试论我国区际法律冲突的几个问题
一、引言
香港、澳门回归祖国以来，许多学者对我国的区际法律冲突问题进行了探讨，在我国的历史和现状分析的基础上，结合中外学者的意见，以期对我国的区际法律冲突问题做几点有益的思考。
围绕“区际法律冲突（ｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ）”产生的一系列的问题，其中最重要的问题就是区际法律冲突的产生、特点以及区际法律冲突的解决问题，纵观古今中外相关学者的著作，无不是围绕这三个问题展开的。
在研究三大问题之前，先追溯一下我国区际法律冲突的历史。在我国区际法律冲突的研究中，对法律冲突历史现象的研究不是很多，往往是一笔带过，而且对客观存在的台湾法域更是不予考虑，给人一种港澳回归前我国是单法域国家的错觉，所以对我国区际法律冲突历史的研究是很有必要的。
二、我国区际法律冲突的历史
很多学者认为：“中华人民共和国自１９４９年成立到
１９９７年７月１日香港回归，一直是一个单一法制国家（不
考虑台湾因素），即全国实施统一的法律，各地适用的法律
制度没有什么不同。”［１］
“随着香港、澳门的相继回归，中国也成为了一个多法域的国家。”［２］５３
当然也有很多学者注
明“不考虑台湾因素”，但是这极易让人产生一种错觉：我国在港澳回归以前是单法域国家，是不存在区际法律冲突的。这些观点不仅是对历史现象的忽视，更放弃了对历
史相关经验的研读与继承。
因此，对历史现象的研究，需要通过对客观历史事件进行科学的分析筛选，整理出反映问题的历史脉络，从而展现我国区际法律冲突历史现象的。
区际法律冲突是指在一个国家内部不同法域之间的法律冲突，或者说是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突［３］。那么，什么是法域呢？一般来讲，法域是指一个具有独特法律制度的地区。如果一个主权国家内部存在数个具有独特法律制度的地区，常被称为“复合法域国家”或“多法域国家”。
区际法律冲突在近代才为国人所知，但纵观我国的历史，却早在秦朝就已出现。秦统一前的中国的法律分成不同的体系。在秦始皇的努力下，中国封建社会第一次颁布了全国统一的法律：《
秦律》。但是各种以习惯法形式出现的法律体系或明或暗地抵抗着秦的主流法律体系，区际法律冲突在所难免。
秦以后的汉，认识到消除文化背景下的法律冲突的最好方法不是“暴政“，而是“教化”。汉武帝接受董仲舒的“春秋大一统”的思想，试图在消灭“文化割据”的基础上实现全国政治法律的根本统一。在汉民族居住地区，汉统治者确实实现了法制统一，但对于新纳入的广大周边民族，他们“要成功地对纳入中国体制的外族地区实行统治，就不得不对这些地区的法律或习俗的独立性和差异
性给予适当承认”［４］５６
。值得庆幸的是，汉民族的法律远比
周边非汉族地区的法律和习惯法发达，这使得非汉族地区的统治者愿意采用汉制，或模仿汉制制定自己的法律。
试论我国区际法律冲突的几个问题
安
梅
收稿日期：２００７－０７－１０
作者简介：安梅（１９７７－），女，新疆伊犁人，商洛学院政教系助教
（商洛学院政教系，陕西商洛
７２６０００）
摘要：围绕“区际法律冲突”产生的一系列的问题，其中最重要的问题就是区际法律冲突的产生、特点以及区际法律冲突的解决问题，以区际法律冲突为核心，对我国的区际私法问题进行的探讨，追朔法律冲突的历史现象，分析港澳回归后我国区际法律冲突的新状态———香港、澳门、台湾、大陆四大法域并存，四大法域也呈现出具有中国特色的法律冲突。由于区际法律冲突的存在，影响了多法域国家内部不同法域人民之间的正常民商事交往。为了解决区际法律冲突问题，各多法域国家进行了大量立法和司法实践。
关键词：区际法律冲突；“一国两制”；中国特色法律冲突中图分类号：Ｇ９９７文献标识码：Ａ文章编号：１６７４－００３３（２００７）０３－０１２０－０４
第２１卷第３期
２００７年９月商洛学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｇｌｕｏＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ
Ｖｏ１．２１Ｎｏ．３Ｓｅｐｔ．２００７
汉族统治者不必用武力去开辟法律前进的轨道，因此大体上只是一个“汉民族法律对外族的自然渗透和外族的接受”的过程［５］５６。
唐代继续在外族地区推行中央统一法制，出现比较完整清晰的“化外人条款”。唐律中有：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”［５］宋刑统规定：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论。”［６］元朝统治者采取民族歧视政策：对蒙古人、色目人和汉人实行同罪异罚原则。《大明律》规定：“凡化外人犯罪，并依律拟断”。清人入关前，在中央统治地区和蒙古两个地区的法律遭遇冲突时，解决的原则是：“边内人在边外犯罪，照内律；边外人在边内犯罪，照外律。”《大清律?名例律》对“化外人有犯”作了原则性规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断，隶理藩院者，仍照原定蒙古例。”
上述各朝的“化外人条款”可以视为国际法律冲突规定，但是从各朝的“化外人条款”可以看出它们均采用了属人主义原则来处理各种法律冲突问题。
１９世纪中叶，西方近代资本主义经济虽然发展迅速，封建中国却日趋衰败，香港、台湾等地相继割让，许多沿海城市被辟为“开放口岸”。在法律中名义上隶属于清的广大地区并行着多种法律制度，列强在中国“治外法权”的取得形成各种不同形式的法律冲突，其中区际法律冲突占据着较大比重。
国内战争中，中国大陆虽然实现了统一，但港、澳、台却依然在中央政权的控制之外。当然，台湾还是中国的一个省，中国人在那里行使着主权。从１９４９年起，中国这个单一制的主权国家内自始至终存在着两种法律制度、两个法律体系，并随着时间的推移演进为两大法域：大陆与台湾。“那种认为香港回归前的中国不存在区际冲突的观点是站不住脚的，因为它忽视了中国大陆和台湾作为一个主权整体而存在的这一政治现象，而单纯地从法学的角度加以判断。”［４］５６可见，我国当前的区际法律冲突是西方殖民和我国国内战争所造成的。
如今，香港特别行政区和澳门特别行政区已经建立，大陆和台湾的交流进一步的密切，我国的区际法律冲突进入了一种新的状态：香港、澳门、台湾、大陆四大法域并存。
三、我国当前区际法律冲突的特点
我国多法域存在以及区际法律冲突的存在很大程度上要归结于港澳的回归（但不能说港澳的回归才使我国步入多法域国家，我国才产生了区际法律冲突），即归结于“一国两制”构想的提出与实现。因此，分析我国当前的区际法律冲突的特点便不能不关注“一国两制”构想。
所谓“一国两制”就是一个国家，两种制度。它在“实现国家统一”这一前提原则指导下，充分考虑了香港、澳门和台湾的历史与现状，提出了在国家统一后，在上述特别行政区“不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，５０年不变”。
区际法律冲突不是中国特有的现象，但是由于我国国情的特殊性及产生区际法律冲突原因的特殊性，使得我国的区际法律冲突与世界上其他国家相比，具有了以下的特点：
第一，“我国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。”［７］根据中英、中葡联合声明和两个基本法，特别行政区享有高度的自治权。各特别行政区享有独立的立法权、司法权和终审权，也就是说各特别行政区在民商事领域享有完全的立法管辖权。各特别行政取得民商事立法于中央民商事立法会发生全方位的冲突，但是，各特别行政区在行政上，同中央政府的关系实质上仍是中央与地方的关系。这种立法的高度自治，只是国家根据它的历史和现实，在一定的时期内，给予他它的一种特殊待遇。
