苏州大学考研法理学周永坤笔记

苏州大学考研法理学笔记

（周永坤《法理学——全球视野》）

第一章法学学

（一）法学的研究对象与性质

1、法学的研究对象

法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。古今中外的思想家对法学的研究对象是“法律”这一点存在高度共识，但在具体的研究对象方面又存在分歧，特别是在对“法律”这一概念外延的把握上存在差异。

对中国古代学者来说，“法律”就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。

在西方，“法律”这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定的法，它也包括习惯、正义在内；不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。

与此相关联，不同学派在研究的侧重点方面也存在分歧。

具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、神的理性等。

具有规范法学倾向的人则认为法学应着重研究实在法，特别是研究国家法的规范及其结构要素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。至于正义问题，那是法律“应当怎样”的问题，不是法律“是什么”的问题，这当由伦理学去研究。

具有社会法学倾向的人则主张对社会中“活法”的研究，应当研究法与社会的关系、发的功能、法的实际效果，研究如何实现司法公正等等。

我认为法学的研究对象是法律，这里的法律是广泛意义上的法律，包括国家制定法，习惯、正义，同时也包括国际法。

2、法学的性质

法学的性质问题研究法学是一门什么样的学科，把法学称为“法律科学”是“科学泛化”的产物。法学不属于科学。德国法学家基尔希曼1847年针对概念法学和历史法学，否定法学的科学性与有用性。

基于这样的表述，从知识分类学的角度出发，法学是规范学科。规范学科追求善，即公平，正义。

3、法学体系与结构

法学包括理论法学与应用法学。

理论法学包括法理学（法哲学）、法史学、比较法学（含宏观的比较和微观的比较）；其中法史学包括法思想史与法制度史；法思想史同样包括中国法律思想史与国外法律思想史；法制度史包括中国法律制度史与国外法律制度史。

应用法学包括国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、三大诉讼法学和其他边缘学科）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法学）、外国法学（含外国的部门法学，也可将其归入比较法学范围）、超国家法学（主要指欧盟法学）。

（二）法学的目的和功能

1、法学的目的

法学研究的目的即法学家研究工作的主观目标。从实然的角度看，法学研究有三大目的，各家的侧重点各有不同。

一是伦理目的，即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及公平解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架。

二是科学目的，即法学研究追求的是发现法律，认识法律本来面目。

三是政治目的，即法学研究为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：法学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。

区分“事实上法学研究的目的”和“法学研究的应然目的”。前者因人而异，因社会而异，因而良莠不齐。

法学的应然目的是“法学作为公平正义的学问”

改革开放以来，有良知的学者纷纷以马克思主义“人的自由与解放”为法学研究的根本目的。

2、法学的功能

法学的功能是指法学在现实生活中所起的作用。

中国的法学起码从开始就是政治统治的一部分，是政治统治的工具。在西方，法学存在于民间，它是众多民间的言说，它是公民社会约束政治统治的工具。

具体说来，在正常的社会中法学的功能主要有：

第一、指导立法司法实践。法学家通过理论研究和直接参加立法实践，将社会规则和原则系统化，或将它们加以改造，从而提高法律的合理性、确定性程度。

第二、填补实在法的空白，纠正实在法的讹误；

第三、创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化；

第四、培养法律人才。

（三）法学方法

1、法学方法是法学研究与法律实践的方法

法学研究的方法不仅涉及如何正确认识法律的问题，而且关涉如何正当地评价法律、公正地践行法律的问题。这样，法学方法就逐渐扩充成为一个知识体系，它有三个层面：第一，哲学层面或方法层面的方法。这一层的“法学方法”研究法学方法问题的一般知识，研究法学方法的本体问题，研究法学研究中自然科学方法和社会科学方法的异同，研究在追求真、善、美的道路上何种方法是不可取的，研究方法宽容的哲理等等。

第二，法学理论研究使用的方法，这一层面上的方法包括实证分析和价值评价两种，以及这两种方法的综合运用或延伸——比较方法。

第三，法律方法即法律实践的方法。“法律方法”是“法学方法”中最重要的内容。广义的法律方法包括立法的方法、执法的方法、从事法律行为的方法（例如法律谈判的方法、订立合同的方法等等）、法律文书的书写方法，当然还有审判的方法。

2、法学方法的意义

①保障个案正义。法律是一般规则或原则，将它适用案件才能保障立法中的正义在司法中得到贯彻。要正确适用法律，离不开方法的规制。

②对法行为（法律实践）有规范意义，它是法律人的“道德圣典”和行为手册，它主要规定哪些行为是不许可的。对于法学研究而言，他规定哪些基本假设是不许可的。

③评价功能和文明积累功能，法学方法中内涵的现代方法中的反思性，使非文明的理论与实践得以扬弃，从而提升文明。

④使法律成为一项专门职业；法律方法是法律成为一项专门的职业，它的进一步社会影响就是法律日益精密，正义日益明确。

⑤它使法律人群体得以形成并获得相对独立性。法律人是一个利益共同体，他的利益在于法律及其本身的权威，在于对真和善的追求。

⑥为全球法律人之间的认同和构成提供标识与手段。

3、法学研究方法

法学研究方法是法学方法的第二个层面，法学研究方法有实证分析、价值分析和比较研究三种。

①实证分析方法

实证分析方法是“科学学科”研究的主要方法。实证分析方法的特点有二：通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论，在事实领域之外，则运用逻辑和纯数学知识。

实证分析方法有各种形态，主要有以下几种：

一是规范分析实证方法。这是法学研究中最基本的方法之一，主要是通过对法律文件或事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。

二是社会调查的方法。社会调查的方法是社会学研究的主要方法。在法学中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。

三是历史考察的方法。历史考察的方法是实证分析方法在历史领域的延伸。

四是经济分析方法。经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法。

②价值分析方法

价值分析是相对于实证分析而言的方法，实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。

③比较研究方法

比较研究的方法是实证方法和价值分析方法的综合运用。比较研究包括实证分析和价值分析两种方法，比较研究不但包括对法律的实在比较，也包括对法律价值的比较。

4、法学研究的道德原则

①法学乃公器，公器不可私用（非法学利用）。法学研究必须坚持“法学就是法学”的道德立场，不能除了法学以外的利益而牺牲法学，改变法学。应当区别律师行为和学术行为这两种不同的行为，律师追求法律范围内当事人利益的最大化，这很正常。但是法律人不行，法学家用学术的名义为利益集团代言严重违反学术道德。

②尊重事实。这是一切学术研究的基本道德，建立在伪造事实基础上的“学术”是“伪学术”，它不仅对学术无益，而且有害。尊重事实需要“完全可观的立场”。

③坚守人的尊严。法学的核心知识是规范学，它研究何为良善的行为规范，如何贯彻良善的行为和规范。而这一切是为了捍卫与实践人的究极价值:人的尊严，人的自由与平等。因此，人的究极价值就构成了法的最高价值，是所有法律规范的最高原则，它是法学研究的价值底线。

（四）法学历史

1、法学产生的条件

法学以法律为研究对象，但并不等于说有了法律就有了法学，只有人们对法律的认识积累到一定程度，形成了有一定概念和判断组成的知识体系时才产生了法学。

法学产生的两个条件：

一是认识对象方面的条件：法律发展成广泛复杂的体系；二是认识主体方面的条件：职业法学家阶层的产生。

2、中国法学的沿革

关于中国古代有无法学这一问题，学者看法不一。有学者主张“无法学说”，也有学者主张“有法学说”。我持“有法学说”主张。

中国古代法学始于何时？学界有两种学说：西周说和春秋战国说。

中国古代法律成文化、形成体系是在春秋战国之交，在此之前，中国的法律以习惯法和天子、国君的命令的形式出现。据此，中国法学产生于春秋战国是可取的。西周时期固然有关于法律的思想与知识，但从现在掌握的资料来看，它主要是“传说”而非“信使”，很难说已形成系统的法律知识体系。

如果我们同意春秋战国说，则中国法学的历史可分为三个时期：春秋战国时期、汉代至清代大一统时期、西学东渐和法学再生时期。

1、中国法学思想的演变

春秋战国时期是我国法学产生时期，也是法学思想的多元与繁荣时期——“百家争鸣”时期。其中儒法道墨有丰富的法律思想。

汉代至清代是我国封建大一统法学形成并最终成为“绝学”的时期，至汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，开始形成以儒家为主，兼纳法、道各家思想的封建大一统的儒家法学。随着，专制大一统的局面加上统治者追求统一思想，春秋战国时期百家争鸣的学术自由与繁荣景况不再，最终形成了以解律为宗旨的“律学”。

西学东渐与中国法学之再生是中国法学的现代化阶段，法学思想发生了根本性的变革。

1978年十一届三中全会开启了改革开放的时代，法学成为显学，种种法学思潮纷纷译介进来，法学研究大兴，形成了多元思想共存的局面。其主要思潮有两种:一是经过改造的维辛斯基“统治法学”，维辛斯基法学是一个反法治的张扬暴力的极端工具主义法学。二是与世界接轨的种种更具有学术性的“人的法学。”

2、中国的法学教育

（一）中国古代没有专门的法学教育。

在清末法律传统发生历史性变革的同时，宪政、法治的时代需要使法学成为显学，法学教育大兴，开创了中国法学教育的新时代。

1949年以后，在前改革开放时代，由于复杂的原因，法学教育受到打击。

1978年改革开放以来，法学教育也迎来了春天。

（二）中国古代法学的根本缺陷

对中国法学思想及法学教育的鸟瞰，我们应当承认，中国古代法学是低水平的，它存在一些根本性的缺陷。

从内容上看，中国古代法学知识的体系化程度低。概念系统相当不发达，被包容于政治学、伦理学、哲学之中，甚至成为为君主统治服务之“术”。

从形式上看，中国古代法学始终未能形成系统的法学教育体系，未能形成独立的法学家阶层。

从精神上看，中国法学的根本缺陷是缺乏批判精神。

主要原因是封建专制制度本身。专制需要暴力、恐怖，法律是一个可有可无的工具。

3、西方法学的改革

①西方法学思想的演变

古希腊罗马法学是西方法学的产生阶段，也是第一个辉煌的时期。它奠定了西方法学的基本范式。柏拉图《法律篇》和亚里士多德《雅典政制》和《政治学》。其中，亚里士多德的法治思想至今难以超越。如果说古罗马人决定了西方法学的形式的话，那么，古希腊人则决定了西方法学的精神。

