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无权处分与善意第三人的保护

内容提要: 针对无权处分行为,我国《合同法》第 51 条从合同关系的角度作出了规范,而《物权法》第 106 条从物权变动的角度对其做出了规定,二者的上述规定存在一定的冲突和矛盾。应该在受让人是善意的情况下,优先考虑是否符合《物权法》第 106 条的构成要件,如果完全符合该条确定的构成要件,应直接适用善意取得,认定该交易是有效的。

一、问题的提出——现行法律中无权处分制度和善意取得制度之间的矛盾

无权处分,是指行为人没有处分权而处分他人的财产。换言之,就是行为人无处分权而从事了法律上的处分行为。《合同法》第 51 条规定: “无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”从该规定可知,在无权处分人与相对人订立了处分他人财产权的合同(简称为无权处分合同)后,该合同性质上属于效力待定合同,其效力取决于真正权利人对此是否追认或履行期限届满前处分人是否取得该标的物的所有权。同时,依反面解释,如果无权处分人没有在履行期限届满前未取得处分权,权利人又不予追认,该合同将被宣告无效。

在无权处分人实施无权处分行为后,依据《合同法》第 51 条规定,该行为构成效力待定行为,但是,我国《物权法》第 106 条对无权处分的法律效果又做出了不同的规定,依据该条规定,如果受让人受让时为善意、支付了合理的价款并且转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人时,受让人将构成善意取得,取得所有权。该条确立了物权法上的善意取得制度。应当看到,在某些情况下,无权处分行为发生以后,适用《合同法》和《物权法》第 106 条在法律效果上可能是相同的,例如,如果无权处分人非法转让他人之物,而受让人是善意的,但因为转让的价格大概与市场价格相符,甚至高于市场价额,这种处分行为因符合真正权利人的意愿,权利人愿意接受该转让后果,并依据《合同法》第 51 条对该行为进行了追认,此时,如果符合善意取得的构成要件,善意受让人应取得所有权。同时,因为权利人依据《合同法》第 51 条规定追认该无权处分行为,因此,该处分行为应当发生效力。此种情况下适用两个条款都产生相同的效果。不过,无权处分行为生效并产生物权移转的效果,这种情形在实践中是极少发生的,大量的情况都表现为适用上述不同规定会产生不同的

法律效果。

我们需要讨论的是,上述法律对无权处分的规定,在适用中导致在无权处分的法律效果方面的极大差别,从而形成了明显的冲突。这种冲突主要表现在如下几个方面: 第一,无权处分行为的效力不同。依据《合同法》第 51 条的规定,在无权处分的情况下,处分行为并非当然无效,也非当然有效。如果经真正权利人追认或者因处分人事后取得该标的物的所有权可以有效; 如果权利人不予追认,且处分人事后并未取得该标的物的所有权,则该行为将被确认无效。但如果从《物权法》的角度上看,在无权处分的情况下,即使是权利人不予追认,如果第三人构成善意取得,按照通说,该无权处分行为仍然可以有效。第二,是否需要事后返还财产不同。依据《合同法》第 51 条,如果真正权利人拒绝追认,应当判定合同无效,其结果是由无权处分人或者善意第三人将标的物返还给权利人,也就是说第三人无论是否善意都不可能取得该标的物的所有权。但依据《物权法》第 106 条规定,如果符合善意取得的构成要件,善意第三人取得所有权,因而无权处分人不可能返还原物。第三,两者依据的价值理念不同。法律所保护的安全利益可以分为静的安全与动的安全。前者着眼于利益的享有,所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”,此种安全主要是由物权法等来保障的; 后者主要着眼于利益的取得,所以也称为“交易的安全”。《合同法》第 51条的立法理念在于,保护真正权利人、维护静态交易安全。而《物权法》第 106 条的立法理念在于,保护善意第三人、维护动态交易安全。正是因为此种立法理念上的差异,导致两部法律所涉及的同一制度之间的冲突,此种冲突在法理上成为“碰撞漏洞”,也属于法律漏洞的一种,不仅给法律的适用带来一定困难,也给未来民法典价值体系的构成和制度的协调提出了新的任务。

二、解决上述碰撞漏洞的出路

(一)出路之一——《物权法》第 106 条的优先适用

我国学界的大部分学者均认为《物权法》第 106条应优先适用于《合同法》第 51 条,笔者赞成此种看法,其主要原因在于:

第一,从特别法优先于一般法适用的原则角度出发,《合同法》第 51 条是对无权处分效果的一般规定,而善意取得的规则只是针对无权处分符合善意取得的构成要件后将发生物权变动的特殊规定,两者构成一般法与特别法的规定,其理由在于: 一方面,《合同法》第 51 条是针对无权处分的一般情况所做的规定,主要是因为无权处分制度不仅可适用于物权的无权处分,还可以适用在债权或知识产权等无权处分中,其范围显然宽于旨在规定涉及物权之无权处分行为的善意取得制度。

另一方面,从《物权法》第 106 条规定: “无处分权人将不动产或者动

产转让给受让人的,所有权人有权追回; 除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权。”从文意角度解释,我们看到“善意取得”的情形是放在“无权处分人”的法律效果之后介绍的,也就是说“善意取得”制度是对“无权处分”制度的补充和例外。此外,《合同法》第51 条仅仅涉及合同的法律效力问题,涉及的是合同当事人之间的债权关系问题,而并非旨在解决最终的所有权问题,因此,其对于构成要件的设定并不严格。相反,《物权法》中的善意取得制度涉及三方关系,其功能在于终局性地界定物权的权属。因此,其除了要规定合同是否有效的要件之外,还要求其他严格的要件,尤其是第三人的主观善意要件。虽然说这两个法条是分别处于《合同法》和《物权法》之中的,但是从整个体系解释的角度讲,针对无权处分中发生善意取得的特定情况,《合同法》第51 条与《物权法》第 106 条的关系是可以被看作为普通法和特别法关系,所以说,按照特别法优于普通法而适用的原则,只要当事人的行为符合善意取得制度的规定,就要优先适用该特别规定,而不能适用《合同法》第 51 条的一般规定。

第二,从价值衡量的角度来说,《物权法》和《合同法》所侧重的角度是不同的。《合同法》第 51 条将无权处分行为作为效力待定加以规定,旨在保护真正权利人的利益,因为该条确认了真正权利人享有追认权,在其拒绝追认后有权利要求第三人和无权处分人返还。无权处分行为实际上侵害的是一种私权,一般情况下不涉及公共利益,正是因为其侵害的是权利人的私权,因此产生了真正权利人的追认权。而善意取得制度旨在维护交易安全,因为在符合善意取得的构成要件下,善意受让人可以取得所有权,而真正的权利人无权追及该财产,这使善意受让人的权利得到保护。在市场经济社会,保护善意受让人就是对市场上交易稳定的认可,就是保护交易安全,所以从价值判断上来说,保护善意受让人关系到整个社会市场经济秩序,而真正权利人的利益毕竟只是单个人的利益。显然,与社会利益相比,单个人的利益更加重要,所以善意取得制度应当先于《合同法》第 51 条的规定而适用。