第二，是两种不同社会制度的法域之间的法律冲突。我国当前“一国四法域”的格局是在“一国两制”的指导方针下形成的，我国的宪法及两个特别行政区的基本法都明确规定了特别行政区可以实行资本主义制度。这种一个主权国家内部同时存在社会主义和资本主义两种制度的现象，在世界上是独一无二的。
第三，是具有不同法系特征的法域之间的法律冲突。世界上的国家因为不同的立法模式及立法原则，可以分为大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和社会主义法系。在我国现存的四个法域中，香港由于原属英国殖民地，立法模式为英美法系；台湾和澳门属大陆法系；大陆属社会主义中华法系。所以，我国现有的四个法域之间的法律冲突表现为不同法系的冲突。
第四，四个法域之间的法律冲突是在其各有独立的司法权、终审权和最高法院的条件下产生的。“世界上其他多法域国家的区际法律冲突在无法协调的情况下会借助本国最高法院的力量，而我国在四个法域之上并不存在统一的最高法院来协调它们之间的区际法律冲突。”［２］５３第五，这种冲突既表现为四法域之间适用法律方面的冲突，又表现为四法域之间适用国际条约的冲突。世界上其他多法域国家均是以主权国家的名义缔结国际条约的，而中国由于特殊的国情，除大陆之外的其他三个法域也可以缔结经济、贸易、金融、体育、旅游、文化等方面的国际条约。例如香港可以以“中国香港”的名义缔结以上领域的国际条约。但是，值得注意的是，中华人民共和国缔结的国际条约并不当然地适用于其他三个法域。反之，港澳台原有的条约在不违背中华人民共和国宪法的基础上予以保留，但也并不适用于大陆地区。
由此可见，我国的区际法律冲突由于其历史和现实的原因有其自身的特点和复杂性，形成了具有中国特色的区际法律冲突状况。
四、我国区际法律冲突的解决途径
为了解决区际法律冲突问题，各多法域国家进行了
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安梅：试论我国区际法律冲突的几个问题
大量立法和司法实践。“从总体上看，解决区际法律冲突的途径主要有两个：一是区际冲突法解决途径；二是统一实体法解决途径。”［７］２２２区际冲突法解决途径，是指多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律，从而解决区际法律冲突。区际冲突规范是一种法律适用规范，它是一种解决区际法律冲突必不可少的有效的手段。
统一实体法解决途径，就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免不同法域的法律选择，最终消除区际法律冲突。
（一）解决我国区际法律冲突方案之比较
分析我国的现状和其他国家的历史做法，同时在对理论界不同方案比较分析的基础上，我国区际法律冲突方案可归结为两大类：
１、渐进式模式
渐进式是指解决我国区际法律冲突只能建立在中国内地、香港、澳门和台湾的立法机关在各地区社会经济的发展更加接近、互相之间更为理解的基础上。其步骤是：（１）中国内地、香港、台湾、澳门类推适用各自的国际私法。这是过渡的阶段。（２）制定全国统一的区际冲突法。（３）各地充分协商，在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法，在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。
２、骤进式模式
骤进式是指中国内地、香港、澳门、台湾同文同宗，统一区际冲突法是最优选择。“渐进”与“骤进”是相比较而言，骤进式的学者也承认在产生统一区际冲突法之前必须有若干步骤。
近年来，学界大都倾向于采用综合的途径和渐进的方式来解决我国的区际法律冲突。“无论主张采用什么模式来解决我国当前的区际法律冲突，学者们无一例外地看到了几处错综复杂的“冲突板块”横在人们面前。”［４］５６因此，渐进地、多方位地、综合地解决我国区际法律冲突是我们的必然选择。
我国区际法律冲突的解决是一个长期的渐进的过程：（１）我国区际法律冲突的特殊性和复杂性决定了渐进式是最佳冲突解决模式。我国区际法律冲突是两种制度三大法系四大法域的单一制主权国家内发生的，没有一个共同的最高司法机关协调，并且四个地区有各自独立的文化依托。（２）港澳台三个地区的经济发达，内地则相对落后，这种不平衡性更增添了法律冲突的复杂性、更使之不易解决和消除。（３）文化上合流与认同是一个长期的过程。港澳台地区长期受资本主义生活方式、价值观念、意识形态的影响，人们的社会心理、伦理观念、价值取向与大陆均存在不同程度的差异，人们对法律的认识、守法观念必然与大陆有所不同。这种差异恐怕在５０年之内不会消失。
（二）解决我国区际法律冲突的原则
虽然理论界对我国区际法律冲突解决的实体操作已经作了很多的探讨，但是所有的具体做法也仅仅是一种法律假设，因为我国制定实体法来解决区际法律冲突还不成熟，因此对冲突解决基本原则的探讨更为重要。综合现存观点与我国国情，解决我国区际法律冲突的基本原则应该包含以下原则：
１、促进和维护国家统一原则
在解决我国的区际法律冲突时，首先，内地、香港、澳门和台湾在其法律制度中不得存在违反国家统一的规定。其次，要把与解决国际法律冲突的规则区别开来，以促进和维护国家统一。再次，解决区际法律冲突的方式、途径和步骤要有助于统一。最后，在解决区际法律冲突时，各地区相互间应有必要的协助和合作。
２、“一国两制”原则
“一国两制”既是实现国家统一的设计和方案，也是实现国家统一的有效的途径。根据这一项原则，香港、澳门、台湾的法律制度根本不同于内地，而且这种法制各异的局面将长期存在，至少５０年不变。在解决我国区际法律冲突时，应多利用区际冲突法来解决区际法律冲突。
３、各法域法制平等原则［８］
大陆、香港、澳门、台湾四区域的法处于平等地位，其效力处于同一层面上。在制定统一区际冲突法的过程中予以同等对待，但四法域的冲突法究竟有多少内容能被统一区际冲突法所采纳，还取决于它是否有利于正常的区际民事交往和是否符合冲突法的发展潮流。
４、平等保护当事人利益原则
首先，大陆、香港、澳门、台湾四个地区应给予对方的自然人和法人以平等的民事法律地位，不歧视任何一方。其次，大陆、香港、澳门、台湾四个地区在适用对方民事法律时应公平对待，不得把本法域的法律凌驾于对方法律之上。再次，在民商事案件管辖权问题上，大陆、香港、澳门、台湾四个地区应公平合理地确定由哪一方法院管辖，不能相互争夺管辖权，也不能互相推诿。
５、最密切联系原则
最密切联系原则指法院或仲裁机构在处理某一涉外民商事案件时，在双方当事人没有选择适用的法律时，应适用与该项法律关系或该案件有密切联系的地方的法律。目前，四法域有关涉外合同优先适用当事人选择的法律已得到一致的肯定，但在当事人没有选择法律或选择无效时，如何确定法律适用有着明显差异。在统一区际冲突法中引入最密切联系原则来确定合同准据法，可使四法域的冲突规则达到协调和统一，又符合国际冲突法的发展潮流。
６、促进和保障正常的区际民商事交往原则
区际法律冲突是在区际民事交往中产生的，对于区际法律冲突的解决应有利于促进和保障正常的区际民商事交往。我国的区际民商事交往应该处于一种在法律控制下的正常的状态，即各地区人民之间进行合法交往的愿望顺利实现。
２００７年９月
商洛学院学报１２２
解决我国的区际法律冲突需要我们长期的努力，总的原则应该是非零博弈论中“双赢”（“多赢”）原则［９］。在我国解决区际法律冲突的探索中应该始终保持四法域平等互利，实现四法域的多赢效果。