古罗马人继承了古希腊人的法思想，并使法学独立出来成为显学。整个古罗马法学充满了自由主义和个人主义色彩，它发达的民法极其思想是人格独立与人的自由的保障。

中世纪西方学界是神学的一统天下，法学也不能例外，不过，法学还是有相当发展的。意大利波伦亚大学法学教育迅速发展。

中世纪后期产生了人文主义思潮，这一思潮本身含有丰富的法观念，并对后世法思想产

生了深远影响。人文主义者重视人的经验、提倡人的尊严、重视思想的观念到现在都是很有启发的。

17、18世纪西方法学开始步入近现代。在启蒙运动中西方法学逐渐摆脱神学和专制的束缚，主张自由、平等、人权的古典自然法学派成为时代的骄子。步入19世纪以后，西方法学思想学派纷呈，进入了更高层次的多元法学时代。

②西方的法学教育

西方教育与东方不同的是，西方教育的主体是社会，不是政府，教育遵守市场规则，服从市场需求，法学教育也是如此。

西方的法学教育以正义为宗旨，法学院要求学生成为正义的卫士。

第二章法理学

（一）法理学释义

“法理学”一词在古汉语中未见；在中国二十五史中，法理一词共31见，大多在汉魏，晋以后难觅。这里的“法理”之“法”是指实在法，甚至仅指刑法。

作为学科名称的中文“法理学”一词从英文jurisprudence译来，意思是“法律的智慧”。Jurisprudence一词源自拉丁语jurisprudentia。该词至迟在公元前3世纪末已产生，它由ius（法律、正义、权利）和providere（先见、知识、聪明）两词合成，意指有系统的法律知识、法律学问；在更专业的意义上指法理学或法哲学。

简单说来，法理学的词义是指“法的道理”或“法的理论”。

法理学的定义受到各个不同学派的学术观点的影响。美国的《布莱克法律词典》的定义具有规范性法学的色彩：法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。英国法学家沃克在jurisprudence的第二个义项中给法理学所下的定义是：法理学作为最一般地研究法律的法学分支，是对法律的一般性研究，着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题。美国经济分析法学大家波斯纳说：“所谓‘法理学’，我指的是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的、最理论化的分析。法理学所涉及的问题、所使用的视角，大部分与法律实务者的日常关心相距甚远。它所涉及的问题无法参照或根据常规的法律文件推理加以解决······法理学的许多问题是跨越原理、时间和民族的界限的······因此，传统将法理学定义为法律哲学或哲学在法律中的运用，这显然是恰当的。”英国法学家哈里斯则诙谐地称法理学为“装满各种各样有关法的一般思辨的大口袋。

我国法理学界通常认为法理学是研究一切法律现象的共性问题或一般问题的分支学科。这种说法大体上与西方法学界地定义相通。据以上分析，我们给法理学下定义如下：法理学是研究法的一般理论问题的分支学科。

注意：法理学与法哲学的区分。

（二）法理学的对象与功能

1、法理学的对象

法理学研究对象包括了古今中外的法律及其与法律相关的事物，法理学研究对象相当宽泛。法理学研究对象的宽泛性取决于法理学的科学性质：它是研究法的一般理论的科学，即它的研究目标的一般性与普遍性。

2、法理学的功能

法理学的功能即法理学的社会功能，主要有：

①法学学科体系内的指导功能。法理学确立的方法和一般原则对其他法学分支学科的研究有指导意义。

②促进法律实践理性化的功能。法理学所确立的一般原则和规则对立法具有指导、规范和评价意义，从而促进立法的科学化与合理化，法理学确立的司法原则和方法对司法具有指导与规范意义，从而促进司法实践的理性化。

③解决疑难案件的功能。这里所说的疑难案件不是指“事实不清”的疑难案件，而是指法律上的疑难，法律上的疑难案件有三种情况：法律不清、法律空缺和法律失误。在法律不清的情况下，法理可以使法律清楚起来；法律空缺的时候，法理学提供的一般原则和价值可以作为裁判的依据；在特殊情况下，当适用的实在法可能导致重大不公平的情况下，法理学确立的一般原则可以对实在法作出矫正。

④提供法律适用的方法与规范，限制法官的自由裁量权。法律适用特别是需要自由裁量时法官需要遵守一定的规范，才能保障法律的安定性，才能保障法律确定的正义落实到个案。

（三）法理学的体系

改革开放以来我国法理学的理论体系上有纵向和横向两个体系。

纵向体系以法律发展史为线索，大体上第一部分介绍法的本质特征等一般问题，而后按法的起源、奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法一步步向下，最后到法的消灭。

横向体系是以法律问题为线索按逻辑展开，通常分法的一般原理、法的其他社会现象的关系和法的运作三大块。

周永坤老师的《法理学——全球视野》采取按法本身的逻辑为顺序同时照顾到从具体到抽象的认识逻辑的要求，采用存、本、运、发四大编的体系。即分法的存在论、本体论、运作论和发展论四编。

（四）法理学发展史P37

1、法理学科的产生

西方早在古希腊、中国则早在春秋战国时期就有丰富的法理思想。

早在17、18世纪，法理学就出现了独立的趋势，黑格尔等人的著作分别出现了法理学这个词。但是由于当时的自然法学派运用的是非实证的假设和逻辑演绎的方法，这就使法理学难以脱离哲学、伦理学而独立。

19世纪前期，由于实证科学的发展，法理学中的分析实证主义思潮兴起，法理学方法遂由假设、演绎方法转向从实证材料出发的归纳方法为主的方法，从而形成有别于哲学与伦理学的独立内容。随后国际法独立出来，最终法理学与政治学分家而成为独立的法学分支学科。奥斯丁1832年的《法理学的范围》是法理学独立的标志。

2、西方法理学的发展

19世纪西方法理学的三大流派，一是德国的哲理学派；二是德国的历史法学派；三是分析实证法学派。

20世纪的三大法学流派为：一是自然法学派；二是规范法学派；三是社会法学派。

3、中国法理学的发展

20世纪30年代中国才有了独立的法理学，不过仍处在译介西方法理学著作为主阶段。

1949年至今的法理学大致经过了“国家与法权理论”阶段、“法学基础理论”阶段和“法理学”三个历史时期。

4、当代法理学的发展趋势

第一，司法转向：将法律正义从立法领域扩充到司法领域，研究司法中的利益衡量问题。

第二，观点融合。三大法学派观点的融合。

第三，研究的全球化趋势。

第一编法存在论

第三章法律的渊源与分类

（一）法律的一般渊源

1、法律渊源释义（sources of law ）

法律渊源是个多义词，法学界通常在四种意义上使用它：

①法律的历史来源或法律的历史传统；

②法律产生的根源，即法律从何而来不同的法律理论为法律找到不同的源头；

③法律的文件来源，即记载法律规则或原则的法律文件；

④法律的形式渊源。

目前的法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。

2、主要渊源、次要渊源及其相互关系

法律一般渊源分为主要渊源和次要渊源；法律渊源分为主要渊源和次要渊源是法律发达以后的产物。

法的主要渊源是法源的主题，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定法、判例法、习惯法三种。

次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。

★主要法源和次要法源的关系

法的主要渊源是法源的主体，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定法、判例法、习惯法三种。次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。

主要法源和次要法源的关系通常可以分为一般和特别两种情况。在一般情况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资援引的情况下，次要法源可以适用，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。

另外，主要法源和次要法源可以转换。如罗马法理论被转化为制定法——《法国民法典》和《德国民法典》

3、三种主要法源

主要法源中的制定法、判例法和习惯法的效力关系通常是制定法最高，判例法次之，习惯法居末，但如果此习惯为宪法习惯则另当别论。

（1）制定法

制定法是有权的机关制定的法律。有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然，国际社会有权的机关也制定法律。

制定法的权威直接来自于制定法律的机关的权威。这个权威通常分为三类：一是神，即

人民相信或假设立法权来自超自然的神的力量；二是哲学论证，从哲学上找到一个非人所能控制的外力，客观的东西；三是从经验上找到人民主权，认为立法权是治权，来自人民主权。

关于制定法还有一种特殊情况可称作“协定法”。协定法是指几个自主的主体通过协商程序而制定的法律，最典型的是国际社会的许多立法，例如国际公约，国际条约，双边和多边协定等等。

（2）判例法

判例法是以判例形式出现的法律。判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前地判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决具有拘束力。

★★判例法与制定法的主要区别：

①造法的主体不同，判例法产生于诉讼，是法官造的法；制定法产生于事前的预设，是立法机关造的法或人们的协定（例如国家协定）造的法。

②造法的过程不同，判例法产生于对某一案件的判决，对于规则的形成似乎是无意的；而制定法则是人们有意识制定出来适用于一般案件的。

③法律文本的形式不同，判例法的文本是判例书，法律就在判决中；而制定法文本一般是系统的规范性文件。

④法律适用的思维方式不同，通常认为，判例法适用的过程是从个别到个别的类比推理过程；而制定法适用的过程则是从一般到个别的演绎推理过程。

不过两者的区别是相对的，主要的区别在于寻找规范的方法不同。制定法的适用直接查找法律文本中的规范即可，而判例法的适用则要到判决理由中去总结规范。

（3）习惯法

习惯法是以习惯形式表现出来的法律。

习惯被吸纳为法律或者作为法源被引用的条件①这个习惯必须被长期被遵守且这个遵守并非来自暴力。②这个习惯是众所周知的且是合理的。③这个习惯必须与制定法不矛盾。

习惯法的地位随法律的发展而呈不断下降的趋势。

（4）权威理论和公认的价值

权威的理论指著名法学家的解释论著等等。一般来说，我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。1949年后，由于意识形态处于绝对崇高的地位，法律以外的权威性理论再次成为法律的主人，例如政治家额理论，它的结果就是审判的意识形态化和审判的随意化。

公认的价值观（或称正义普遍原则、情理）也是法律的次要渊源。在法治社会，由于法学家地位的崇高，公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观以“公认的法律原理”的形式出现。

（二）当代中国法律渊源

1、当代中国法律渊源

（1）宪法

宪法是我国制定法的首要渊源。与其他法律相比，宪法具有的特征：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法冲突无效；宪法规定的是有关公民基本权利和国家机关权力配置等最重大的法律问题，因而内容比普通法律重要；宪法的制定和修改的程序要求比普通法严格。

（2）法律

法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。

我国的法律又可以分为两种：基本法律和“基本法律以外的其他法律”。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律

（3）行政法规

作为法源的行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。

（4）军事法规

军事法规指国家最高军事机关——中央军事委员会制定的规范性文件，军事法规的效力只及于军队内部。

军事法规的合法性渊源有宪法和法律。产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法律。

★（5）地方性法规和自治条例、单行条例（2010年当代中国地方性法律渊源类型机特点）（1）概念

自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成部分。

（2）特点

自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级；它的内容是民族地方自治事务；立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本精神的前提下，作出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例；