第三,从按照新法优于旧法的法律适用原则,应当优先适用《物权法》第106 条的规定。新法优先于旧法仅适用于同一位阶的法律之间,原则上新颁布的法律应当优先于旧颁布的法律。《物权法》和《合同法》同样作为民事基本法律,都是由全国人大制定的,但《合同法》制定颁布在前,而《物权法》颁布在后,凝结了立法者及学术界对上述问题的周全思考和近十年来对相关司法实践经验的总结与提炼,因此,《物权法》第 106 条的规定相对《合同法》第 51 条而言,属于新法的规定,应当优先得到适用。

第四,从发生效力的时间来看,只要符合法定的要件,即可发生法定的效

果。而按照《合同法》第51 条的规定,对效力待定的合同宣告无效,权利人必须拒绝追认,只有在拒绝追认的情况下,才能够发生无效的法律后果,而实际上,在权利人追认之前,只要符合善意取得的要件,就发生善意取得的后果,所以在发生善意取得之后,就不应再适用《合同法》第 51 条的规定。更何况,从目的的角度来看,从既有的法律经验来看,善意取得制度存在的目的就是解决现实中存在的某些无权处分问题。也就是说,无权处分就是善意取得的基础之一。如果优先适用《合同法》第 51 条,则《物权法》第 106条将完全被架空,这点从立法目的上讲也是不合理的。所以善意取得应当优先于无权处分制度适用。

第五,从立法的经济分析角度来看,单从物的归属上,不论是善意取得还是无权处分都仅是一个权利人和受让人之间内部的关系的规定,对外部没有影响。但是善意取得制度作为保护善意相对人的信赖利益的工具,其结果不仅在于可以令受让人减少交易前的考查所需的交易费用,促进交易的动力,还有助于刺激资源的充分有效的利用。也就是说,如果给予权利人过大的追及其物的权利,并排除善意取得优先的规则,会带来很多负的外部性,比如受让人会承担更高的交易风险,导致系列交易因为权利人的拒绝而中断,从而得不到有效的利用,并最终导致社会所期待的交易规模减少,不能物尽其用。因此,从社会总体的利益出发也应当适用善意取得优先规则。

(二)出路之二——排除适用《合同法》第 51 条的情形

依据《合同法》第 51 条,在无权处分人实施无权处分行为之后,该行为处于效力待定状态,《合同法》将确定合同是否将有效的权利赋予真正的权利人,由其决定是否予以追认来确定该行为的效力。但该法显然没有考虑善意受让人的利益保护问题,因为在无权处分的情况下,善意受让人对转让人是否有权的情况并不知情,其可能支付了合理的对价,但因为权利人拒绝追认而导致合同无效,其不仅有返还财产、恢复原状的义务,而且在无权处分人无法返还价款的情况下,善意受让人所支付的价款将无法返还,这就会严重损害善意受让人的合理信赖并危及交易安全。尤其是在权利人拒绝追认导致合同无效的情况下,善意受让人无法请求无权处分人承担违约责任,其遭受的损害难以获得补救。此外,若将合同认定为效力待定,那么现实交易生活中大量的交易将无法进行。因而,笔者认为,应当对《合同法》第 51 条进行目的性限缩,即将其适用范围限缩到受让人非善意的无权处分情形。

我们之所以认为可以进行目的性限缩,首先要考虑该立法目的,即是否允许选择这样一种解释方法,笔者认为,从整个《合同法》的目的来看,其担负的一个重要目的就是维护交易安全,随着市场经济的发展,民法的功能处于从静态向动态的转化,愈加倾向于保护交易安全。如果仅仅因为权利人未加以追认就宣告

处分行为无效,不利于交易安全的保护。我国《物权法》确认的维护交易安全的制度,应当优先于《合同法》第 51 条适用。从目的考量来看,反映了立法者对市场经济发展内在要求的回应。

正是因为《合同法》的重要目的是保护交易安全,虽然第 51 条没有体现这一目的,但是应当从整个《合同法》的目的来考虑,应将整个《合同法》的立法目的融入到对第 51 条的解释之中。笔者认为这是一种可行的目的性限缩,可以有效地纠正《合同法》第 51 条的错误,消除其对交易安全的负面影响。

笔者认为,一旦涉及到所有权的移转,就应当受到《物权法》的规范。在此情形下,就应当考虑是否符合《物权法》第 106 条的关于善意取得要件的规定。如果符合善意取得的构成要件,所有权则发生移转; 如果不符合善意取得构成要件,则不能够当然认定所有权已经发生移转。真正的权利人也可以根据所有权返还请求权向其请求返还,不过此种返还请求权的基础是物权,而不是基于合同请求权。在标的物没有交付的情形下,无权处分人不能实际履行合同约定的交付标的物并移转其所有权的义务的,善意受让人可以依据有效的合同请求其承担违约责任。

(三)出路之三——立法的完善

笔者认为,在我国未来民法典的制定中,应当着力解决《合同法》第 51 条与《物权法》第 106 条的冲突问题,具体来说,应该从两个方面做出必要的修改:

1. 善意相对人同时符合《物权法》第 106 条所规定的善意取得要件,受让人取得所有权,该无权处分行为是有效的,也就是说一旦符合善意取得的构成要件,就可以将受让人根据善意取得制度取得物权作为合同效力瑕疵的补正原因之一。否则,如果此时合同效力仍然被宣告无效,那么善意受让人所取得的所有权就会因为欠缺法律上的原因而构成不当得利。在构成《物权法》第 106 条的善意取得的情形时,受让人取得所有权,应当确认合同有效,使其可以根据善意取得有效取得物权。尤其应当看到,善意取得本质上是旨在保护交易安全的法律制度,应当保护合法的交易。在物权法中,违法的交易不可能受到法律的保护,自然也不能产生善意取得的效果,因此,只有合法的交易才能受到法律的保护,作为善意取得构成要件之一的无权转让合同也应当是有效的。

2. 在无权处分的情况下,即使不符合善意取得的构成要件,只要受让人是善意的,该无权处分行为仍然有效,此时,应当认可合同的效力。主要理由在于: 第一,有利于保护善意相对人,在合同有效的情况下,善意相对人可以依