因此，祖国大陆应主动地加强与港澳，特别是与台湾的经济合作、文化交流，争取从经济文化、社会心理结构、价值取向上实现“四地”的相互靠拢，从根本上消除区际法律冲突产生的历史根源和文化根源。其次，大力加强我国法制建设的力度，争取尽快修订出一部较完整的、适应当今中国经济政治发展的民商法典，以期从法律技术的先进性上克服法制统一性的障碍。再次，我们应当积极吸纳国外在相似领域先进的立法技术和成功经验，大胆参加一些已成流行趋势的国际协定和国际公约，保持内地与港澳台地区在法制环境、构架上的一致性和同步性。最后，我们也应看到，大陆、
香港、澳门、台湾毕竟深受中华法系的影响，同根同源，“
法律体系之间的共同点是主要的，不同点是次要的，出现的法律冲突也是浅层次的”［４］５６
，因此我们更有信心和决心解决我国区际法律冲突所面临的问题！
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ＣｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｓｏｎＩｓｓｕｅｓｏｆＩｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌ
ＬａｗＣｏｎｆｌｉｃｔ
ＡＮＭｅｉ
（ＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＥｄｕｃａｔｉｏｎ，ＳｈａｎｇｌｕｏＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｓｈａｎｇｌｕｏ，Ｓｈａａｎｘｉ
７２６０００）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎｆａｃｔ，ｔｈｅＩｓｓｕｅｏｆＩｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌＰｒｉｖａｔｅＬａｗｉｓａｓｅｒｉｅｓｉｓｓｕｅｗｈｉｃｈｉｓａｒｉｓｅｎｆｒｏｍｔｈｅｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｔｈｅｍｏｓｔｓｅｒｉｏｕｓｉｓｓｕｅｉｓｔｈｅａｐｐｅａｒａｎｃｅ，ｔｈｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃａｎｄｔｈｅｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ．Ｗｈｅｎｙｏｕｓｔｕｄｙｔｈｅｔｈｅｓｅｓｏｆａｌｌｓｃｈｏｌａｒｓａｔａｌｌｔｉｍｅｓａｎｄｉｎａｌｌｏｖｅｒｔｈｅｗｏｒｌｄｙｏｕｃａｎｓｅｅｔｈｅｙａｌｌｔａｌｋｏｖｅｒｔｈｅｔｈｒｅｅｉｓｓｕｅｓ．Ｉｗｉｌｌａｌｓｏｔａｌｋａｂｏｕｔｔｈｉｓｔｈｒｅｅｉｓｓｕｅｂａｓｅｏｎｔｈｅｃｅｎｔｒａｌ－ｔｈｅｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ．Ｒｅｔｒｏｓｐｅｃｔｈｉｓｔｏｒｉｃａｌｐｈｅｎｏｍｅｎｏｎｏｆｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ．ＳｉｎｃｅｔｈｅｒｅｕｎｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆＨｏｎｇＫｏｎｇａｎｄＭａｃａｏｗｉｔｈＣｈｉｎａ，ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓｅｎｔｅｒｅｄａｎｅｗｓｔａｔｅ：ｏｎｔｈｅｍａｉｎｌａｎｄａｎｄｉｎＴａｉｗａｎ，ＨｏｎｇＫｏｎｇａｎｄＭａｃａｏｃｏｅｘｉｓｔｅｎｃｅｏｆｆｏｕｒｓｃｏｐｅｏｆｌａｗｗｉｔｈＣｈｉｎｅｓｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ．Ｉｔａｆｆｅｃｔｓｃｉｖｉｌａｎｄｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｉｎｄｉｆｆｅｒｅｎｔｓｃｏｐｅｏｆｌａｗｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ．Ｔｈｅｙｓｅｔｔｌｅｔｈｅｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓｂｙｍｕｃｈｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｊｕｄｉｃｉａｌｐｒａｃｔｉｃｅｓ．Ｈｅｒｅ，ＩｗｉｌｌｔａｌｋａｂｏｕｔｔｈｅｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓｗｉｔｈＣｈｉｎｅｓｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｆｒｏｍａｒａｔｈｅｒｍａｃｒｏｓｃｏｐｉｃｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗj ″ｏｎｅｃｏｕｎｔｒｙ，ｔｗｏｓｙｓｔｅｍｓ″l ｔｈｅｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓｗｉｔｈＣｈｉｎｅｓｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ
（责任编辑：彭治民）
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安梅：试论我国区际法律冲突的几个问题
公司法律纠纷案件分析与应对
公司法律纠纷案件分析与应对 一、案件总体情况 经统计，截至2015年，公司所属各单位（主要是施工单位）发生的案件中，数量最多的是材料款纠纷和工程款纠纷，分别占到案件比例的26%和25%，然后依次为工伤赔偿（劳动争议）纠纷、侵权纠纷、机械和设备（部件）租赁合同纠纷、临时用地纠纷等。 标的额超过200万元的重大案件约占全体案件数量的19%，在重大案件中，62%以上都是工程款项纠纷，12%是材料款纠纷。 二、具体成因分析及应对 （一）材料款纠纷 1. 材料款纠纷成因 材料款纠纷的数量众多，经查核实，九成材料款纠纷都是因业主资金链断裂，导致我方没有足够的资金及时支付货款，引起纠纷。只有极少数材料款纠纷是因为对方送货不及时，影响施工进度，我方严格按照合同约定扣除违约金，对方不服起诉，引起纠纷。 材料款纠纷的起因往往是简单的资金链断裂所致，其本身权利义务并没有争议，欠钱的法律事实也十分清楚，表现我方一时履约能力的不足。为防止该纠纷的发生，我方应当做好资金的运用和协调，积极履行支付义务，避免违约行为的产生。此外在合同订立时，也可以为我方支付材料款增加条件，比如已经广泛采用的需收到对方全额发票为条件进行最终支付等。我方也可以在缔约时将付款周期延长，从而为资金的周转预留一定空间。此外，我方也可以利用优势地位，在合同中约定我方价款的给付条件为业主相关计量款到位等等，从而规避开业主资金断裂所造成我方延期支付的违约风险。 2. 材料款纠纷应对与预防
