质目标。以上问题从理论和实践操作上对动产抵押以登记为公示的合理性以沉重一击，并且对动产抵押制度本身提出了挑战。那么，我们是否可因此而取消动 综观各国立法，动产抵押制度已是目前各国普遍确立的制度，并已在 现实社会中起着越来越大的作用，这是无可否认的历史事实。而且，各国均已规定了登记制度以使动产抵押得以公示，从形式上满足了公示原则。但动产抵押与动产交易在公示方式上的不一致使动产抵押的公示效果并未达到。但如果仅以此为由便否认动产抵押的存在，显然有悖于社会经济生活的实际要求。因此，我们说，既然动产抵押制度的存在己经成为历史必 二、国 外对此问题之解决及我国立法之检讨（一）国外对此问题的解决。西方发达资本主