据有效的合同向无权处分人请求违约责任。在合同有效的情况下,如果善意受让人遭受了信赖利益的损失,其可以基于违约而向无权处分人主张期待利益的赔偿责任。如果合同约定了违约金,善意受让人也可以要求无权处分人承担违约金责任。但是,如果合同被宣告无效,受让人只能基于缔约过失责任请求处分人赔偿损失,失去了主张合同责任的机会,“剥夺了合同相对人主张法律行为上的救济的可能性”。

第二,在登记机关错误登记的情况下,如果受让人是善意无过失的,即使最终不符合善意取得的构成要件,其也应受到保护。对于登记机关错误登记是否构成无权处分,学界存在不同看法。笔者认为,此情形仍然构成无权处分,因为无权处分的核心要件在于当事人不具有处分权。而在登记错误的情况下,当事人明知没有处分权,还对不动产进行法律上的处分,其自然处于不具有处分权而处分他人财产的状态。在转让不动产时,虽然登记在行为人名下,但其不是真实权利人,因而属于无权处分。但是在外部第三人看来,其对此并不知情。可以说,第三人对行为人是否具有处分权的认识,并不影响和改变无权处分的性质。在此情形下,如果合同有效,则有利于保护善意无过失的受让人的利益,实现对交易安全的维护。

第三,有利于区分合同的生效与合同的履行。根据《物权法》第 15 条的规定,无论是否承认物权行为,事实上都对合同生效与合同履行进行了区分,在以转让物权作为最终目的的合同生效之后,同样会存在合同履行问题以便达到交易的最终目的。在我国《物权法》第 15 条规定的背景之下,可以将合同履行行为解释为履行合同的事实行为,其本身并无独立的意思表示,而可以为合同的内容所包含,这样就不必再借助物权行为理论于合同之外再承认一项独立的法律行为,解释的负担较低,也符合长期以来我国没有采纳物权行为理论的既成事实。

从理论上而言,即使是在转移财产权的合同之中,合同履行的行为可以被解释为法律行为,也可以被解释成其他法律事实。而物权行为制度认为在上述合同之中,移转物权行为是一种独立的法律行为,而这种法律行为同时构成了合同履行行为,但这仅仅是解释方案之一。即使不承认物权行为,合同履行行为仍然存在,只不过构成履行行为的移转物权的行为并非独立的法律行为而已。不管合同履行行为是何种性质,只要合同的履行能够达成合同的目的,此时就构成有效的清偿,而合同的履行如果不能达成合同的目的,就可能会构成违约。换言之,在承认合同生效与合同履行之区分的前提下,合同履行究竟是构成有效的清偿从而使得债权消灭,还是未构成有效的清偿从而产生违约责任的承担,都仅与合同目的是否达成有关,而与合同履行是否被解释为法律行为无关,是否存在独立的物权行为也与当事人的最终利益状态并无太大关系,而仅仅是体系解释方案的选择而

已。因此,在《合同法》第 51 条的解释中,无需考虑物权行为,而最为重要的是区分合同生效和合同履行。

三、结论

综上所述,关于《合同法》第 51 条和《物权法》第 106 条,在表面上看确实存在一定的矛盾,但是实际上两者之间并不存在矛盾。因为《物权法》第106 条是优先适用于《合同法》第 51 条的,也就是说在符合善意取得的构成要件上,不能再适用《合同法》第 51 条。所以针对无权处分的情况,我们不能仅仅首先将该行为作为效力待定的行为对待,也不能首先考虑是否应该由善意受让人行使撤销权,或者真正权利人行使追认权,[11]相反,而是应该在受让人是善意的情况下,优先考虑是否符合《物权法》第106 条的构成要件,如果完全符合该条确定的构成要件,应直接适用善意取得,认定该交易是有效的。即便真正权利人没有追认,也不应该影响善意受让人的权利取得。在受让人是善意的情况下,即使不符合善意取得的构成要件,也可排除《合同法》第 51条规定的适用。也就是说,在此情形下,合同仍然可以有效,而不应一概地通过真正权利人进行追认的方式来确认合同的效力。通过对善意受让人的保护,使《合同法》第 51 条和《物权法》第 106 条相互之间形成了内在价值的协调一致,并充分发挥民法所应具有保护交易安全、维护经济秩序的功能。

注释:

崔建远: 《无权处分辩——合同法第 51 条规定的解释与适用》,载《法学研究》20XX 年第 1 期,第 5 页。

崔建远: 《无权处分辩——合同法第 51 条规定的解释与适用》,载《法学研究》20XX 年第 1 期,第 20 页。

参见郑玉波: 《民商法问题研究》(一),三民书局 1991 年版,第 415 页。

参见王利明: 《论无权处分》,载《中国法学》20XX 年第 3 期。

王利明: 《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社 20XX 年版,第320 页。

李锡鹤: 《论民法撤销权》,载《华东政法大学学报》20XX 年第 2 期。

王利明: 《善意取得的构成——以我国物权法草案第111 条为分析对象》,载《民商法研究(第7 辑)》,法律出版社20XX 年版,第408 页。

[德]汉斯 - 贝恩德?舍费尔、克劳斯?奥特: 《民法的经济分析(第四版)》,江清云、杜涛译,法律出版社 20XX 年 5 月版,第 552 页。

参见朱岩、高圣平、陈鑫: 《中国物权法评注》,北京大学出版社 20XX 年版,第 331 页。

韩世远: 《合同法总论》,法律出版社 20XX 年 4 月版,第 256 页。

[11] 秦伟: 《英美法善意原则研究: 解读英美法物权变动中的“优先和最高原则”》,法律出版社 20XX 年 4 月版,第 270 页

【注会CPA经济法精品讲义73讲】第10讲_有权处分、无权处分、善意取得制度

第四单元有权处分与无权处分考点01：有权处分（★★★）（P45） 1.多重买卖合同的合同效力出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。（2012年案例分析题） 2.普通动产的一物二卖

出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的：（1）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（2）各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（3）买受人均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。【解释】先交付＞先付款＞先订合同。 3.特殊动产的一物二卖出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的：（1）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（2）各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（3）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持；（4）各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。【解释1】交付＞登记＞合同。【解释2】对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以交付为生效要件，而不以登记为生效要件。 4.一房二卖商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金。【相关链接】预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。考点02：无权处分（★★★）（P45） 1.债权行为