材料款纠纷发生之后，对方主要的诉讼请求为材料款本金，此外还有附加对我方违约金和延期利息的请求。我方一定要主动应诉，将损失降到最低。在发生材料款纠纷后，我方一方面要通过协商，在履行主要义务即支付所欠材料款本金的基础上，取得对方的理解，从而免除其对违约责任和逾期利息的请求。在实践中，达成分期付款的协议，并及时付清第一笔欠款往往可以取得预期效果。另一方面，对方的主张都是以合同约定为基础的，所以在材料采购合同的制定之时，就要强化合同管理人员的法律意识，从条款上限制对方权利救济的空间。在法律审核的环节中，把好关，从条款上进行严格的审查，剔除加重我方违约责任的约定，或者将我方违约责任的计算方式调底，避免我方届时因延期支付而承担违约责任过重，在诉讼程序中处于被动局面。 此外，材料合同中还要把握住对质量缺陷和价格调差控制。质量缺陷导致供方履约瑕疵的，往往不难判断。但是有些材料的质量瑕疵往往在交货时看不出来。需要投入到使用过程中，甚至经过一段时间后才能显现出来。而且有些材料的质量可能没有问题，但是投入使用的效果或性能的发挥却有可能出现缺陷。所以在合同中，一定要对材料的性能，用途做出明确约定。从而使得材料特定性能的发挥，用途的实现成为合同内容的一部分，一旦相关要求不满足，即可追究对方的违约责任。同样，对于一些订做材料的采购，也一定要在合同明确订做目的，订做标准，订做用途，这样一旦定做材料没有满足订做的目的用途等等，也可以此为由追究供方违约责任。 材料价格波动也是产生纠纷的起因之一。一般材料合同以签订时的价格为准，不予调差。材料价格上调时，供方往往希望补充合同的方式，寻回差价。甚至是恶意中止或延迟合同履行，从而将材料另卖。因此，我方在合同条款中，尽量利用优势地位，加重供方的违约责任的承担，提高对方的违约成本，从而迫使供方按期履约。而当材料价格下跌时，我方也可以利用优势地位，灵活约定材料价格。比如在某些材料采购合同中，就可以约定价格按照交货日当天的某某网行情标准予以计价，以每次交货的确
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导
国际私法案例
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答：日本法院选择法律时采用了反致制度。反致制度是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。 一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。答：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上间接反致。间接反致是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。 某英国公民家生前立下了 7 份遗嘱文件，其中包括 1 份遗嘱和 6 份遗嘱附录书。遗嘱和 2 分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4 份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。请问： 1．当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？ 2．英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？答1．这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法
院国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。本案中，在确定遗属及2 份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余 4 份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。 2．对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。 2006 年 11 月 20 日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。 1．法院对本案应如何适用法律？ 2．假如本案的当事人双方都是外国人，法院由该如何适用法律？ [分析] 1 本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则，应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是一致的，都是中国，所以法院应适用中国法。我国《民法通则》也是这样规定的。 2．依照《民法通则》第 146 条第 1 款的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地
公司纠纷案例分析
企业不与员工签订劳动合同，通常会有人认为员工的权益得不到保障，企业就可以逃避责任了。殊不知企业也同样面临着很大的法律风险。未央区法院行政审判庭日前调解成功一起劳动纠纷，就是因为企业与员工没签劳动合同、没缴社保，导致后来惹上了官司。下面就为大家带来一则公司纠纷案例分析： 王某某、李某某等人曾就职于西安一家物业公司，担任秩序维护部维护员。工作期间，物业公司并没有和他们签订书面劳动合同，也没有缴纳社会保险。今年年初，王某某、李某某等五人向未央区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。后来，仲裁委裁决物业公司向五人分别支付未签订书面劳动合同的双倍工资2.2万元。物业公司不服，前不久，将王某某等五人起诉至未央区法院。 法院受理后，承办法官通过阅卷了解到该案事实清楚，法律关系明确，为节约当事人诉讼时间，决定进行庭前调解。经过法官反复做释法和思想工作，最终双方达成一致意见，物业公司委托代理人当场
表示回公司筹备资金。当天下午，这五起案件全部调解、执行完毕，物业公司和五名被告的劳动争议就此画上句号。6月21日，记者了解到，王某某、李某某等五人事后特意来到未央区法院行政审判庭，将一面写着“怀爱民之心办利民之事”的锦旗送到畅筱婧法官的手里表达感谢。 承办法官表示，近年来，因未签劳动合同导致的劳动争议案件与日俱增，部分用工单位在招用劳动者时，不与劳动者签订劳动合同，或者只签订一份劳动合同自己持有，这些用人单位都错误地认为：不签订劳动合同或者用工协议，劳动法就无法调控；签订劳动合同后就要为劳动者缴纳社保；劳动者拥有劳动合同，发生诉讼对用工单位不利；不能随意辞退劳动者等。 山东准律律师事务所，通过对律师的优化组合，不断强化品牌效应，建立专业的律师队伍，形成由管理人才组成的律师队伍，为客户提供标准化的法律服务，为客户创造价值，致力打造新型的律师服务
庭审过程中存在的问题和对策
庭审过程中存在的问题和对策 庭审是法院诉讼活动的中心环节，事实的查明、法律的适用和法官内心确认的形成多在这一阶段完成，因此，考察当前庭审活动的客观现状，发现其中存在的问题，并提出针对性措施，对于提高法官驾驭庭审能力、规范庭审活动以及促进审判公正高效都具有十分重要的意义。 一、当前庭审过程中存在的问题 （一）综合素质展现方面 1、审判法庭环境有待改善：有的审判法庭办公楼装修年代久远，设计和布局不合理，一些诉讼指南等上墙资料未及时更新，标牌不清晰，不显目，内容也不符合当前工作要求；有的审判庭计算机等摆放不规范，不整齐，给人以杂乱的印象，影响法庭形象。 2、合议庭成员形象方面：有的审判员坐姿不正，注意力不够集中，如质证时对当事人出示证据出现遗漏；一些平常的习惯动作也不时表现在审判庭上，如托脸、柔眼、抠鼻等；个别审判员、书记员没有按规定着装，开庭时配带小微章，且配带位臵不合规，有的书记员甚至着便装。 3、庭审纪律方面：法庭纪律维护不够严肃，因公诉人、当事人等原因，导致案件不能按时开庭审理；没能正确运用法槌对违反法庭纪律的情况予以制止或警告，如有的案件庭审中，当事人亲友带小孩旁听、旁听群众未关闭手机、高声喧哗、随意走动，而审判员未进行及时有效地制止。