单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规范性文件。

★★经济特区的授权立法：可类比上海自由贸易区立法

i概念经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法律和一般的地

方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。

ii特点与一般地方性法规相比的不同点在于，它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范围只在经济领域。

iii评价经济特区的立法是我国由社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。

（6）部门规章

部门规章指国务院各部各委员会依据宪法、法律、行政法规，在权限内发布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法规。

（7）地方规章

地方规章指省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准的较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。名称有办法、细则、暂行规定等。属“准法源”或“参照性法源”，地方规章和前述部门规章处于同一层次。

（8）国际条约和国际惯例

国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。其名称为协议、协定、条约、公约等。

国际惯例也是我国的法律渊源。习惯和惯例是两个不同的概念。习惯作为国际法渊源的强度远胜于惯例。但是不知何原因，我国立法中使用的均是惯例而非习惯。作为国际法渊源的习惯是“作某种行为的明显的和持续的惯行，而这种惯性是在这些行动按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。而作为惯例的惯行却不是在“这些行为按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。

2、制定法以外的法律渊源问题的讨论

（1）判例

目前判例不是中国的法源。

（2）关于习惯的法源地位

无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。因为任何制定法都不可能穷尽一起可能，即制定法有疏漏是不可避免的，当制定法发生疏漏时，法官的选择之一就是寻找习惯，这些习惯就成为事实上的法源，我国法律也不能例外。

（3）次要法源问题

★★★专题一：次要法源问题

主要法源和次要法源的关系

主要法源和次要法源的关系通常可以分为一般和特别两种情况。在一般情况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资援引的情况下，次要法源可以适用，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。

另外，主要法源和次要法源可以转换。如罗马法理论被转化为制定法——《法国民法典》和《德国民法典》

次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常处于次要地位。次要法源主要包括权威的理论和公认的价值。

权威的理论指著名法学家的解释论著等等。一般来说，我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。1949年后，由于意识形态处于绝对崇高的地位，法律以外的权威性理论再次成为法律的主人，例如政治家额理论，它的结果就是审判的意识形态化和审判的随意化。

公认的价值观（或称正义普遍原则、情理）也是法律的次要渊源。在法治社会，由于法学家地位的崇高，公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观以“公认的法律原理”的形式出现。事实上，不管人们是否承认公认价值观的存在，它都存在，任何实在法都离不开它。问题在于有的统治者公开要求法学家合作，有的留由法官裁量，有的则死不赖账而已。现代许多国家的制定法都作出明确规定活在司法实践中形成了各种吸纳公认价值观的制度。

由于我国的法学欠发达，法学的独立性程度地下，法学理论的权威性程度低；由于我国社会历来有崇尚权力、轻视理论的国民意识；由于阶级斗争为纲的思维长期不承认有公认的价值观，凡此种种造成了学界历来否认权威性理论和公认公认价值的次要法源的地位。但是，次要法源存在的事实却不因理论上的否认而不存在。次要法源不仅填补制定法疏漏，而且纠

正实在法的失误，是不可或缺的。在出现制定法疏漏或疑难案件时，或适用制定法将出现严重不公时，法官事实上那个除了适用习惯外，就是找权威性理论和公认的价值。尽管我国次要法源显得极不重要，但是适用次要法源的现象是存在的，尤其是在涉及司法与仲裁活动中。随着我国法学的发展与司法人员理性化、专业化程度的提高，次要法源的地位将得到改善。

（4）政策

★★★专题一：执政党的政策问题——人治在法律渊源的表现

法治国家的社会实践中，政策在西方司法过程中的影响不大。

中国现实情况：我国实行党政合一，改革开放前执政党的政策和国家的政策无论在形式还是内容上都是难分的，是我国重要的法源。改革开放以后，法律的地位有所提升，法律成为主要的法源，而政策无论在理论上还是事实上均为次于法律的法源。这是长期奉行“政策治国”而非“法律治国”的必然结果，是人治在法律渊源的表现。

弊端：

1.对政策本身的合法性无法进入诉讼，政策在许多领域成为最终的因而是最高的行为规范。

2.作为政策治国的遗存，审判中尝尝会碰到不公开的红头文件、内部纪要。从立法的角度来看，它们不是法源，但从司法的角度来看，它们是不折不扣的法律。这些规范作为法源违反了法律的“法性”：公开性、普遍性，它只是依靠政治权威的强力而事实上得到遵守。

评价：在建国初期有其合理性，但在总体而言，政策成为主要法源和重要法源都与法治额世界潮流不符。

措施：在法治国家，应当分清制定规则和实施规则两个领域，政策的作用应当限制在制定规则的领域。在实施规则的领域，政策的作用应降低到最低限度。且最为重要的是，凡是涉及公民权利贬损的规范，必须具有可诉性。

（5）法律解释的地位

我国的法律解释制度非常特别：一是立法机关和行政机关都有法律解释权，而且我国的法律解释大部分都超出法律范围，本身是在创造规则，而不是“复述”规则；二是我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预设。我国的法律解释是重要的法源，当然不是所有的法律解释都是法源。一般而言，要视解释主体的地位而定。

（6）不具备地方立法权的国家机关制定的规范性文件

地方国家机关制定的规范性文件是否是法源要看制定的主体是否具有地方性法规制定权和地方规章制定权，而不能只看它事实上是否被司法机关参照。从法治国家建设的要求来说，法律应当有极高权威，立法权应当相对集中。我们认为，除非经全国人大或全国人大常委会的特别授权而制定，不具地方立法权和规章制定权的国家机关的任何文件都不是法源。

（7）社会自治规范问题

社会自治规范指不同地区、社群的公民自行制定的行为准则，例如乡民公约、村民公约、企业内部规章等等。社会自治规范是公民自我教育和管理的有效工具。有的学者认为这是准法源，我们认为这些都不是法源。

（8）软法问题

3、特别行政区和台湾地区的法律渊源问题

（1）香港特别行政区法律渊源

①适用于香港特别行政区的全国性法律

适用于香港特别行政区的全国性法律为制定法。一类是适用于香港的全国性普通法律。另一类是在香港特别行政区生效的全国性特别法律。

②香港特别行政区的自治法律

一是予以保留的香港原有法律；二是香港特别行政区生成的法律。

③国际条约

可分为全国性的法律和香港自治法律两部分。

④国际惯例

有关的国际惯例也是香港特别行政区的法源。香港特别行政确法院适用的权威性理论和公认的价值观构成香港特别行政区的次要法源。

（2）关于我国台湾地区的法源

现行台湾地区的正式法律渊源有宪法、法律与命令三类。形式上以它的法规标准法为准，实体上遵守宪法、宪法增修条文厘定的立法权限。

（三）法的主要分类

1、法的分类及意义

法的分类指依据一定标准将法律分为不同的种类。法的分类是人民从认识上区别法律存在的形式，从而具有重要的认识意义和实践意义。首先，将法律区分为不同的类别，有利于人们更清楚、更深刻地认识法律，确立法律的基本概念，法的分类所提供的基本概念有利于组建法律理论体系。其次，法律的分类有利于确定不同的调整方式和调整原则。再次，法的分类对法的适用也具有意义。

2、★★★法的主要分类

（1）国内法、国际法和超国家法

这是按照法律生成和适用的主体、法律适用的范围不同所作的划分。国内法是指在国内生成并在国内生效的法律。国家法是在国际社会层面上生成的，在国际范围内生效的法律。超国家法是指超国家的组织生成的法律。

★国际法和超国家法：

从生成形式来看。超国家法是超越国家的组织制定或通过超国家的法院判决形成的，不是国家为主体签订的条约或承认的。即在法生成过程中，超国家法的生成起主导作用的是超国家的组织，而在国际法的生成过程中起主导作用的是国家。

就适用范围来看;超国家法在该超国家组织范围内普遍有效。而国际法的效力主要在国家之间。

就空间效力问题来看:国际法的空间效力有两种情况，一是及于订立条约的国家间，是一种“法域间”的法律；二是在订立条约的国家内生效。超国家法在超国家集团所及的范围内生效。超国家法生效的范围本身是一个不完全的法域。在法律全球化的时代，法律的空间效力具有渗透性，法域是相互重叠的.

适用中国家的地位不同：在超国家法适用过程中国家处于被动地位，而国际法的适用地位为主动地位，除国际强行法外，国际法适用于国家主要基于国家的自律。

联系：超国家法与国家法两者为统一的法律体系，即在一个超国家集团中，超国家法是国家法的上位法律，实质是地区性的世界法。

（2）根本法和普通法

这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。根本法是决定国家组织与公民权利的宪法；普通法是根据宪法而生成的法律。根本法的效力高于普通法，根本法是普通法效力的来源。在存在超国家法的地方，根本法和普通法的关系只有在同类法律中有意义，对于不同类的法律来说，根本法不一定优于普通法。

（3）一般法和特别法

这是依据法律的适用范围所作的划分。对一般人、一般事在整个管辖区不定期生效的法律是一般法；对特定人、特殊类型的事，某一特定领域或特定时期内生效的法律是特别法。一般法和特别法是相对而言的。

（4）实体法和程序法

这是依法律的内容不同所作的划分。实体法是规定实体权利义务的法律，程序法是规定程序权利义务的法律。现代程序法主要包括：立法程序法、行政程序法、司法程序法。

（5）成文法和不成文法

这是以法律表现形式为标准作出的划分，通常在英美法系具有意义。成文法通常指成文宪法、制定法及条约。不成文法包括普通法、有法律约束力的习惯以及司法判例或法庭连续作出的相似的决定所形成的规则、原则和格言等未以法令形式公布的那部分法律。

（6）公法和私法

这是依法律部类所作的划分。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法”。我们认为公法是关于公权力的组织及其对公权力控制的法律。私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的关系，但是也包括国家和国家机关与个人之间的财产关系。

（7）强行法和任意法

这是依据法律效力的强弱对法律所作的划分。强行法指法律规定的事项有必要切实遵守的效力，无私人意思选择余地的法律。任意法指法律所规定的事项，私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。

（8）普通法和衡平法

在英美法系还有普通法和衡平法的区别，与衡平法相对的普通法指区别于地方习惯法、12世纪以来通过判例形成的适用于全英格兰的法律。与普通法相对的衡平法指产生于英国14世纪通过判例而形成的旨在纠正普通法失误的法律。

3、实然法、应然法问题

西方学界关于实然法和应然法问题有两种观念：一是法律可以分为实然法和应然法两类，自然法本身是法律中效力较高的一部分；二是法律只指实然法，应然法（自然法）只是法律的理想，它本身不是法律。