善意第三人答辩状

善意第三人答辩状答辩状【1】乾县人民法院梁村审判庭收到贵庭 2014 年 12 月 16 日送达的传票，民事诉讼副本后，现就有关事宜答辩如下：答辩人，男，汉族，19 年月日出生，陕西乾县王村镇张留村村民，住乾县王村镇张留村，系诉状中第三人，因辩：答辩请求：请求驳回原告的诉讼请求事实及理由： 1.原告确定被告张留村委会的法人代表人说系张冠李戴、欺骗法庭的做法。主任，我村村委会的主任是任该村村主任一诉王村镇张留村村民委员土地承包纠纷一事，提出如下答是张留村书记，并不是村，这是众所周知的。根据《村民委员会组织法》第六条规定村民委员会由主任、副主任和委员组成，根本没有书记一职。并且村民委员会是农村基层自治组织，并不具有法人主体资格，所以也不存在法人代表这一说法。因此，既不是张留村的村主任，也不是张留村的法人代表，没有代表张留村村委会参加诉讼的主体资格。有目的地。这是与今天在这里冒充村主任是二人在这里进行的双簧表演。 2.我从村委会承包集体土地是符合法律规定的。是善意取得的土地承包权，将我作为第三被告是毫无道理的，

你是硬把狗腿往狼腿上拉。你和我是隔席搭不上话的，真实无稽之谈。承包 10 余年来从未有村民或者村镇干部找我归还土地，因此，不存在原告所说的承包期间镇村干部不断找我要求归还土地，遭我拒绝一说。具体原因如下：在 2006 年国家还未取消农业税之前，因我张留村以为主要成员的村委会给村民下达的摊派提留太重，造成村里大片土地 2-3 年无人耕种，茅草长的一人多高，有的群众宁愿一亩倒贴一袋肥料让别人去种地也无人愿意耕种。当然了种地的人是要承担税费及各种摊派的。也下台了，但给群众一年乱摊派的 500 斤小麦、300 斤玉米(每人)卖掉的钱干什么了? 至今未有合理答复。但是为了完成各级税费及摊派任务，新一届村委会召开村民大会，全体村民一致同意将因上述原因无人耕种的土地进行集中，连同原农场地一并向外承包，承包费由村委会规定每亩 90 元，这些地先由本村村民承包，一年后把过去的小块荒芜变成大片荒芜，也不向村委会缴纳承包费，村委会又将土地从手中收回，再次向外公开承包。在这种情况下仍然无人承包，在这个期间你干什么去了?我在背地里说了一句闲话，我想承包这块地，话传到村干部耳朵里，原书记委派原村主任亲自到我家让我承包这块荒了几年无人耕种的土地，我于 2002 年 11 月 8 日与张留村村委会协商，在双方自愿的情况下达

无权处分合同中善意取得之法律保护

无权处分合同中善意取得之法律保护发表时间：2018-05-18T11:33:48.983Z 来源：《基层建设》2018年第1期作者：吴庆强 [导读] 摘要：我国实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的基础是市场交易。天津市滨海新区大港人民检察院摘要：我国实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的基础是市场交易。在市场交易中从事交易的当事人往往并不能确切知道对方是否为处分标的物的所有权人，而只能根据所有权的公示原则来进行判断。根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 该条规定了因无权处分而订立的合同效力待定。如果在权利人拒绝追认或者无权处分人订立合同后未取得处分权时，该无权处分合同无效，那么原权利人就可以主张原物返还请求权，这对于善意的受让人是极为不利的。尤其是在现实生活中，由于商品流转的加速，善意受让人有可能在受让该物后又转让给其他人，或者已经将该物投入到生产经营活动中，如果要求其返还原物，将会推翻一系列已经成立或者履行的合同关系，妨碍市场交易的正常运行。因此，善意取得制度作为无权处分的一种例外，其制度确立符合经济效益原则，有利于物尽其用，对于维护交易安全，保护正常交易秩序具有重要作用。关键词：无权；处分；合同然而我国的无权处分与善意取得制度在司法实践中存在着各方面的矛盾与冲突，因此需要在理论与制度上予以协调，以更好地实现两者的功能与作用。另外，在一些司法解释上对于法条的适用范围并没有明确地规定，因此在司法实践中运用起来也会产生一系列问题。对于上述存在的问题，现提出以下补正意见：第一，明确我国在无权处分与善意取得制度之间的价值追求。关于无权处分与善意取得制度适用的关系问题，王利明教授认为，在因无权处分而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即使原权利人拒绝追认，转让合同也是有效的。也就是说，善意取得制度具有优先性。理由如下：①《合同法》第51条与《物权法》第106条的关系可以看作是普通法与特别法的关系，前者是针对物权变动的原因行为而做出的一个一般性规定，而善意取得制度是针对物权变动的效果而做出的特别规定，因此应优先适用善意取得制度。②从价值衡量的角度来说，也应当优先适用善意取得制度，优先保护动态的交易安全。《合同法》第51条侧重保护真正的权利人，这也是法律的一般原则；而善意取得制度侧重保护的是无权处分合同中的善意相对人，通过保护善意相对人来强化保护交易安全，这也体现了我国立法的宗旨。③从发生效力的时间来看，善意取得的效果先于权利人事后追认的法律后果，此种规定是法定的，只要符合法定的要件，即可发生法定的效果。第二，明确无权处分合同的效力问题。不同国家所采用的物权变动模式不同，因而导致无权处分合同的效力也不尽相同。我国采用的是债权形式主义的物权变动模式。《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定确定了将物权变动的结果与物权变动的原因行为即债权合同相区分的原则。这种区分原则是指，以物权变动为目的的原因行为，自合同成立时生效，仅有原因行为并不能直接导致物权的变动，物权的变动尚需符合法定条件即动产需要进行交付，不动产需要进行登记才可。所以在此我们可以得出一个结论，在我国债权形式主义的物权变动模式下，合同订立时出让人无处分权并不影响合同本身的效力。如果当事人之间仅有无权处分这一权利瑕疵，则合同有效。在无处分权人签订的合同中，因为权利人拒绝追认并不影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。虽然《合同法》第51条关于无权处分的规定存在瑕疵，但在一些司法解释中侧面反映了我国对无权处分合同中善意取得之保护。《买卖合同解释》第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”也就是说，若无其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，但是所有权变动的效果待定，即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，只有当所有权人追认或者无处分权的人取得处分权的，所有权发生转移；否则，所有权不能发生转移，但善意取得除外。即在发生善意取得时，不仅买卖合同有效，也产生了物权变动的效果。这条解释将无权处分合同规定为有效合同，对于买受人的救济更加有利，使得出卖人承担当然的权利瑕疵担保责任，同时在不能实现物权变动的法律效果时，规定买受人可要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。除了《买卖合同解释》第3条中确认无权处分合同为有效合同外，《合同法解释（二）》第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予以支持。”显然，该条已经确定多重买卖的合同均为有效。如果肯定了无权处分合同的有效性，那么，当发生违反合同约定的情形例如无权处分人所交付的标的物存在质量瑕疵、无权处分人迟延交付、受让人拒绝支付价金等时，违约方则需要按照合同约定向未违约方承担违约责任。这样，既能妥善保护善意受让人的利益，又能解决发生善意取得制度时的合同问题，可谓一举两得。