4、个人综合素质方面：庭审中，有很多用语不规范的情形，一些日常的口语经常出现在庭审中，有的法官、书记员声音不够响亮、清晰；有的审判员庭前准备不充分，对卷宗材料不熟悉，导致庭审中各个环节把握得不是很紧凑，有时出现“冷场”的情况；少数案件中，对突发情况处理应变能力不足，如对代理人不按时到庭，庭审中未经审判长或审判员允许，直接入席就座，审判长或审判员也没有反应，而过一段时间后，才核对代理人身份及代理权限。个别法官心理素质较差，因领导旁听等原因，庭审显得紧张、局促，秩序较混乱，如在举证质证后未经合议即进行认证，认证过程中又突然中断进行合议。 （二）、庭前准备阶段存在的问题 1、核对当事人到庭情况不规范。当事人是否到庭直接关系到案件的实体和程序处理，原告未到庭，按撤诉处理；被告未到庭，缺席审理。但有的书记员在核对当事人是否到庭特别是原告未到庭的情况未作任何记载，以物化为卷宗内容，审判员便直接裁定按撤诉处理。这既不符合庭审规范要求，也说明法官和书记员缺乏自我保护意识。若原告以其已到庭并提供相应证据为由而上诉，则明显对法官不利。 2、关于民商事案件当事人或代理人未按时到庭的处理不统一。在被告及代理人未按按规定时间到庭的情况下，有的说服原告等待一段时间，若被告方仍未到庭，则进行缺席审理；有的直接以确定的开庭时间为限，超过时间，即进行缺席审理。在原告方未按时到庭的情况下，多数案件的被告方不同意等待，而以此为由离开法庭，有的审判员直接按撤诉处理，有的说服被告方等
道德与法律冲突案例4篇
道德与法律冲突案例4篇 各位读友大家好，此文档由网络收集而来，欢迎您下载，谢谢 篇一：论法律与道德的冲突A4 论法律与道德的冲突 陈远寅，政治学院 摘要：道德与法律是调整社会行为的两种重要的社会规范，各自具有独特的功能，同时又都存在着局限，它们之间既有着相互依存的一面，又有着相互冲突的一面。本文重点探讨道德与法律相互间的关系，通过分析我国当前法律与道德冲突的现状，从“合法不合理”和“合理不合法”这两个现象探讨了法律与道德的冲突，并着重分析了产生冲突的原因，试图寻求一套对正在建设社会主义法治国家的中国,解决这两个方面冲突的途径，让二者在冲突的解决中推动法治不断地进步。 关键词：法律；道德；冲突；原因；
协调 Conflict between Law and Morality Chen Yuanyin,School of Political Science Abstract：Law and morality are two important social norms to adjust social behavior, each of which has a unique function, at the same time, there are limitations, they have a mutually dependent, and have conflicts with each other. The focus of this article explores the relationship between moral and law, through the analysis of the current situation of Chinese current legal and moral conflicts. From the “legally unjustified” and “reasonable unlawful” the two explored the conflicts of law and morality, and has focused on the causes of conflict, and attempts to find a set of under construction the socialist country under the rule of law in China, way to solve these two aspects of the conflict , and let the two
事实认定与法律适用问题
达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度：纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系，比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关，政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。 ?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响，尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的，也就是说是理想型的，并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分，因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言，这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的，是强化的。但是为了研究的需要，我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度，我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度，纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序，那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构，有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相，最有利于事实的认定。在对抗式审判中，主要依赖于当事人的对抗，这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行，而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问，双方激烈的辩论，完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料，从而得出最完全的事实真相。