应然法作为高于实在法的价值标准在任何时代都具有进步意义，是法律进步的精神力量。

第四章法律体系

（一）法律体系及其历史

1、法律体系释义

按英国法学家沃克的解释，法律体系是指主权者或权力行使者直接或间接地为一个社会制定的全部法律的总和，亦即某国或某地区的法律总体。日本学者将法律体系定义为法律规则和其原则基础组成的独特的体系，法律体系是指严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的社会控制。

我们将法律体系定义为：法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来

的整体，法律体系的基本构件是法律部门。

2、法律体系的历史发展

把法律当做一个整体的思想在古希腊就存在。中国古代没有法律体系的观念。

3、法律部门

法律部门是依一定标准和原则组成的同类法律规则和原则的体系，它是法律体系的组成部分。法律部门本身是一个逻辑严密的结构，它由数个法律制度构成。

划分法律部门的标准定为三个不同的要素：主要是调整对象，其次是调整手段，最后也要适当考虑规范的数量。

法律部门的划分具有相对性：1.宪法与其他法律部门的界限难以划清。2。有些法律文件中包含了两个或两个以上法律部门的法律规则和法律原则。

（二）中国现行法律体系

1、中国现行法律体系的特点

中国现行法律体系肇始于1949年，是在彻底废除民国“六法体系”基础上建立起来的新的法律体系。这个体系在部门法的划分上基本承袭了大陆法系传统。香港澳门相继回归后，我国的法律体系呈现出其他国家不具备的特点：一国两制下的“一国两法三法域”，即在一国的前提下，在统一宪法的框架内形成来了三个各自独立的法域（大陆、香港、澳门），在这三个独立的法域内各有自己的法律体系。

2、我国现行法律部门划分几个问题的讨论

（1）国际法是否为法律部门之一

据此，我们不主张将国际法单列为一个单独的法律部门，而是按照统一的划分标准把国际法规则与原则归入不同部门法之中。

（2）民法、商法、经济法三者关系问题

经济法规范较少，成为独立部门过于单薄

（3）婚姻法是否为独立法律部门

我们不把婚姻法单列为独立的法律部门。

（4）军事法的地位问题

按照国际惯例，军事权属于行政权之一。

3、我国现行主要法律部门

（1）宪法

宪法法律部门简称宪法，宪法部门是我国法律体系中的主导法律部门。宪法由关于国家机关的组织、职权、相互关系和公民基本权利义务的规则和原则组成。

（2）民商法

民商法律部门是调整平等主体间的财产关系和人身关系及商事关系的法律部门，简称民商法。

（3）行政法

行政法是调整国家行政机关在行政管理活动中与公民、法人间的关系以及对行政权的控制、给行政管理相对人予以救济的法律。

（4）资源环保法

资源环保法律部门是保护自然资源和生态环境的法律部门，简称资源环保法。

（5）社会法

社会法是调整社会保障社会福利及劳动关系的法律部门，它是为社会中的弱者、竞争中

的失利者及不测事件的受难者提供法律保障的法律。

（6）刑法

刑事法律部门是规范犯罪和刑法的法律部门，简称刑法。

（7）诉讼法

诉讼法律部门是规定诉讼程序及参加诉讼的各方权利义务关系的法律部门，简称诉讼法或诉讼程序法。诉讼法的功能在于确认实体权利义务在具体当事人中是否存在、排除实体权利义务关系实现的障碍。

第五章法律效力

（一）、法律效力释义

按约定俗成的定义，法律效力即法律的约束力，是法律存在的方式，没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。

法律效力是指法律规则、法律原则的效力还是包括非规范性文件的效力。

法律效力是指法律的规范效力，是为不特定的人预设的，具体法律文书作为适用法律的结果当然对当事人有效力，但此种效力并非预设的规范，而是具体的后果。

法律效力问题主要讨论三个问题：一是法律的效力来源问题；二是法律效力的适用范围问题；三是不同法律相互间的效力关系问题，即法律的效力等级或法律位阶问题。

一，法律的效力来源问题：

1 、在自然法学派来看，法律效力来自正义，来自民众的

认可；

2 、社会法学派则认为法律效力来自社会事实，事实上人

们照此办理，则法律有效，否则法律无效；

3、早期规范法学派则认为法律的效力来自主权者的命令；被法律规范的人原先就有服从主权者命令的义务，所以法律有效力

4 、现代规范法学派的凯尔森则认为法律效力来自更高的法律，而最高的法律是一个“基本规范”，它是法律效力的原始力量所在。

我们认为某一时空中法律效力的整体来源是多元的，而且在不同的政治制度下，效力来源的侧重点有所不同。压制型法的效力主要来自主权者实际上的强制地位，辅之以民众的习惯的服从；民主的、自治的法律效力实质上来自民众的认可（通过选举以及人民的制度性安排、民众直接参与立法等形式），来自普适的价值权威，形式上则来自权力和社会的运行本身。

法律效力与几个相近概念的关系：

★★法律效力与法律实效。

法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们遵守或被有权机关加以适用和执行，这是一个事实问题。法律效力是法是不是真的存在，即某“规范”应当不应当得到遵守，这是一个规范性问题。

我们认为法律的效力与实效是两个不同的概念，这两个概念有不同的理论价值。法律效力用于分析法律的生存领域，法律的结构，而法律实效则用于分析法律的实施状况。也就是说，法律的效力是一个规范法学视野的概念，而法律实效是一个社会法学视野的概念。一个有效的法律通过一定的实效表现出来，极而言之，如果一个法律是有效力的但是却毫无实效，即法律规定与人的行为毫无关系，那么，这个法律的效力本身就成问题了。例如文革时候的宪法，有法律效力，但却因当时的法制环境缺乏法律实效。

★★法律效力和法律效益。

法律效益是法律规范人们行为所付出的代价与法律预设的目标本身及目标在多大程度上达到这两者之间的比例关系。决定法律效益的主要因素是法律本身的经济合理性，与法律效力的关系不大。

（二）、法律效力范围

法律效力范围是法律效力所及的时限、界限或领域、对象。

分为：属时（temporal）效力范围，属地（territorial）效力范围，属人的（personal）效力范围和属事的(material)效力范围。

1、法律的属时效力

法律的属时效力即通常讲的法律在什么时间内生效、有效。法律的属时效力通常要确定：法律是否已生效、是否失效、是否有追溯力三个问题。

（1）法律的生效

适用法律首先要考虑该法律是否已生效，未生效的法律不得适用。确定法律生效日期多采用以下方法：

①、法律自身规定自公布之日起生效。许多国家法律规定一定的预知期。所谓预知期指从法律公布之日到法律信息传到某地公民头脑中所需要的时间，在确定某地法律的实际生效日期时，必须按这一时间将法律的生效日期后推。

②、法律规定具体的生效时间。

③、以特定事件的发生为标准确定生效时间。

（2）法律的失效

法律的失效指法律失去效力。这里包括两个层面：一是作为法律制度整体失去效力；二是某一法律失去效力。前者通常发生在政权更迭时。

在一国法律体系内法律依一定程序合法失效的情况通常有：

①、新法生效，旧法失效；

②、新法宣布废除旧法；

③、通过专门的决定废止法律；

④、法律规定的某一特定事件法，法律失效。

（3）法律的追溯力问题

法律的追溯力即法律溯及既往的效力，是指法律对生效日之前的事件和行为是否有效力的问题。如有效力，就是有追溯力；如无效力，就是无追溯力。

现在，法律不溯及既往成为公认的法治原则。但是这里的法律指侵害性法律。授益性法律的追溯力不会对人权构成威胁，所以并不违反这一法治原则。但是对于这种情况应当慎重，因为溯及既往的法律有损法律的安定性与法律关系的稳定。

2、法律的空间效力

法律的空间效力或属地夏利即法律效力的空间范围，或法律在多大的空间范围内有效。法律的空间效力通常有以下几种情况：

（1）域内效力，即法律在本法域内有效力

法域是一个法律制度生效的特殊法律空间。

（2）域内部分地区有效，即法律效力并不及于整个法域，而是只在局部空间有效。

（3）不同法域的法律效力的相互渗透

一是本法域的法律产生域外效力；二是与此相对应，本法域也会接受某些域外法律的效力。

（4）国际法的空间效力问题

国际法的空间效力有两种情况，一是及于订立条约的国家间，是一种“法域间”的法律；二是在订立条约的国家内生效。

（5）超国家法的空间效力问题

超国家法在超国家集团所及的范围内生效。超国家法生效的范围本身是一个不完全的法域。

在法律全球化的时代，法律的空间效力具有渗透性，法域是相互重叠的，绝对的以国家区分法域的时代正成为过去。法律空间范围的扩大以及法律在不同法域间的“超法域”的适用，会给人际交往带来便利，降低交往的成本。

3、法律的对人效力范围

法律的对人效力范围指法律对什么样的人生效。这里的“人”指法律关系主体，包括自然人和法人，也包括国际组织和国家。确定法的对人效力的原则通常有：

（1）属人主义原则

凡是本法指向的人，不论他所处的空间位置，一律适用该法，如不是，则不论他所处何地均不适用该法。

（2）属地主义

即法律只对主权管辖范围内的人生效，而不问他的国籍；在外国时本国法律对他不生效，入乡随俗。

（3）保护主义原则

即只要顺害了本国利益，不论行为人的国籍与处所，都适用该国法。

（4）以属地主义为主、以属人主义和保护主义为辅的原则

我国法律对人的效力分为两种情况：

①、对我国公民的法律效力。这又可分为两种情况：对中国境内的中国公民的法律效力和对境外的中国公民的法律效力。

②、中国法律对外国公民的法律效力。这也可分为两种情况：对中国境内的外国公民的效力和对中国境外的外国公民的效力。对于中国领域内的外国公民，原则上适用中国法律，即中国法律原则上对位于中国境内的外国公民有效力。对中国境外的外国公民中国法一般不适用，只有特别规定的才适用。

4、法律的属事效力

法律的属事效力指法律对何种事项具有效力，这是法律效力的重要界限。

（三）、法律效力的竞争与冲突

法律效力的竞争与冲突指不同的法律均对同一时空或人、事有效，从而发生不协调的情况。

国际法与国内法的竞争与冲突问题——国际法优先原则

不同法域或不同区际的法律效力竞争与冲突问题——冲突规范解决

同一法域内不同法源的冲突问题——建立法律位阶制度。当低位阶法与高位阶法抵触时，低位阶法无效。在确定位阶制度的同时，在选择法律时还应遵守三项原则：高位阶法优于低位阶法、特别法优于普通法、新法优