全国司法考试真题卷三(不定项选择题)

全国司法考试真题卷三（不定项选择题）点击查看：中国普法网2014国家司法考试真题汇总《各卷》三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。（一）张某、方某共同出资，分别设立甲公司和丙公司。2013年3月1日，甲公司与乙公司签订了开发某房地产项目的《合作协议一》，约定如下：“甲公司将丙公司10%的股权转让给乙公司，乙公司在协议签订之日起三日内向甲公司支付首付款4000万元，尾款1000万元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司从某国土部门购买A地块土地使用权。如协议签订之日起三个月内丙公司未能获得A地块土地使用权致双方合作失败，乙公司有权终止协议。” 《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4000万元首付款。张某、方某配合甲公司将丙公司的10%的股权过户给了乙公司。 2013年5月1日，因张某、方某未将前述4000万元支付给丙公司致其未能向某国土部门及时付款，A地块土地使用权被收回挂牌卖掉。 2013年6月4日，乙公司向甲公司发函：“鉴于土地使用权已被国土部门收回，故我公司终止协议，请贵公司返还4000万元。”甲公司当即回函：“我公司已把股权过户到贵公司名下，贵公司无权终止协议，请贵公司依约支付1000万元尾款。” 2013年6月8日，张某、方某与乙公司签订了《合作协议二》，对继续合作开发房地产项目做了新的安排，并约定：“本协议签订之日，《合作协议一》自动作废。”丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》：“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。请回答第86—91题。

无权处分、善意取得制度

第 3 单元基于法律行为的物权变动——无权处分本单元考点框架考点 14 ：无权处分（★★★） (P48) 1. 物权行为物权行为使得物权发生变动，故出让人需要对标的物具有处分权。无处分权而转让他人物权，称无权处分。无权处分行为处于效力待定状态，在得到真权利人追认或处分人取得处分权后变得有效，否则，该无权处分行为将归于无效。 2. 债权行为（ 2019 年案例分析题）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。【提示】（ 1 ）是否享有处分权，不影响债权行为效力，如无其他因素影响，无权处分所涉买卖合同有效；（ 2 ）无权处分所涉物权行为效力待定，如经权利人追认或行为人事后取得处分权，物权行为转为有效，受让人取得物权，否则转为无效，受让人只能考虑能否主张善意取得物权。 3 ．共有人擅自处分共有物共有人擅自处分共有物构成无权处分，对应物权行为效力待定，能否转为有效取决于其他共有人追认与否。需要注意的是，效力待定的只是无权处分行为，该处分行为以直接转移所有权为目

的，属于物权行为；而与第三人签订的共有物买卖合同则属于债权行为，该行为不以处分权为有效要件，无论其他共有人追认与否，买卖合同均有效。考点 15 ：善意取得制度（★★★） (P56) 1. 《物权法》第 106 条 “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（ 1 ）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（ 2 ）以合理的价格转让；（ 3 ）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 2. 具体理解（ 2019 年、 2015 年案例分析题）（1）基于事实行为、公法行为和直接基于法律规定而发生的物变动，均不存在善意取得的问题

(完整版)善意第三人的理解

法律对善意第三人的保护善意第三人，即：该第三人不知道法律关系双方的真实情况，在合法交易中，不知情的，已经办理了登记的权利人。善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。实际生活中商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权，也很难进行查证。且在商机万变的信息时代中，一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，是不太现实。如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不安全，法律为了避免这些不安全因素的干扰规定了善意取得制度。《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。它是均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度，首先它在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权安全。其次它侧重维护善意受让人的利益，促进交易安全。当所有权人与善意受让人发生权利冲突时，应当侧重保护善意受让人。这样有利于维护交易的安全，还有利于鼓励交易。这种情况下，对所有权人利益的限制，我们可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务，而使他承担相应不利后果的责任例子设甲欠乙10万元，以自己所有的房产为乙设立抵押，但没有办理登记。抵押期间，甲未经乙的同意，以9万元的价格擅自将房产卖于不知该房产已设有抵押权事实的丙，并货款两讫，乙几天后知晓此事诉至法院，称自己不同意甲出卖该房产，主张甲与丙的买卖无效。法院对于乙的请求不予支持，因为乙的抵押权由于没有办理登记，所以不得对抗不知情的善意第三人丙。此案中，丙就是第三人，并且是善意第三人。如果丙在买甲的房产时知道该房产设有抵押权并购买，那么他主观上就属于恶意，而此时法院就会支持乙的请求，保护乙的抵押权。

试论合同法无权处分制度物权法善意取得制度的冲突

第十届华东律师论坛论文试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突 XX明霞律师事务所岳凌霄

试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突内容提要：为保护无权处分中善意第三人利益以维护交易安全，我国《物权法》规定善意取得制度，但由于我国现行《合同法》中对无权处分制度的规定，使得善意取得制度并不能完全发挥其应有的作用。作者从现代民法保护交易安全的基本精神出发，为了实现交易安全与保护所有权人利益两者之间的平衡，深入阐述合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突与协调。关键词善意取得无权处分合同效力善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式[1]。即善意取得制度的前提是法律首先认定无权处分无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上这原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰；法律这样做实在没有必要[2]。采用继受取得说，可以避免这种矛盾的存在[3]。继受取得说以合同之有效为前提，对于无权处分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无权处分人无处分权的缺陷，是第三人取得所有实质上的依据。善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用[4]。其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，

第三人撤销之诉案例专题

第三人撤销之诉案例专题作者：安阳市中级人民法院研究室发布时间：2015-10-13 11:34:05 为了保护受错误生效裁判损害未参加原诉的第三人的权益，2012年民事诉讼法新增了第三人撤销之诉制度。此类案件类型较新，特编辑整理第三人撤销之诉案例专题，供大家参阅研讨。张某某诉王某某、任某某、赵某某第三人撤销之诉纠纷一案关键词民事第三人撤销之诉适用条件裁判要点前一案件的当事人之间存在合法的债权债务关系，但并不知晓后一案件的第三人的债权已得到保护，对第三人申请的已查封的财产进行了处分，侵犯了第三人优先保护的合法权益，应属于第三人撤销之诉的范畴。相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条案件索引安阳市龙安区人民法院（2013）龙民二初字第378号民事判决（2014年3月21日）基本案情原告张某某诉称：2012年7月，王某某以欠款为由，将任某某、赵某某起诉至安阳市龙安区人民法院，在法院主持下，三被告自愿达成调解协议，内容为被告任某某、赵某某自愿将其共同所有的登记在被告任某某名下的、位于安阳市殷都区某小区1号楼1单元1层东、西户两套房的所有权顶抵给被告王某某所有。被告王某某负责偿还东套房屋的银行贷款。2012年7月27日，龙安区人民法院对三被告达成的调解协议予以确认并作出（2012）