也有学者认为，大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实，建立内心确认，法官通过对被告人和证人提出询问，法官调取的证据直接来源于被告人和证人，并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官，正如赫尔曼所言：“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运，防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说，受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题，法官审理离不开法律推理，“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理，就形式推理的大陆法系国家来说，法官只能根据法律规定，结合具体案件事实作出确实的判决结论，这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维的存在，法律制度以条文形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解，这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依，有章可循，因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则，是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点，但是在有些特殊案件中，形式推理显得并不是那么显灵，于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当做抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策，法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方，那么法官在
大学生之间人际交往矛盾冲突案例分析
大学生之间人际交往矛盾冲突案例 分析 大学生之间的人际交往，有时难免会出现一些矛盾冲突，有哪些相关的案例分析呢？下面小编为大家详细分析一个大学生之间人际交往矛盾冲突的案例。 大学生之间人际交往矛盾冲突的案例背景 小志，男，20xx级学生，该生生长在农村，家庭生活较为困难，性格较内向，学习刻苦，成绩在班中名列前茅，立志要靠上研究生。小锐，男，和小志是同一班级、同一宿舍学生，生长在城市家庭，性格开朗，喜欢和同学交往，学习成绩一般，进入大三下学期时，也准备考取研究生。两人进入大学以来一直在同一宿舍居住，关系比较好，但因为一些小的事情两人之间产生了矛盾。 大学生之间人际交往矛盾冲突的案例问题事件 20xx年3月的一天，小志满怀心事的到我办公室说：“我实在受不了同宿舍的小锐了，他太欺负人了，我想杀他的心都有了，昨天晚上我一夜没睡着，差点我就把他杀了，我不知道下一步该
怎么办了。”听他说了几句话后，我吃了一惊，马上让他坐下，让他先平静平静心情，把发生在两人之间的事情慢慢道来。事情的起源是这样的，进入大三下学期后，小志和小锐都想考研，一天，小志要到学校8号教学楼自习室学习，小锐对小志说：“帮我占个座位，我一会也去学习”。小志应声而去，小志到自习室后，用课本占了一前一后两个座位，自己坐在后面的座位上学习，等小锐到达教室后，看了看两个座位不挨在一起，小志马上解释说：“来时已经有很多人了，没有挨在一起的座位，就占了这两个”。小锐就对小志说：“我们一起到图书馆学习吧”。小志说：“在这学习挺好的，我不去了，要去你去吧”。小锐到了图书馆后，占到了两个挨在一起的座位，打电话叫小志过去一起学习，小志坚持说自己想在教室里学习，不去图书馆了，小锐说：“你是不是不愿意和我一起学习”，小志说：“我还是觉得自己学自己的比较好”。这事引起了小锐心里对小志的不满，小志心里也很不舒服。到了晚上，在宿舍里小锐又找小志借手机充电器用一下，小志正在学习，就把充电器顺手扔给小锐，可事情不巧的是，小锐没思想准备，充电器正好打在小锐的脸上，小锐的脸被充电器划破了，而且出了血，同宿舍的同学马上拿出了创可贴给小锐贴上，小锐认为小志是故意的，勃然大怒，冲着小志大骂，并要求小志给经济陪偿。小志解释说自己不是故意的，就是破点皮，不需要陪偿，这事在同宿舍舍友的劝说下，临时结束了。到了第二天，两人又开始了手机短息交战，小志拿出手机，给我看了他们交战
浅论中国的区际法律冲突
浅论中国的区际法律冲突 内容摘要：一国两制是中国的重要政治制度，其基本含义是：一个国家，两种制度，即在中华人民共和国内，中国内地实行社会主义制度，而香港、澳门、台湾实行资本主义制度。香港、澳门和台湾作为特别行政区享有高度的自治权，原有法律五十年不变，各特别行政区享有独立的立法权、司法权和终审权。这就意味着在中华人民共和国的统一主权下，将出现两种制度，四法鼎立的局面。随着中国全面展开社会主义现代化法制建设的豪迈征程。伴随着香港、澳门的回归以及台湾统一进程的加快，大陆与港、澳、台地区的往来活动日益频繁，涉港、澳、台法律关系激增。这种形式的出现必然导致四法域区际法律冲突问题日益显著，异域管辖、法律适用、判决执行等环节的不便接踵而至。区际法律冲突已经并在将来很长一段时间内成为影响区际融合的重要因素。区际法律冲突的适当解决对台湾的回归也将产生至关重要的影响。本文结合中国四法域的现状，对我国的区际法律冲突问题作以初步探讨。 关键词：区级法律冲突 自从中国共产党的十一届三中全会以来，中国已全面展开了社会主义现代化法制建设的豪迈征程。法治成为中国现代化法制建设的综合性价值目标。这些年来，立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，但随之也出现了一些不容忽视的问题：法律、法规、规章相互矛盾、相互冲突的情况日益突出。从某种程度而言，这种法律冲突给我们的法制建设和依法治国带来了不少负面效应。 一、概述 “区际法律冲突”作字面理解即不同地区之间的法律冲突，如不同国家之间，不同国家的地区之间或同一国家内部不同地区之间的法律冲突。国家之间、不同国家的地区之间的法律冲突都是在不同主权者之际发生的法律冲突，因而可归入国际法律冲突的调整范围。此处的区际法律冲突仅作狭义的理解：同一主权国家不同地区之间的法律冲突。就中国而言，自1997年7月1日香港回归，中国的法律制度已经不再是单一的社会主义法律制度，而是变成为由具有不同性质、形式和内容的多种法律制度组成的复合法律制度，中国也由此加入了多法域或称复合法域国家的行列，中国区际法律冲突应运而生。具体而言,中国的法律冲突指的就是中国大陆、香港、澳门、台湾四法域之间的法律冲突问题。 二、区际法律冲突的产生 区际法律冲突是随着不同地区的人们进行民商事活动逐渐发展而来的。经过漫长的发展过程，直到12、13世纪各城邦才开始承认其他城市的“法则”的域外效力，在一定程度上使用其他城邦的“法则”来解决各城邦之间的民商事纠纷。这时严格意义上的区际法律冲突才算产生。一般来讲，在一国内部区际法律冲突产生的条件有：(1)在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域。(2)各法域人们之间的交往导致产生众多的区域或跨地区民商事关系。(3)各法域互相承认外法域人的民商事法律地位。(4)各法域互相承认外法域的法律在自己的区域内的域外效力。 就中国而言，自1997年7月1日香港回归，中国的法律制度已经不再是单一的社会主义法律制度，而是变成为由具有不同性质、形式和内容的多种法律制度组成的复合法律制度，中国也由此加入了多法域或称复合法域国家的行列，中国区际法律冲突应运而生。中国区际法律冲突的产生是一国两制的必然结果： 1. 各法域间法律制度存在显著的差异。这是历史原因造成的。香港、澳门
第九章 区际冲突法