于旧法。

1、国际法与国内法的竞争与冲突问题

这里有一个前提性问题：国家按国际法要求，承认国际法在国内具有效力，这一问题如不解决就不存在国际法与国内法的效力冲突问题。

2、不同法域或不同区际的法律效力的竞争与冲突问题

在同一主权国家的不同法域和地域内的法律竞争和冲突可通过主权者作出制度安排予以解决。不同主权者控制的不同法域间的冲突通常经过协定冲突规范予以解决。通常采用的原则有：属人法、物质所在地法、行为地法、法院地法、国旗国法等等。

3、同一法域内存在不同法源的冲突问题

为解决这一问题，首先必须建立法律位阶制度。在确定位阶制度的同时，在选择法律时还应遵守三项原则：高位阶法优于低位阶法、特别法优于普通法、新法优于旧法。

（1）高位阶法优于低位阶法原则

高位阶法优于低位阶法原则，即当高位阶的法与低位阶的法发生冲突时，优先适用高位阶法。这是设立法律位阶制度的初衷，是保证法律内部和谐的主要原则。

（2）特别法优于普通法原则

特别法优于普通法原则，指当同一位阶的特别法和普通法产生冲突时，优先适用特别法。

（3）新法优于旧法原则

新法优于旧法原则，指同一位阶的新旧法律效力发生冲突时，优先适用新法。

★★专题三公民不服从

一般来说，法律效力要么有，要么无。但是有一种特殊情况，即当公民的判断与法律不一致且法律确实有问题时，就产生了非暴力反抗问题。

非暴力反抗是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的权利”，是在忠诚于法律的边缘范围内“表达对法律的不服从”。

西方公民不服从的思想根源于《圣经》。中世纪的教会倡导良心自由，主张“同基督教信仰相冲突的法律”在良心上没有约束力，这当是最早的公民不服从思想。

公民不服从必须符合一定的条件，通常认为它包括：（1）必须是出于良心，不完全是功利的目的；（2）非暴力（3）公开性（4）自愿接受法律的惩罚。

公民不服从无疑会对法律秩序构成一定的冲击，但是权衡利弊，这是一项必要的维护法治的制度。主要理由是：（1）从功利的角度来看，公民不服从有利于减缓社会张力，促进制度进化；（2）从权力与权利关系的维度来看，一个不合法的权力侵犯了人的权利，人没有服从的义务；（3）从宪政的角度来看，恶法违反了宪法，或违反了上位阶的法律，公民不服从正是为了维护宪法；（4）从人的尊严的角度来看，公民在尊重法律的范围内对违法权力行为的和平抵制有利于防止暴政，也是人的尊严的直接体现。

当然，公民不服从对现存体制的冲击是客观存在的，如果公民不服从现象大量产生，则会降低法律的权威，也会影响正常社会秩序。因此，公民不服从必须有严格的限制，以保障形式法治得到尊重。

（四）法律位阶

1、法律位阶释义

法律位阶是确立法律效力等级的制度。在一个统一的法律秩序内，高位阶法律的效力高于低位阶法律的效力。不管人们是否在理论上确立法律位阶这一概念，一个成熟的法律秩序必然事实上存在法律位阶制度。

确立与维护法律位阶至少有以下意义：

（1）维护宪法的权威，从而维护人民主权。

人民民主是现代民主的基本假设，主权的体现即为立宪行为以及结果宪法。位阶制度将宪法

置于最高地位，是一切法律的效力来源，所有的法律与宪法冲突无效，这一位阶原则的确立无疑有利于宪法权威的维护，也有利于人民主权的实现。

如果人民制定的宪法就成了一纸空文。进一步的结论就是：人民成为一个虚设的摆设，一切违反人名利益与意愿的东西就会借人民的名义行之，民主会成为专制者的面纱。

（2）对权力的限制与指引作用。首先，是对立法权的限制和指引作用。其次是对司法权和行政权的限制与指引。

（3）提高法律的统一性、稳定性和确定性程度，维护法律内部秩序的和谐。

2、我国的法律位阶

（1）大陆的法律位阶

大陆的法律是我国的主体法律，大陆的法律位阶是我国主体法律秩序的法律位阶，简称主体法律位阶。依据我国宪法规定，我国的主体法律位阶为：宪法、法律、行政法规（含军事法规）、地方性法规（含自治条例、单行条例、经济特区法规）和规章性文件（含部门规章和地方规章、特区规章）五个等级。

①宪法

宪法处于法律位阶的最高层级。

②法律

法律是仅次于宪法的最重要的法律。法律的“次高”位阶是现代宪政的基本要求，是符合现代法治精神的。

③行政法规

行政法规是我国主体法律位阶的第三阶层。

④地方性法规

地方性法规是我国主体法律位阶的第四层级。

⑤作为处于第五层级的规章包括部门规章和地方规章，规章能否作为可以适用的法律在我国长期不明确，在制定行政诉讼法时曾产生激烈的争论。

⑥非制定法

虽然我国非制定法的作用很小，但事实上习惯以及次要的法源（公认的价值和权威理论）是我国法律的组成部分，特别是在涉外法律关系方面，它的作用是不容忽略的。

（2）香港的法律位阶

1997年香港回归以后，我国恢复对香港行使主权。从法理上来说，香港法律实现了基本规范——合法性来源——的转移；由英国法中的《英皇制诰》转向中国法中的中国宪法。

香港的法律位阶可排列如下：《中华人民共和国宪法》、香港基本法、施行于香港的全国性法律、香港制定法、香港判例法、习惯法和次要的法源七个层级。

3、有关我国现行法律位阶几个问题的研究

①经济特区法规的效力问题

②地方法规高于部门规章问题

③地方规章与部门规章处于同一层级问题

④关于行政法规是否应当分层的问题

⑤关于法律解释的效力问题

第六章法律关系

（一）法律关系释义

1、法律关系的定义

法律关系是法律存在的方式之一。法律不但以法律文件、规范的形式存在，而且以人际关系的形式存在。

1949年以前我国学界关于法律关系的定义或直接来自德国，或来自日本；1949年以后

接受了来自苏联的法律关系定义：法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系，即法律上的权利义务关系。这一定义有两个特色：一是强调法律的调整，二是强调权利义务关系，这是一个规范法学的思路。另一种社会法学的思路：强调法律关系的社会生成性、法律约束性。法律非创造此种关系，它不过是将自然构成之关系加以规则。

我们认为可将法律关系定义为：法律关系是受法律约束的社会关系。

法律关系由三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。这一理论来自苏联。

2、法律关系的特征

人们通常提到的法律关系的特征有五方面:法律关系是特殊的社会关系，法律关系是法律建立的（或调整的、规范的）社会关系，法律关系是人们之间的权利义务关系，法律关系是国家强制力所支持（或保证）的社会关系，法律关系是思想社会关系等。究其来源，均出自苏联。近年来，人们渐渐将后两者略而不论。

下面讨论一下法律关系的三个特征：

（1）法律关系是人与人之间的社会关系。

这是法律关系参与者方面的特征。这里要弄清几个问题：①这里讲的“人”是法律关系的主题，不仅指单个的人，也指人的集合体或“拟制”的人，例如公司、企业、国家等；②法律关系是人与人之间的关系、不是人与物，更不是物与物之间的关系。③法律关系是人与人的关系还指法律关系不包括人与想象中的社会主体的关系，例如人与祖宗的关系、人与上帝的关系等；④法律关系是具有法律人格的主体间的关系。

（2）法律关系是受法律约束的社会关系。法律关系受法律约束表现在：①合格的法律关系主体由法律加以规定；②法律关系的内容由法律加以规定；③法律关系的客体也受法律约束；④法律关系的存续过程受法律约束。

（3）法律关系是以权利义务为内容的社会关系。这是法律关系内容上区别于其他社会关系的特点。考虑到我国法律的具体情况，我们仍然同意把法律关系的内容归结为权利义务关系。这里将“以权利义务关系为内容”列为法律关系的特点并不是说其他的社会关系就没有权利义务关系。而是说法律关系必须有权利、义务才能成立，没有权利、义务的空洞的法律关系是不存在的。

3、法律关系的分类

对法律关系作出如下分类：

1、绝对法律关系和相对法律关系。这是按照权利义务是否特定作出的分类。绝对法律关系是指权利主体确定、义务主体不确定的法律关系。相对法律关系指处于特定权利主体与义务主体间的法律关系。这一分法来自罗马法对物权和债权的分类。

2、平权型法律关系与隶属型法律关系。这是按照法律关系主体间的地位所作出的分类。平权型法律关系指在平等主体间存在的法律关系。隶属型法律关系指在存在隶属关系的双方间的法律关系。这里的平权是与隶属相对而言的，隶属指职务上的上下级关系，行政上的管理者与被管理者的关系。而平权指不存在此种关系。

3、原生型法律关系和派生型法律关系。。原生型法律关系指源自合法行为的法律关系。派生型法律关系指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故又称保护性法律关系、第二性法律关系。

（二）法律关系主体

法律关系主体或称法律主体是法律关系的要素之一，即法律关系的参加者，是法律关系中享受权利承担义务的人，通常称为权利主体或权义主体。法律关系主体包括自然人和团体人两大类。作为法律关系主体的实体，必须具备两个条件：它是独立自由的，同时是人格化

大一法理学的复习资料总结和考试重点

大一法理学的复习资料总结和考试重点 葛洪义主编的版本 一、名词解释 1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的成文法系统。 3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。 11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(6-10章)【圣才出品】

第六章法律体系 6.1复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一：法律体系概述（见表6-1）★★★

表6-1法律体系概述

考点二：法律部门及其划分标准（见表6-2）★★★ 表6-2法律部门及其划分标准 考点三：中国特色社会主义法律体系★★ 中国特色社会主义法律体系可以划分为九个主要法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、环境资源法、军事法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

6.2课后习题详解 1．如何理解法律体系的概念和特征？ 答：（1）法律体系的概念 法律体系即法律规范的体系，又称“法的体系”或“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 （2）法律体系的特征 ①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。法律体系是一个主权国家的法律构成的整体，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。 ②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。其作为一个“体系”，内部构成要素是法律部门，并且，法律部门是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。 ③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等的严密结构；内在协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。 ④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。从终极意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文

自考5677法理学小抄.自考笔记.自考预测押题

第一编总论 第一章法学绪论 1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。 （1）法是社会科学，具有科学性。 （2）法学的产生以法的产生为前提。 法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。 （3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？ 马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。 首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。 第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。 第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。 2、法学是历史和国情的范畴 法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。 法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。 不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。 在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。 在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。