龙民一初字第108号民事调解书。但是，由于被告任某某、赵某某长期拖欠原告张某某借款不还，经原告张某某申请，以上房产在2012年7月26日已经被安阳市殷都区人民法院依法查封，依照法律规定，法院查封的财产任何人不得擅自处分，显然，三被告自愿达成的调解协议及龙安区人民法院做出的（2012）龙民一初字第108号民事调解书涉及对法院已查封的财产错误处分，违反了相关的法律规定，侵犯了原告的合法利益。因此，原告张某某依据民诉法的相关规定，请求依法撤销龙安区人民法院做出的（2012）龙民一初字第108号民事调解书。被告王某某辩称，原告张某某请求撤销理由不能成立，王某某和任某某、赵某某三人达成的调解协议，是在法院主持下进行，并出具调解书，该调解书具有法律效力，应受法律保护。任某某和王某某签订调解协议时，并不知道殷都区人民法院已将房屋查封，查封手续2012年8月2日才送达给任某某，而任某某和王某某达成的调解书的时间是在2012年7月27日，因此该查封，任某某并不知道，况且法院查封并没有贴封条，也没有在任某某所住的小区贴公告，只是在房产登记部门送达了手续，因此任某某在不知道该房被查封的情况下达成的调解协议，应该受到法律保护。综上，请求法庭查明事实后，驳回原告诉讼请求。被告任某某、赵某某辩称：与王某某是在2012年7月27日在龙安区人民法院主持下达成的调解协议，殷都区人民法院是在2012年7月26日查封的本案房产，2012年8月2日向任某某送达了原告张某某在殷都区人民法院起诉其的手续，二被告是在不知道房子被查封的情况下与王某某达成的调解协议。经审理查明：2012年7月27日，王某某以任某某、赵某某夫妻二人欠其借款人民币800 000元（以下币种相同）为由诉至龙安区人民法院，龙安区人民法院立案后主持双方调解达成协议，作出（2012）龙民一初字第108号民事调解书，调解协议内容为：一、被告任某某、赵某某共欠原告王某某800 000元，二人自愿将其共同所有的、登记在被告任某某名下的、位于安阳市殷都区某小区1号楼1单元1层西户房产一套和该小区1号楼1单元1层东户房产一套顶抵给原告王某某为清，上述两套房屋归原告王某某所有；二、因被告任某某购买安阳市殷都区某小区1号楼1单元1层东户房产一套时，在中国银行股份有限公司安阳分行按揭贷款并办理了抵押担保，故由原告王某某于2012年8月1日起负责偿还该行贷款；待原告王某某偿还该行贷款完毕后10日内，被告任某某、赵某某协助原告王某某办理上述两套房屋产权过户登记手续，办理上述手续所需费用由原告王某某负担；三、原告王某某自愿放弃其他诉讼请求；四、本案其他事项双方互不追究；五、案件受理费11 800元，减半收取为5 900元，由被告任某某、赵某某共同负担。2013年11月28日，原告张某某以龙安区人民法院（2012）龙民一初字第108号民事调解书内容违法、侵害其合法权益为由诉至龙安区人民法院。另查明，2012年7月24日，张某某以任某某、赵某某夫妻二人欠其借款200万元为由诉至殷都区人民法院，并提出财产保全申请。7月26日，殷都区人民法院将查封房产（其中包括安阳市殷都区某小区1号楼1单元1层东、西户两套房）的裁定及协助执行通知

善意取得与无权处分

无权处分和善意取得的冲突与协调 ◇杨文学 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 我国合同法第五十一条规定了无权处分制度，而物权法则确立了善意取得制度。在无权处分与善意取得两种制度之间存在利益选择及适用上的矛盾。笔者认为，唯有将无权处分与善意取得制度更好地协调，才有利于把握财产所有权人与善意第三人之间的利益平衡。无权处分与善意取得的冲突我国合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条为我国合同法关于无权处分的规定。由此可见，当无权处分人与相对人的合同被宣布无效时，无权处分相对人的权利受到了极大的限制，而且即使为了达到权利平衡引入善意取得制度对相对人的利益加以保护，也不能达到预期的效果。因为在民法理论上，善意取得制度的适用应以合同有效为前提，可以说合同法第五十一条与善意取得制度的立法宗旨完全违背，也导致了民法体系在这一问题上的直接冲突，也使司法实务界面对此类纠纷时存在不同的处理标准。无权处分与善意取得之间的冲突究其实质是原财产所有权人与善意第三人之间的利益冲突，涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易动的安全保护的取舍。因此，权衡处分人、原财产所有权人、善意第三人之间的利益关系，维护原财产所有权人的利益表现为一种公正，维护第三人的利益则表现为一种安全秩序。当标的物被第三人善意取得后又经过数次交易，如果此时仍抱着维护原财产所有权人的权益不放，则不仅善意第三人的利益不仅得不到保护，更会使数个乃至整个交易秩序处于不安全状态，这

股权转让中第三人善意取得的构成要件

股权转让中第三人善意取得的构成要件《公司法》第32条规定了股权善意取得制度，该条第三款规定股东姓名或者名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。《关于适应<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（三）》第27条第1款规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前款规定”。根据上述法律规定，股权的善意取得应当具备的要件包括：一、在股权处分的外观上是无权处分。无权对股权进行处分是构成善意取得的前提条件，只有在无权处分的情况下才有善意取得的问题，如果有权处分就不存在善意取得的问题了。在转让方与受让方签订股权转让协议时，股权就已经转让到受让方，从此时起受让方是股权的真实权利人，原股东已经丧失了对股权的处分权，如果进行处分，属于无权处分的行为。原股东在对股权无权处分的情况下处分了仍然登记在其名下的股权，这时就产生了善意取得的问题。二、第三人受让股权必须出于善意。根据公司法第32条的规定，当在股权登记没有变更的情况下，根据商法的外观主义原则和公式原则，第三人依据对登记内容的信赖，可以合理地相信登记的股东就是真实的股东，可以与之进行股权交易，未登记股东不得主张股权转让无效。股权登记虽然不是设权性登记，但可以保护善意第三人基于对登记的信任所产生的信赖利益，此种善意必须是第三人依据登记相信登记股东为股权的实际权利人，如果其在接受股权转让时知道该股权已经转让的真实情况，就不存在善意取得了。三、第三人必须支付了合理的对价。设立善意取得制度是价值衡量的结果，因此只有善意第三人支付了合理的对价，其利益才需要优先于受让方之前得到法律的