第九章区际冲突法 一、单项选择题 1．一个国家内部不同法域之间的法律冲突被称为是（） A．国际法律冲突 B．区际法律冲突 C．人际法律冲突 D．时际法律冲突 2．在用区际冲突法解决区际法律冲突时，最佳的方式是（） A．制定全国统一的区际冲突法 B．各法域分别制定自己的区际冲突法 C．类推适用国际私法 D．直接适用国际私法 3．在多数多法域国家的区际冲突法中，不起作用的连结点是（） A．住所 B．居所 C．国籍 D．行为地 4．区际冲突法的制定和实施更多地受制于（） A．国家主权原则 B．平等互利原则 C．最惠国待遇制度 D．所属国宪法或宪法性法律 5．区际冲突法是以（） A．法则区别说这一学说形式发展起来的 B．制定法的形式发展起来的 C．国际惯例的形式发展起来的 D．判例的形式发展起来的 6．从意大利的“法则区别说”到荷兰的“法则区别说”都是以解决（） A．区际法律冲突为中心内容的 B．人际法律冲突为中心内容的 C．时际法律冲突为中心内容的 D．国际法律冲突为中心内容的 7．人类历史有史以来第一部解决区际法律冲突的区际私法典是（） A．1888年《西班牙民法典》 B．1891年瑞士《关于定居的或暂居的公民的民法关系的联邦法》 C．1921年法国《防止和调整法国法与阿尔萨斯和洛林的地方法之间冲突的法律》D．1926年波兰《区际私法典》 二、多项选择题 1．区际冲突法又称为（） A．区际私法 B．准国际私法 C．州际冲突法 D．州际私法 2．区际冲突法的渊源包括（） A．全国统一的区际冲突法 B．各法域自有的区际冲突法 C．国际条约 D．国际惯例 三、判断题 1．区际冲突法在历史上先于国际冲突法产生。（）
我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足
我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足 罪刑法定原则，1997首次被我国的刑法采纳，其基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。最直白的解释是什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚。罪刑法定原则的确立，可以说是我国刑法立法上的一个里程碑，但在实际的司法适用中，罪刑法定原则出现了很多“水土不服”的症状。 一、罪刑法定原则与国人传统上思想的冲突 中国封建社会漫漫2000多年，很多思想，观点已经深入国人的骨髓。“杀人偿命”之类的传统观点，即使在改革开放后的三十多年后，恐怕大部分的国人还是这样想的。我们总是说“群众的力量是不可忽视的”，古代的君王也说“水可载舟亦可覆舟”，可见“水的力量”不可小觑。之前闹得沸沸扬扬的“吴英案”，可以说是民众舆论力量的一个很好的体现。这里为大家简单的介绍一下吴英案。吴英，女，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。吴英不服提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该案因涉及中国民间借贷诸多法律问题而
引发社会广泛关注。整个案件下来，反反复复在各级法院之间徘徊了近5年。我国刑法第一百九十二条明文规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处五年以下十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”该案涉及的关于民间借贷的一些敏感且政府态度不明确的问题暂且不说，至少在国人眼里“吴英罪不至死”，为什么一审就判处死刑，二审直接驳回上诉？在巨大的舆论压力下，最高院做出了折中的判决，尽最大力量维护了省高院的权威，也尽力平复民愤。从某种程度上来说，国人救了吴英一命。与此同时，不要忽视“水亦覆舟”的一面。广东的莫少军案不知大家是否还记得。莫少军是广东的一名法官，老农民被几个年轻人起诉，把借条拿出来，老农民说是假的，是逼的。莫法官问有没有证据，因为老农民不能提供证据，最后法官做出了不利判决。老农民不服，跑到法院门口喝药自杀身亡。之后，公安机关介入，查出真相，检察院起诉莫法官玩忽职守罪。虽然最后罪名不成立，但莫少军最终彻底的离开了司法界。在这起案件中，如果老农没有在法院门前自杀身亡，还会有之后的一系列事情么？公安局的介入，检察院的起诉，或多或少也是为了给民众一个合理的交代，毕竟不是所有的民事案件都会有公安局介入调查。不可否认，莫少军在处理本案时，
邻里纠纷调解案例
邻里纠纷调解案例 在生活中邻里纠纷往往是由于人们之间的理解和沟通不够，相互之间缺乏谅解礼让，所产生的摩擦 2011年5月，XX社区盘西组居民庄春花与庄永华就两家相邻巷子砌墙一事，发生了矛盾纠纷，双方互不相让，由口角很快发展到动手。庄春华说这条巷子经常有污水流淌，现在整治酷夏天气炎热，每天都会有阵阵恶臭散发出来，影响了自己家人的生活。于是庄春华未和隔壁庄永华商量便在在巷子里起了到隔墙。这一下污水是进不来了，但引起邻居庄永华的强烈反映：你怎么有权随便砌隔墙自己独用?这不成了你自家的巷子了吗?双方很快发生争吵并动起手来，庄永华阻止庄春花继续砌隔墙。 庄春花向XX街道XX社区人民调解委员会反映了情况，请求法律帮助。XX社区调解委员会给予了接待，并及时介入调解。调解人员先到现场勘察，并向其他居民和双方当事人了解情况。庄永华说：“我也不是没事找他家麻烦，这个巷子是公共的小道路，她凭什么把它围起来？成了她一家的吗？”社区调解人员针对庄永华提出的问题征询庄春花的意见，问她想怎么解决这个问题。没想到庄春花脱口说：“还能怎么办，他打我也打了，骂我也骂了，我岂不是白吃亏呀?现在谁怕谁啊!”调解人员严厉地说：“现在是法治国家，你说的是不对的。还有，举国上下都在建设和谐社会，邻里之间互动友爱是一种美德的体现。古人都晓得远亲不如近邻，你们怎么不明白呢”。并耐心开导她：“第一火气不要大，第二要讲法，第三要讲德。你耐心地听我讲，污水引发的恶臭，影响了你正常的生活;你可以跟隔壁商量下怎么解决而不是什么也不说就自作主张的忙活起来。还有违章砌隔墙有两个不对：第一是违章，第二是占为已有，走道是公用的，不能设障。你的要求是合理的，是为改善自己的生活环境，但行为却是违法的，要纠正。他虽然动手是不对的，但是你也有不对的地方，所以双方心平气和的坐下来协商才能解决问题。 通过调解人员的耐心开导劝说，最终双方达成协议。一、围墙南至前门小屋，北至庄永华房屋卫生间窗户北侧50厘米处，墙高不超过2米。二、北侧围墙尽头处由庄春花安装一扇门，庄永华同意在自家房屋墙上打一门栓插孔。门锁钥匙各人一把，出入时通知对方。三、建围墙及门的费用由庄春花负责，所有权属庄春花，双方签字后生效。 在社区平时生活中，邻里难免会出现一些矛盾和纠纷，如果处理不当或多或少会影响着社区安定。其实邻里纠纷大部分都是些小事，但就因为双方互不相让，导致矛盾激化。邻里双方应当按照“方便生活，团结友善和公平合理的精神”正确处理相互间的通行、通风、采光、卫生、噪音和互不干扰等相邻关系。如给对方造成妨碍或损失的，应当停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。 调解作为一种方便高效率、经济实用的纠纷处理方式，在处理邻里纠纷中发挥着重要的作用。人民调解委员会分布在我们城市的大街小巷，贴近我们的生活;人民调解工作人员是生活在我们身边的人，他们了解我们的生活。邻里纠纷也就那些小事情，不至于闹的你死我活的，更不至于闹上法庭，而人民调解就很快捷方便的满足了居民的需要，维护了邻里关系的和谐和稳定，促进了社区的健康与文明，是基层构建和谐社会的重要力量。 XX社区： 2011年7月25日
合同纠纷法律专家建议及案例分析