法理学_周永坤_第六章

1 第六章 法律文化 第一节 法律文化的概念 一、法律文化释义 二、法律文化的结构 一、法律文化释义 （一）文化 我国学界的“文化”概念大致可分为三类：广义的文化观将文化定义为人类创造的物质财富和精神财富的总和；中义的文化观将文化定义为精神财富；狭义的文化观将文化定义为意识形态。 （二）法律文化的概念 对法律文化的定义仍可分为狭义和广义两种。狭义的法文化观将法律文化理解为法律意识和法律典籍，与中义的文化观相通；广义的法文化观从各种角度现解法律文化：精神形态、物质形态、静态、动态、观念、制度等等。我们取法学界较通行的广义法律文化定义：法律文化是人类法律实践中创造的文化，包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程和方式、法学教学和法学研究。 二、法律文化的结构 法律文化的结构是多元结构，主要包括三个层次：（1）客观法，即有形的法律规则、法律原则及法律技术层次。（2）法律意识或观念形态的法文化。观念形态的法文化是客观文化的萌芽及其观念化。（3）运转中的法，或法律的手、脚、牙齿及其活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式。 2 第二节 法律文化的类型 一、法律文化分类概说 二、现代三大法系 三、中西法律文化的差异 一、法律文化分类概说 法系在英语中为Legal genealogy 或 genealogy of law 或legal family 。法系是指具有相同法文化传统的数个国家法律所组成的法律“家族”或法律“族类”。 有的学者将法律文化分为罗马——日耳曼法系、普通法系、社会主义法系、非西方法系四大类。在当今世界上影响最大的无疑还是大陆法系、英美法系和伊斯兰法系这三大法系。 二、现代三大法系 （一）大陆法系 大陆法系也称民法法系、罗马法系、法典法系，是继承罗马法传统，以拿破仑法典为楷模而形成的，以法典为主的近现代市场经济法系。 大陆法系源于罗马法，在西方法律现代化的过程中，法国人将简单商品经济最完备的法律表现——罗马法加以改造，赋于启蒙运动中阐发的基本精神，运用理性的力量，仿效《法学阶梯》的体例，创造了明确、严密、完备的民法典。拿破仑法典的基本精神及其立法技术传到了世界许多地方。将近100年以后，德国人按照罗马法《学说汇纂》的体系创制了更加完备的民法——《德国民法典》，德国民法典为其后的立法者所推崇、学习。至此大陆法系形成了两大支系：法国支系和德国支系。 （二）英美法系 也称普通法系、判例法系，是继承日耳曼法传统而发展起来的，以判例为主的近现代市场经济法系。 英国早期法律是地方习惯，很不统一，1066年诺曼底公爵入侵

法理学选择题

?10、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（） ? A.法律具有保证自己得以实现的力量 ? B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征 ? C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 ? D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分 ?2、2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？（）09卷一53 ? A.目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现 ? B.人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整 ? C.如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理 ? D.如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现 ?3、马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？07卷一1 ? A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 ? B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 ? C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 ? D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 ?4、关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的？（） ? A. 陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用 ? B. 法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用 ? C. 林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用 ? D. 王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用 ?5、关于法的作用，下列哪些选项是错误的？ ? A.法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 ? B.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 ? C.法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 ? D.法律不能要求人们去从事难以做到的事情 ?6、甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的？（）

[重点]法理学重点笔记

[重点]法理学重点笔记 法理学重点笔记 (约占卷面分值的10%一12%) 基本要求 应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点:能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握大纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进行分析，判断;能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度;注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。 第一节:重点难点 一、法的本体 (一) 法 1、法的特征 (1)法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。 (2)法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。 (3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。 (4)在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。 (5)法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。 2、法的本质 法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质

生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。 3、法的作用 (1)法的作用的概念:法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。 (2)法的规范作用:根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为: 第一，指引作用。 第二，评价作用。 第三，预测作用。 第四，教育作用。 第五，强制作用。 (3).法的社会作用 法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为: 第一，维护阶级统治方面的作用。 第二，执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。 (4).正确认识法的作用 那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。表现在:?法只是社会调整方法的一种。?法的作用范围不是无限的。?法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性，且讲究程序，不能具体、迅速、及时地解决问题。?实施法律受人员与物质条件的制约。 (二)法律价值 1、法的价值的含义

法理学_周永坤_多选题

法理学题库五： 多项选择题 1.统治阶级将社会上存在的某一道德规范赋予法律效力并形成法律文件，这时，该规范属于＿＿＿＿＿＿。 （Ａ、习惯法；Ｂ、成文法；Ｃ、道德规范；Ｄ、社会规范；Ｅ；不成文法。） 2.马克思主义法学与剥削阶级法学的根本区别是＿＿＿＿＿＿。 （Ａ、建立的经济基础不同；Ｂ、指导思想不同；Ｃ、在法与经济的关系上表述不同；Ｄ、在法的本质上的认识不同；Ｅ、在法的发展规律上的认识不同。） 3.法是由物质生活条件所决定的，但影响法的因素还包括＿＿＿＿＿＿等。 （Ａ、一国的政治制度；Ｂ、文化传统；Ｃ、宗教信仰；Ｄ、民族习惯；Ｅ、国际环境。） 4.资产阶级法的基本特征是＿＿＿＿＿＿。 （Ａ、维护以剥削雇佣劳动为基础的私有制；Ｂ、提倡法治原则；Ｃ、刑罚野蛮残酷；Ｄ、标榜契约自由；Ｅ、标榜法律面前人人平等。） 5.法的社会作用表现为＿＿＿＿＿＿。 （Ａ、调整统治阶级内部矛盾；Ｂ、照顾友好阶级的利益；Ｃ、压迫敌对阶级；Ｄ、调整社会公共事务；Ｅ、为人们的行为提供一个标准、模式或准则。） 6.当代中国法律的特征包括＿＿＿＿＿。 （Ａ、利益内容的人民性；Ｂ、规律反映的科学性；Ｃ、道德标准的正义性；Ｄ、调整利益的复杂性；Ｅ、演进过程的复杂性） 7.位于法律条文条款之后和该条具体规定之前的，用于标明该条具体内容的概括性词语，在法学上称为＿＿＿＿＿。 （Ａ、卷；Ｂ、编；Ｃ、条标；Ｄ、条旨；Ｅ、款） 8.以下法律渊源中，属于非正式渊源的有＿＿＿＿＿。 （Ａ、判例；Ｂ、国际条约；Ｃ、认可的习惯；Ｄ、公平与正义等价值观念；Ｅ、权威性的法学著作） 9.法律权利的特征包括＿＿＿＿＿。 （Ａ、法定性；Ｂ、相对性；Ｃ、平等性；Ｄ、广泛性；Ｅ、可转让性） 10.从法学上说，行为意识包括＿＿＿＿＿三个层次。 （Ａ、需要；Ｂ、动机；Ｃ、目的；Ｄ、故意；Ｅ、过失） 11.诉讼的三个主要阶段是＿＿＿＿＿。 （Ａ、立案；Ｂ、起诉；Ｃ、审判；Ｄ、裁决；Ｅ、执行） 12.在归责原则上，一般公认的法律原则有＿＿＿＿＿。 （Ａ、责任法定原则；Ｂ、主观恶性大小原则；Ｃ、因果联系原则；Ｄ、责任相称原则；Ｅ、责任自负原则） 13.法律关系的构成要素包括＿＿＿＿＿。 （Ａ、权利主体；Ｂ、权利能力；Ｃ、行为能力；Ｄ、权利客体；Ｅ、权利与义务） 14.带有资本主义因素法产生的三种例证是＿＿＿＿＿。 （Ａ、商法的兴起；Ｂ、罗马法的制定与编纂；Ｃ、罗马法的复兴；Ｄ、资本原始积累法律的出现；Ｅ、《拿破仑法典》的制定） 15.代表我国法律进化理论的法学研究成果是＿＿＿＿＿。 （Ａ、自然经济类型的法与商品经济类型的法；Ｂ、身份法到契约法；Ｃ、压迫法到恢复法；Ｄ、义务本位的法和权利本位的法；Ｅ、人治的法到法治的法）

2018年自考《法理学(一)》试题及答案

2018年自考《法理学(一)》试题及答案 一、【单项选择题】(本大题共10小题，每小题1分，共10分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在答题卷相应题号处。 1、根据是否允许当事人或法律关系参加者进行自主调整、自主确定自己的权利义务关系，可以将法律规则分为( )。 [A] 调整性规则和保护型规则[B] 授权性、义务性和禁止性规则 [C] 绝对性和相对性规则[D] 强行性规则和任意性规则 2、法的最基本构成要素是( )。 [A] 法律原则[B] 法律概念[C] 法律规范[D] 法律行为 3、司法机关对其法律、法规进行的解释，属于( ) [A] 行政解释[B] 司法解释[C] 立法解释[D] 学理解释 4、行政法律关系属于( )。 [A] 平权型法律关系[B] 隶属型法律关系 [C] 一般法律关系[D] 具体法律关系 5、西方最早的法律思想和法律学说起源于( )。 [A] 古雅典[B] 古希腊[C] 古罗马[D] 古埃及 6、把法的规范作用划分为指引作用、评价作用、教育作用、预测作用和强制作用的划分方法，是按照法的( )。 [A] 行为的主体不同[B] 法律调整的范围不同 [C] 立法意图的不同[D] 行为方式的不同 7、法的历史类型更替的根本原因是( )。

[A] 生产力发展的要求[B] 阶级矛盾不可调和的产物 [C] 社会革命力量的推动[D] 社会基本矛盾运动规律 8、下列说法不正确的是( )。 [A] 法治等于法制 [B] 法治代表着一种法律精神 [C] 法治是民主的法制模式 [D] 法治是一种理想的社会状态 9、我国的司法解释包括最高人民法院的解释和( )的解释。 [A] 司法行政机关的解释 [B] 全国人大常委会的解释 [C] 最高人民检察院的解释 [D] 国务院的解释 10、行政处分适用的对象是( )。 [A] 全体公民[B] 法人[C] 国家公务员[D] 社会组织 二、【多项选择题】(本大题共10小题，每小题2分，共20分)在每小题列出的四个选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在答题卷相应题号处。多选、少选、错选均无分。 11、下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说( )。 [A] 一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 [B] 历史上所有的法仅仅是统治阶级的意志的反映

司考法理学笔记法的历史类型的概念

2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 （一）马克思主义法学关于法的历史类型的理论 1.法的历史类型的含义 所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志，对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上，体现相同阶级意志的法，属于同一历史类型的法。 2.法的历史类型的种类 马克思主义认为，人类历史上存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中，并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。 3.法的历史类型更替原因 法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因；阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 （二）法的历史类型的其他划分方式 （1）英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法； （2）美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段；原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法； （3）德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等； （4）美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）； （5）日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。 （6）我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制与民主的法等。