技术秘密转让中善意第三人保护问题分析

2007年10月1日起施行的《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。比照《物权法》中有关物权善意取得的有关法律要件，本文就技术秘密转让中善意第三人保护所应具备的法律要件论述如下： (一)主观要件：从主观方面判断第三人是否为善意 1、主观善意的判断标准善意(gutglaeubig;in gutenGlauben)有以之为积极观念者，谓占有人须有以他人为权利人之积极的信念。有以之为消极的观念者，谓只须不知他人之非为权利人。德民法第922条第2项规定，取得人知物之不属于让与人或因重大过失而不知者，为非善意(nicht in guten Glauben)，系以善意为消极的观念。日本民法第192条，以占有人善意无过失，为动产即时取得之要件，学者多以善意为消极的状态。瑞士民法第714条，对于善意未为解释之规定，学者谓为有效取得的障碍之瑕疵之不知，即误信让与人有所有权或其他处分权，然惟有理由之不知，始可恕其责任。因此取得人负有相当于其情况之查询之义务[1]。关于技术秘密转让中第三人的“善意”的主观状态，我国《反不正当竞争法》第10条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。同时《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款也从“消极观念”的角度规定：当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。由此可见，技术秘密转让中第三人主观的“善意”是指第三人作为受让人不知道技术秘密让与人系没有处分权，并且第三人对于上述事实之不知无重大过失。其中对于“过失”的判断，则应采取客观标准，即以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据[2]。依据以上可见，“善意”应当包括以下两个层面理解，其一是“不知道”，这种“不知道”应当是第三人尽管已经尽到了审查和注意，但仍无法知晓，也就是善意第三人主观上没有“故意”。其二是“无重大过失”，这里的“无重大过失”具体是指善意第三人由于自身的重大疏忽或或者大意，疏于尽审查义务，从而导致的结果。由此可见，善意取得中善意应当排除了故意和重大过失。而至于轻微过失是否足以导致不利的后果，则存在不同的意见。例如上文所述的《日本民法典》第192条对于善意的规定是指“无过失”，显然日本民法中的“善

善意取得应以无权处分合同有效为前提

善意取得应以无权处分合同有效为前提善意取得应以无权处分合同有效为前提——《物权法解释一》第2１条的解读北京德恒(济南）律师事务所施汉博《物权法解释一》第2１条规定,具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的,不予支持：(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效;(二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。由此引申出一个非常重要的问题，善意取得是否应以无权处分合同有效为前提?司法解释条文并没有对这个问题给出明确的答案，条文只是列举了两种不能成立善意取得的情形。能否延伸推论出善意取得应以无权处分合同有效为前提,还需要理论上的分析。一、最高法院民一庭的观点最高法院民一庭编写的《理解与适用》一书所持的观点是：转让合同有效还是无效,不影响善意取得的成立,也就是说，转让合同有效并非善意取得的构成要件,但同时,由于合同效力关涉国家、社会利益和公序良俗,对于合同无效是否一概不影响善意取得亦不应作出非黑即白、非此即彼的结论。理由大致为:我国多数观点对善意取得采取原始取得说,认为善意的受让人系基于法律的直接规定取得对标的物的物权，而非基于法律行为。如此，转让行为有效与否，不影响善意取得的成立，但可能导致受让人能

否终局的保有标的物的物权方面出现差别:在转让行为有效时，受让人可终局地保有标的物的物权；在转让行为无效时,转让人可能行使物的返还请求权(于给付物所有权复归于转让人的场合）,或受让人承担不当得利返还的义务,应转让人的请求而将该物权作为不当得利返还给受害人，于是，受让人无法终局的保有标的物的物权。(《最高人民法院物权法司法解释（一)理解与适用》第47９页以下。)二、论证本文观点需要的两个前提上述观点和理由是本文不能同意的，本文所持的观点是:善意取得应以无权处分合同有效为前提,具体的论证理由下文详述。在进行论证之前,首先要强调一下作为本文论证出发点的前提条件。第一、无权处分合同有效。由于善意取得就是适用于无权处分场合，若无权处分合同未经权利人追认而无效,则善意取得必然不能要求无权处分合同有效，否则自相矛盾。好在无权处分合同有效,已经为司法实践普遍承认。第二、合同应当无效的情形相较于目前的法律规定来讲,应当少之又少。也就是说，在《民法总则》生效后,合同无效应该严格限于违反法律强制性规定、违背公序良俗、恶意串通。而我国目前现行裁判规则中，合同无效事由太过泛滥。比如《租赁合同解释》规定的违章建筑出租合同无效,《商品房买卖合同解释》规定的无预售许可证的房屋买卖合同无效,《国有土地使用权合同解释》规定的无使用权证转让合同无效等,均有重新检讨的必要。之所以需要这个

机动车物权变动未经登记不得对抗善意第三人之辨析

应用 21.2012 于被动，诸如财物被秘密转移、被强行夺走等行为。所以，甲杀害乙后，临时起意给乙的妻子丙打电话，称乙被绑架须拿赎金赎人，丙信以为真拿钱赎人。该案中乙对丙构成敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。不能因为丙是被迫拿钱赎人，就认为丙不是主动处分，即使是被迫也是丙产生认识错误后主动给予的。对于处分内容的理解首先要明确并不等于处分所有权，其次也不能解释为处分暂时占有，而是要解释为处分对财物的事实上的占有状态。只有这种理解才能与前文对侵财犯罪规范保护的目的相统一，只有这样解释才能将盗窃罪、诈骗罪、侵占罪从本质上区分开来。如，甲冒充乙的新同学到乙家，欺骗乙的母亲丙，称乙让其来帮忙取包，丙信以为真将装有现金的包交给了甲。到此为止，甲的行为就已经构成诈骗罪，因为丙将包单独交给甲拿走离开家门时，实际就是转移了对该包的事实上的占有状态，这就等于已经主动处分了财物，而不需要实际转移所有权。当然，如果甲确实是乙让其来帮取的包，乙取走后占为己有拒不返还的行为构成的则是侵占罪。又如，甲乙在火车上相识，火车停靠某站时，甲以非法占有目的欺骗乙说此站口要停留10分钟，乙信以为真就将自己行李暂时交给甲看管，然后下车去买东西，谁知2分钟后火车就开走了，甲趁机拿走乙的行李在下一站下车。该案中甲的行为构成的是盗窃罪，因为乙让甲暂时的看管并不等于乙主动处分了对该行李的事实上占有状态。而恰好是甲在非法占有目的下将乙事实上占有状态下的行李非法据为己有，符合盗窃罪的特征。当然，认识错误与主动处分之间须有刑法上的因果关系相连接。（作者单位：首都师范大学）机动车物权变动未经登记不得对抗善意第三人之辨析文／王丹物权法第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。该条文规定上似乎比较明确，但实践中，登记在上述准不动产中的意义如何，善意第三人的范围是什么等，仍是理论和实践的难点。笔者主要以实践中最常见的机动车为例进行研究。一、问题的提出 A以自己的机动车与B订立买卖合同后，将该车交付B，但未办理过户登记，后又就该车与C订立买卖合同，将该车过户给C，C能否依照物权法第二十四条，主张自己为善意第三人从而对抗B？又设A是通过占有改定的方式交付B，后A又将机动车交付C，则B 与C间的关系如何？二、如何理解未经登记不得对抗一般认为，登记对抗主义是与意思主义物权变动模式相联系的。所谓意思主义物权变动模式，是指物权根据当事人的意思即可发生变动，但非经公示，该物权不具有对抗（善意）第三人的效力。物权法关于机动车物权变动的规定放在“动产交付”一节，表明对于机动车，仍采取的是债权形式主义物权变动模式，即交付为物权变动的生效要件，因此对于机动车来说，交付与登记均具有物权法上的意义，只是两者作用不同，交付是物权变动的生效要件，未经交付，物权不发生变动；登记与否并不影响物权发生变动，不经登记，物权也能发生变动，只不过未经登记，没有对抗第三人的效力。这里就存在登记与交付发生冲突时如何处理的问题，即物权变动的内、外部效力冲突问题。一般认为，对抗力为物权公示的基础性效力，意指物权若具备公示手段，则可对抗第三人；反之，若不具备公示手段，则不能对抗第三人。笔者认为，这里首先要解决的是，对于机动车来讲，何者为使第三人信赖的公示手段，是占有，还是登记，抑或占有加登记？ 071