中国政法大学考研法理学核心笔记

中国政法大学考研法理核心笔记 一、了解命题人的思路、偏好、习惯 连续三年法理都有道分析题基本一样 重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨 客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别 答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号 二、（1）法理学重点问题分为： 1、一般重点：主观题占30%—40% 2、不经常的重点 3、非重点：偶尔会考 三、考试类型 （一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少 ②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况 ③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解 （二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。 ②法学家分析问题的能力 四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提 引论 复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。本部分有不少于10分的题目。 第一节法学 一、法学的概念 第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。 二、法学的性质（2005年简答题） 此知识点出过简答。考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。 三、法学的研究对象 （一）法律制度问题 （二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？） （三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化） ⊙特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。 以上内容应当理解透，本知识点出大题的可能性小，但极有可能成为客观题的题点，需要考生灵活把握。 △考法：[案例分析题]在“知假买假”案中，有的法官支持了消费者双倍赔偿的诉讼请求，有的没有支持？为什么面对似乎同样的事实，法官回做出相左的判决？ 第二节法学思维与法学方法（★）

法学法理学课本笔记整理——法律技术方法

第八章法律技术方法 第一节法律技术方法的概念 一、法律技术方法的概述 1.法律技术方法，亦即常说的法律方法，是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法 2.法律方法的特征 ⑴专业性 法律职业者有自己思考和解决问题的方式，存在与其他职业者相区别的思考与解决问题的方法，其核心是法律思维⑵法律性 法律方法是根据法律思考和解决问题的方法，法律是法律职业者判断是非的标准 ⑶实践性 ①法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题 ②法律方法的主体是法律实践的主体 ③法律方法的评价标准是实践标准 二、法律技术方法的分类 （一）法律解释 1.法律解释是通过对法律、法规等法律文件条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动 2.只有被授权的国家机关才能进行法律解释，法律解释属于官方解释或有权（有效）解释 3.法律解释的必要性 ⑴法律解释是抽象的行为标准，具有概括性、相对稳定性的特征，而人们的行为和社会关系却是具体的和千差万别的 ⑵法律词语、术语、概念经常具有多种含义，所以对法律规范的理解就会发生分歧。为了消除分歧，就需要有权威性的法律解释 ⑶社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题不断出现，在改革时期尤其如此。有些新情况、新问题无需通过制定法律、法规或修改法律、法规来应对，可以通过法律解释来解决 （二）法律推理 1.法律推理是人们由一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念，判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程 2.法律推理分为形式推理和实质推理 （三）法律论证 1.法律论证是指在同时存在多种不同的法律主张的情况下，通过论述一系列理由来说服其他人接受其中最佳主张的活动 2.法律论证的特点 ⑴社会性 社会性是针对论证的性质和目的而言的，即并非自我的内心思维活动，而是在多元化社会背景下说服他人或社会公众的社会活动 ⑵说理性 说理性是指论证的内容在于通过陈述一系列的理由影响他人的思维并使他人接受 ⑶言辞性 言辞性是指论述的手段，即论证必须通过言词（包括口头和书面）的表达来陈述理由 ⑷论争性 论争性是指论证的过程，即为了说服对方、决策者（如法官）或公众，论证必须经过一定的公开程序，反驳和否定

_法理学向何处去_专题研讨会纪要

“法理学向何处去” 专题研讨会纪要 为了系统分析我国法理学目前的现状及存在的问题,探讨法理学的使命与作用及与部门应用法学的关系,谋求21世纪中国法理学的大发展,《法学研究》编辑部与《法商研究》编辑部联合,于1999年12月17日至19日在武汉召开了“法理学向何处去”的专题讨论会。与会的学者约有20人,其中既有硕果累累的老一代学者,也有近年来活跃在学坛的中青年新秀。尤其有特色的是,民法学、刑法学界的几位知名学者也应邀与会,这使得会议的讨论充满新意。会议主要讨论了四个议题:法理学现状分析、法理学的基本使命和作用、法理学的承继、引进与创新、法理学目前应该研究的若干重点问题。会议最后还简要讨论了法学研究的学术规范问题。讨论会上的发言紧凑积极,气氛活跃,甚至发生激烈的争论,但相互之间态度非常友好。 根据会议收到的论文、与会者提交的书面发言摘要和即席发言的记录,我们整理了这份纪要。会议讨论的前两个议题的内容在本刊发表,其他议题的内容将在稍后出版的《法商研究》 2000年第1期上刊发。 〔1〕一、法理学现状分析 陈兴良(北京大学法学院教授): 二十年来,我国法理学研究取得了令人瞩目的进展,但现在的法理学研究还是令人不能满意。法理学的主要问题在于以下三点: 11法理研究的泛政治化。法理研究作为一个学术问题,应当与政治问题加以区分。目前我国的法理研究具有明显的泛政治化倾向,纠缠于政治问题,将法理研究简单地归结为对政治(尤其是政策)的解说与辩护,严重地影响了法理学的学术性与科学性。法理研究具有政治性,也可以研究政治问题,但对政治问题的研究应当以法理形式进行,即将政治问题转化为法理问题,在法理层面上加以阐述。否则,过度的意识形态化,可能阻碍法理学的发展。 21法理研究的超规范化。法学存在三种知识形态,即法哲学、法理学与法社会学。其中,法理学以法律规范为研究对象,法哲学与法社会学当然十分重要,但规范法学,即法理学才是法学的基础内容。离开规范法学侈谈法哲学与法社会学是十分危险的。而我国目前的法理研 ? 251?〔1〕本纪要由两刊编辑部整理。中南政法学院的研究生侯猛、郝芳和桂淳参与整理了书面发言摘要和即席发言记 录,谨致谢意。

法理学——单选、多选试题及答案

法理学——单选、多选试题及答案 一）单项选择题 1、法学的性质是（ A ）。 A．一门社会科学B．一门自然科学C．一门人文科学D．哲学的分支 2、下列关于法律体系、法学体系和法系的表述，正确的是( C )。 A．法学体系是法系赖以建立和存在的前提 B．在一个国家中，法学体系一般只有一个，而法律体系会有数个 C．法学体系的范围比法律体系的范围广泛D．法学体系是法律体系的基础 3、法理学属于（ C ）。 A．国内法学B．应用法学C．理论法学D．法学本科 4、法学研究的方法论原则是（ D ）。 A．社会调查的方法B．历史考察的方法C．词义分析的方法D．辩证唯物主义和历史唯物主义的方法5、在阶级对立社会中，法的本质属性首先是指（B ）。 A．法的客观性B．法的阶级性C．法的规范性D．法的强制性 6、根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（B ） A．法在本质上是社会成员公共意志的体现B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C．法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D．法不受客观规律的影响 7、下列不属于法的特征的是（ C ）。由习惯演变为习惯法再发展到成文法。 A．法是由国家制定或认可的，具有国家意志性B．法是由国家强制力保证实施的，具有强制性 C．法是由原始社会的习惯演变而来的，具有历史性D．法是由严格的程序规定的，具有程序性 8、把法分为永恒法、自然法、人法和神法四种的是（D ）。 A．柏拉图B．亚里士多德C．奥古斯丁D．托马斯·阿奎那 9、法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质的特征是指（C ）。 A．法的普遍性B．法的一般性C．法的规范性D．法的程序性 10、下列法的规范性的表述不正确的是（ D ）。 A．从法存在的形态看，其首先是一种规范B．法与道德、宗教等规范同属于社会规范 C．法作为社会规范，特点在于其调整的对象是人们的交往的相互行为 D．技术规范调整的对象是人与自然的关系，因此，其永远不会上升为法律规范 11、法的最终决定因素是（ C ）。 A．统治阶级的意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统 12、法的适用对象是一般人而不是特定的人，它是反复适用的而不是仅适用一次的。这表明法具有（A ）。A．规范性B．连续性C．概括性D．效率性 13、法的规范性是指（Ｃ）。 Ａ．法对人们行为的指导作用Ｂ．法向人们提供一个评价人们是非的标准 Ｃ．法为人们提供一个行为模式Ｄ．法总结和概括统治阶级的胜利成果 14、法作为一种社会现象，与其它社会现象都有不同程度的联系，其中与（Ｃ）的联系是最根本的联系。Ａ．经济Ｂ．政治Ｃ．国家Ｄ．道德 15、（Ｂ）决定法的本质。 Ａ．社会生产力水平Ｂ．社会经济基础Ｃ．全体社会的共同意志Ｄ．执政党的意志 16、法具有阶级性是指（Ｃ）。 Ａ．法是统治者团体意志的体现Ｂ．法是广大人民意志的体现 Ｃ．法首先和主要是执政阶级意志的体现Ｄ．法是国家政权意志的体现 17、法律调整的对象有（Ａ）。 Ａ．行为关系Ｂ．思想社会关系Ｃ．意志关系Ｄ．各种社会关系 1８、下列说法错误的是（Ａ）。

法理学笔记-重点

新编法学教程复习笔记 1. 法学的主要研究对象： ①法的本体； ②法的运动； ③法与社会现象的关系 2. 法学，又称法学或者法科学，是以法现象及其发展规为研究对象的科学，是社 会科学的一个学科。 3.法学的性质： ① 具有科学性，它属于社会科学，因为运用法来管国家和社会，是有规可循的； ② 具有阶级性，因为法的产生是与阶级的统治要求直接相联系的，法学产生于统治 阶级有效运用法实现统治的要求。 4. 法学的职能： ① 意识形态的职能； ② 认识论的职能； ③ 应用的职能 5. 法学的产生以法的产生为前提，又以文字的表述和记载为重要条件。 6. 社会是由以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们所组成的有机体。 7. 社会调整是指一定的社会组织，为建、保护和发展社会关系和社会秩序，而对集体 的或个人的社会为按照一定规则进指导、管、监督和制约的活动。 10. 法产生的主要根源： ① 法产生的经济根源：法产生的根本原因是社会生产的发展； ② 法产生的政治根源：由于社会分为益用、甚至对的阶级，少数奴隶主阶级 的统治取代原始的民主管。原始的氏族制最终被一种驾于社会之上的由职 业官所组成的，以有组织的为基础的特殊公共权所代替； ③ 法产生的文化根源 法的起源是社会内部生产的发展引起以生产关系为基础的社会

关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社 会规范的变革。 11. 法产生的一般规： ① 法的形成表现为由个别调整发展为规范调整的过程； ② 法的形成经历由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程； ③ 法的形成经历与道德、宗教等社会规范的混沌一体到逐渐分化独的过程。 12.法产生的标志： ① 国家的产生；②权和义务的划分；③解决纠纷的专门机关的出现 15. 广义的法，是指国家制定、认可，并以国家强制保障实施的为规范的总称；狭义 的法，即特定或具体意义上的法，专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法 。 16. 社会规范是调整人与人之间相互关系的为规则，它包括法规范、道德规范、宗教规 范、社会规章、习俗礼仪等。 17. 法区别于其他社会规范的特征： ① 法由国家制定或认可。所谓制定，是指掌握政权的阶级，通过国家机关，按照一定 的权限和程序，创制成文法；所谓认可，是指掌握政权的阶级，根据其需要，由国 家机关承认在社会上早已存在并起作用的某些为规则（如风俗习惯、宗教信条、 道德礼仪等）为现的法规范，赋予法效，如判法、习惯法。 ② 法以权和义务为基本内容。所谓权，亦称法权，是指法所确认和保障的人 们可以从事某种为的权能；所谓义务，亦称法义务，是指法所规定的人们必须 某种为的责任。

西南政法大学考研笔记《法理学》最新笔记

西政考研之家论坛提供 https://www.wendangku.net/doc/807406289.html, 西政考研不得不来 西南政法大学《法理学》笔记 第一章法的基本概念 =================== 第一节法 ......... 法的特征 1.法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性，即法是一种社会规范（1）可为模式 （2）勿为模式 （3）应为模式 2.法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性（1）明示认可 （2）默示认可 3.法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性 4.法在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性（1）法的效力对象的广泛性 （2）法的效力的重复性 5.法是有严格的程序规定的规范，具有程序性 历史上法的本质学说派别代表人物 神意说托马斯.阿奎 理性说西塞罗（古罗马思想家） 主权命令说托马斯.霍布斯（英国思想家） 意志说让.卢梭（法国思想家） 自由说康德（德国哲学家） 事物性质说孟德斯鸠（法国学者） 民族精神说卡尔.冯.萨维尼（德国历史法学派创立人） 利益说鲁道夫.冯.耶林（德国法学家） 法的作用 1.法的规范作用（1）指引作用 （2）评价作用 （3）预测作用①对如何行为的预测 ②对行为后果的预测 （4）强制作用 （5）教育作用 2.法的社会作用（1）法在维护统治阶级方面的作用①调整统治阶级与被统治阶级之间的关系 ②调整统治阶级内部的关系 ③调整统治阶级与其同盟者之间的关系 （2）法在执行社会公共事务方面的作用①维护人类社会的基本生活条件 ②维护生产和交换条件 ③促进公共设施建设，组织社会化大生产 ④确认和执行技术规范 ⑤促进教育、科学和文化事业 如何正确认识法的作用 1.法的作用的重要性（1）是最主要的社会调整手段 （2）是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具 （3）具有其他社会规范所不具有的优点 2.法的作用的有限性（1）只是众多社会调整手段中的一种 （2）法作用范围不是无限的，而是有限的 （3）法自身特点而产生的有限性 第二节法律规范 ................ 法律规则的构成（三要素说） 1.假定条件（1）法律规则的适用条件 （2）行为主体的行为条件 2.行为模式（1）可为模式 （2）应为模式 （3）勿为模式 3.法律后果（1）合法后果 （2）违法后果 法律规则的分类 1.按照规则内容规定的不同（1）授权性规则（2）义务性规则 2.按照规则内容的确定性程度不同（1）确定性规则 （2）委任性规则 （3）准用性规则 3.按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同（1）强行性规则 （2）任意性规则 法律原则和法律规则的区别 1.在内容上法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性 法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 2.在适用范围上法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为 法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性 3.在作用方式上法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 而法律原则的适用则不同 4.在作用上法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征 法律原则是法律规则的本源和基础，甚至直接作为法官裁判的法律依据 法律原则的种类 1.按照法律原则产生的基础不同（1）公理性原则（2）政策性原则 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小（1）基本原则 （2）具体原则 3.按照法律原则涉及的内容和问题不同（1）实体性原则 （2）程序性原则 关于权利的学说 1.自由说 2.范围说 3.意思说 4.利益说 5.折衷说 6.法力说 7.资格说 8.主张说 9.可能说 10.选择说 法律权利的特点 1.权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障 2.权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性 3.权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段 组成完整的法律权利结构的三要素 1.自由权 2.请求权 3.诉权 义务的概念 1.指义务人必要行为的尺度 2.指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束 3.指人们实施某种行为的必要性 权利和义务的分类 1.根据根本法与普通法律规定不同（1）基本权利义务 （2）普通权利义务

法理学法的概念.

第二章法的概念 参考文献 周永坤：《法理学》（第三版）第4页。 吴忠：《将法律进行到底》第37页。 邓子滨：《斑马线上的中国》第11页。 刘星：《法律是什么》 第一节法的基本特征 一、法的概念 法是经国家制定或认可的，由国家强制力来保证实施的，要求所有成员必须遵守的行为规则的总和。 维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的著名定义：“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”中国《法学辞典》的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。 法是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。《法理学》周旺生p39 古今中外的思想家对什么是法律，对法律的内涵和外延的认识并不一致。“对中国古代学者来说，法律就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。在西方，法律这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定（承认）的法，它也包括习惯、正义在内。不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。”——周永坤：《法理学》（第三版）第4页。

二、法的基本特征 （一）法是调整人们行为的规范。 法是一种行为规范，它是为主体的行为提供标准和指明方向的，它只解决行为问题，只衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题、品德或道德问题。一个人无论他的思想或品德多么糟糕，只要没有付诸行动，法就同它无涉。马克思说，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。法是一种社会规范，只针对发生在一定社会关系中的行为或只针对和社会有观点的行为，一个人闭门裸奔或者喝酒、胡闹，法并不干预。 （二）法由国家制定或认可。 法由国家制定或认可，也就是使法具有国家意志的形式。这一特征明显地表明了法与其他社会规范，例如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。 目前，国家形成法律有两种基本方式：制定法律、通过国家认可的方式形成法律。最主要的就是赋予社会上早已存在的社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力。 （三）法规定人们的权利和义务。 有的社会规范，比如政党或其他社会团体的规章，也规定各自成员的某种权利和义务，但在内容、范围和保证实施的方式等方面，法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务，是有很大区别的。象道德、宗教等规范，一般说来仅规定义务而无权利。 （四）法由国家强制力保证执行。 没有保证手段的社会规范是不存在的，应当懂得，法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力，而在于有什么样的强制力。 1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的。 2、法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移的。对于坏人，道德强制力就差多了，走你的路，让别人去说吧；走别人的路，让别人无路可走。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。 3、法的强制力的实现，需要通过法定的程序。道德谴责就不需要程序。

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法理学笔记整理篇汇总 法学体系是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 习惯法，习惯经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法。 理论法学：指主要研究法的基本概念，原理和知识的法学分支学科，如法理学，法律思想史。 应用法学：通常是指在社会中实际运用的法学分支学科，其内容包括国际法学和国内法学以及关于法律的制定，解释和实施的学问。 技术规范：技术规范是有关使用设备工序，执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。当这些技术规范在法律上被确认后，就成为技术法规。 技术法规：一般是指使用设备工序，执行工艺过程以及产品，劳动，服务质量要求方面的准则和标准，技术规范如被法律确认，就成为技术法规，具有法律上的约束力。 [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。 ①可以这样行为→授权性法律规范(鼓励性规范、容许性规范) ②应该这样行为→命令性法律规范(“令行”法律设定了积极的、行为的义务;) ③不应该这样行为→禁止性法律规范(“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务;) [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。 法的概括性(一般性)：法律规范是一种抽象，概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人;它是反复使用的，而不是仅适用一次的;它意味着同样情况同样适用，也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。 法的评价准则：它是法的价值一个方面，它是指在不同类价值之间或同类价值之间发

葛洪义《法理学》笔记和课后习题(含考研真题)详解-第五编 法治国家【圣才出品】

第五编 法治国家 第二十一章 法的起源 21.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、原始社会的社会规范 1．原始人的社会组织 一般认为，原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，原始社会主要指氏族公社时 期。作为一种组织，氏族具有以下特点： （1）氏族是按血缘关系来划分和组织居民，在氏族社会中人们同属于一个大家庭。这 与文明社会按地域来划分和管理居民是不同的。 （2）氏族组织内部实行原始的民主管理。氏族大会决定一切重大问题，氏族首领由选 举产生，没有任何特权。 （3）氏族是建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。 2．原始社会的社会规范 原始人的社会组织 原始社会的社会规范 原始社会的社会规范：禁忌、图腾、复仇、巫术 法起源的原因：经济、政治、文化 法的起源的三个阶段 法起源的原因和标志 法形成的标志 人类法律正式形成的标志 法与氏族习惯的区别 法起源的形式：希腊雅典法、罗马法、日耳曼法 法起源的形式和规律 法起源的一般规律 法的起源

原始人的社会规范，是由低级到高级、由简单到复杂，逐步形成和发展起来的一系列习惯。主要有以下表现形式： （1）禁忌 原始的人类发现，某些特定的事物、现象是神圣的、不可接触的对象。这种原始观念形成了禁忌物，从而产生人类历史上最早的禁制。禁忌（制）的表现形式如下： ①以禁忌范围为基础，将之分为普通禁忌和特别禁忌。 ②以禁忌的存在时间为基础，将之分为永久之禁忌和一时之禁忌。 ③以禁忌的效果为基础，将之分为特权的禁忌和无能力的禁忌。 ④以禁忌的目的为基础，将禁忌分为人之禁忌、行为禁忌和物的禁忌。 ⑤以禁忌的作用为基础，还可以将禁忌分为保护禁忌和扑灭禁忌。 （2）图腾 图腾禁忌是后来出现的又一禁忌。原始先民认一些图腾物作为保护神，祈祷保护神保佑本族群的生存与发展。图腾崇拜主要表现为： ①崇拜者视图腾为保护者，人们崇拜图腾，也畏惧图腾。 ②用特殊的名称或徽号代表图腾。 ③崇拜者在一定程度上与图腾合而为一，表示与图腾同化。 ④图腾崇拜的禁忌种类繁多。 ⑤图腾崇拜有特殊的仪式。 图腾禁忌规则在原始氏族中具有惩戒和协调作用，是惩罚性规范的萌芽。 （3）复仇 复仇，是指被害人或其亲属对侵害他们的人所采取的一种报复行为。复仇习惯包括血族复仇、血亲复仇和同态复仇三个阶段：