浅析无权处分行为与善意取得的关系

浅析无权处分行为与善意取得的关系摘要：我国《合同法》规定了无权处分行为，而善意取得制度规定在我国《物权法》中。通说认为无权处分行为保护的是静态安全，善意取得制度保护的是动态安全。无权处分与善意取得之间互为条件、相互制约。本文将结合2012年最新出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同解释》）第三条来论述无权处分行为与善意取得之间的关系。关键词：无权处分行为；善意取得；两者之关系一、无权处分行为（一）无权处分行为之概述无权处分行为指的是：无处分权人处分他人财产并与相对人订立转让财产合同的行为。目前，各国立法的理论基础个不相同，由此无权处分的概念也不尽相同。无权处分在德国属于可以直接的影响物权变动的行为之一，但是，在法国从来就不承认物权行为的独立性并且也不严格的区分物权行为与债权行为。我国对无权处分一直没有相关的具体规定，直到《合同法》的颁布，无权处分在我国才算有法律依据。我国的无权处分指的是无处分权人在没有处分权的情况下擅自与第三人订立的转让所有权或设定其他物权的合同，而不是可以直接的发生物权变动的行为。无权处分行为包含两个方面的因素：一是行为人处分他人财产的行为；二是因行为人处分他人的财产而使行为人与相对人订立合同的行为。由于无权处分行为包括行为人处分他人财产的行为，因此，无权处分既涉及到行为人与权利人之间的关系问题，又涉及到对善意相对人如何保护及维护交易安全与秩序的问题。（二）无权处分行为的效力及适用的法律后果自从《合同法》颁行后第51条便引发了法学界众多学者激烈的讨论，其中讨论最多的一个问题就是无权处分行为的效力问题。关于无权处分行为的效力目前有三种学说，即无效说、有效说和效力待定说。 1.无效说该观点认为无权处分行为在本质上是无效的行为，我国《合同法》第51条的规定只是一个例外规定。因此，出卖他人之物的买卖合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。 2.效力待定说该观点认为：我国《合同法》第51条规定的无权处分在本质上讲是效力待定的行为。如果原权利人对无权处分行为追认或者无权处分人后来取得处分权后，那么无权处分合同生效，否则自始无效。此种说法有一定的道理，但是涉及到无权处分合同，其中包含两方面的内容，一个是债权，一个是物权，如果一味地认为都是效力待定，显然不合适。 3.有效说该观点建立在物权行为理论基础之上的，认为在立法中应该引进德国关于物权行为与债权行为相分离的理论。该学说完全承认物权行为的独立性、无因性，

表见代理中善意第三人的选择权

申诉人(一审被告、二审上诉人)：邓伍群，男1970年3月13日出生，壮族，住某市×路×号。被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：某市农村信用联社某营业部(以下简称“信用社”)，法定代表人陆某，该营业部主任。二、基本案情 1998年4月16日，邓伍群与信用社签订贷款35万元的《借款合同》和《抵押合同》，约定还贷日期为1998年10月16日以前。合同签订后，信用社支付贷款35万元给邓伍群作边贸生意。贷款期满后，邓伍群于1998年10月29日和1999年6月30日两次共还款10万元给信用社。2000年2月24日，骆小勇持李玉凤的活期存折与邓伍群一起到该信用社办理支取手续，支取李玉凤的存款254875元用于归还邓伍群尚欠信用社贷款的本息。信用社开具了《收回贷款凭证》给邓伍群。同年3月20日，李玉凤致函给信用社，称其没有授权骆小勇划转资金254875元帮邓伍群还贷款，要求信用社退还25万元存款。信用社于同年4月3日起诉邓伍群，要求邓伍群偿还贷款25万元及利息3000元。同年4月12日，信用社以纠正错帐形式，从邓伍群的贷款帐户冲还25万元到李玉凤的储蓄帐户上。另查明：李玉凤的存折是骆小勇在该信用社开户的，开户后骆小勇先后数次用该存折办理存取款业务，涉及金额一百多万元。诉讼当中，骆小勇承认到银行取款帮邓伍群还贷并未经李玉凤授权，并主张该取款还贷行为是无效行为。三、法院判决情况一审法院认为：原、被告签订的借款合同和抵押合同合法有效。原告依约履行了为被告提供贷款的义务，应享有收回到期贷款本息的权利。被告提出其所欠原告贷款本息已全部付清，但其所付原告本息资金来源于李玉凤开设在原告处活期存折帐户上的资金，被告这一行为，事前事后均没有得到李玉凤的授权和追认，应属无效民事法律行为。骆小勇拿李玉凤的活期存折，擅自从该存折帐户办理划转资金(手续)代邓伍群归还原告贷款本息，属无权代理行为。原告根据李玉凤的声明和要求，已将该款再划入李玉凤的帐户，恢复了李玉凤的资金原状，因此，原被告之间的债权债务关系依然存在。遂判决：被告邓伍群偿付给原告信用社贷款本金25万元及利息3000元。邓伍群不服一审判决，提出上诉。二审法院以相同理由驳回上诉，维持原判。邓伍群不服，向某市检察院申诉。四、提请抗诉意见