合同纠纷法律专家建议及案例分析 这是从合同的效力角度来对合同纠纷进行的划分。 1.无效合同纠纷 是指因合同的无效而引起的合同当事人之间的争议。如合同无效后，合同当事人因各自返还因合同而取得的财产发生的纠纷，合同无效责任应由何方承担，承担多少之纠纷等等。 2 有效合同纠纷 是指在合同生效的前提下，合同当事人因履行合同而发生的争议、包括合同订立后合同当事人对合同内容的解释，合同的履行及违约责任，合同的变更、中止、转让、解除、终止等所发生的一切争议，绝大多数合同纠纷为有效合同纠纷。 这是从合同的形式角度来对合同进行的划分。 1 口头合同纠纷 是指合同当事人因履行口头合同而发生的所有争议。口头合同虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以，一旦发生纠纷是不易获得解决的。口头合同多是即时清洁的合同，一般来说，发生纠纷的情况较少。 2.书面合同纠纷 是指合同当事人因履行书面合同而发生的所有争议。现实生活中，绝大多数合同纠纷是书面合同纠纷。这与书面合
同应用之广泛分不开的，解决书面合同纠纷的依据是双方当事人签订的书面合同书或确认书，以及双方当事人协商一致的所有与合同有关的来往函件等。故要求合同当事人注意保存所有的与合同有关的书面证据，以便在发生纠纷时可以举证,此外，有时在一项合同履行过程中，既有因书面协议引起的纠纷，也有因口头协议引起的纠纷，口头协议除非有证据证明，否则法律是不承认其效力的。 这是从合同是否具有涉外因素来划分合同种类的。 1 国内合同纠纷 是指合同当事人因履行国内合同而发生的所有争议，国内合同纠份不具有涉外因素，解决纠纷来说，单纯从程序角度要容易得多。 2 涉外合同纠纷 是指合同当事人因履行涉外合同而发生的所有争议。涉外合同纠纷因为具有涉外因素，解决纠纷时要比国内合同困难得多。所谓涉外因素，是指合同主体一方是外国的公民，法人或其他组织，合同法律关系发生在国外，合同标的位于国外等。解决涉外合同纠纷时，往往会涉及到法律适用问题.合同语言问题，解决纠纷地点问题等等。甚至纠纷解决后的执行间题也很复杂，所以，应尽量避免在涉外合同上发生纠纷。 这是从合同名称是否法定角度来对合同进行划分。合同
先决问题的构成要件与法律适用
先决问题的构成要件与法律适用 内容提要先决问题是涉外婚姻、涉外继承关系中经常出现的法律问题。国际私法先哲们对先决问题已有论及。我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国国际私法学家莫里斯的理论。莫里斯关于先决问题的理论是值得商榷的。本文从理论和实践两方面入手，对先决问题的构成条件、先决问题的法律适用重新作了阐释，提出了新的观点和主张。 关键词先决问题质疑构成条件法律适用 引言 国际私法中的先决问题(Preliminary question)又被称为附带问题（Incidental problem）,是指涉外民事关系中主要问题(Principal question)的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。先决问题是德国法学家梅尔基奥尔(Melchionor)和溫格勒尔(Wengler)先后于1932年和1934年提出来的，此后受到国际私法学界的广泛关注。 我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J. H.C.Morris）的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须由外国法支配，即以外国法为准据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问题具有相对的独立性，同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次要问题指定应适用的法律，与支配主要问题的国家（主要问题准据法国）的冲突规则对次要问题指定应适用的法律不同，并会导致截然相反的结果。对先决问题准据法的确定，主张以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决问题的准据法。[1] 用以支持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在《冲突法》一书中所列举的被我国国际私法学者舶来的Schwebel v. Ungar 案[2] 和 R.v. Brentwood Marrige registrar案。应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论的正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论值得商榷，这里阐述笔者对这一问题的观点。
道德与法律冲突案例4篇
道德与法律冲突案例4篇 篇一：论法律与道德的冲突A4 论法律与道德的冲突 陈远寅，政治学院 摘要：道德与法律是调整社会行为的两种重要的社会规范，各自具有独特的功能，同时又都存在着局限，它们之间既有着相互依存的一面，又有着相互冲突的一面。本文重点探讨道德与法律相互间的关系，通过分析我国当前法律与道德冲突的现状，从“合法不合理”和“合理不合法”这两个现象探讨了法律与道德的冲突，并着重分析了产生冲突的原因，试图寻求一套对正在建设社会主义法治国家的中国,解决这两个方面冲突的途径，让二者在冲突的解决中推动法治不断地进步。 关键词：法律；道德；冲突；原因；协调 Conflict between Law and Morality Chen Yuanyin,School of Political Science Abstract：Law and morality are two important social norms to adjust social behavior, each of which has a unique function, at the same time, there are limitations, they have a mutually dependent, and have conflicts with each other. The focus of this article explores the relationship between moral and law, through the analysis
of the current situation of Chinese current legal and moral conflicts. From the “legally unjustified” and “reasonable unlawful” the two explored the conflicts of law and morality, and has focused on the causes of conflict, and attempts to find a set of under construction the socialist country under the rule of law in China, way to solve these two aspects of the conflict , and let the two continuously promote the rule of law and the progress in resolving conflict in. Key words：Law;Morality;Conflict;Reason;Coordination 一、法律与道德的关系 （一）法律及道德的含义 法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规 定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。道德 是一种社会现象，属于上层建筑，是由经济基础决定的，为一定 的经济基础服务。道德是一种社会意识形态，是生活在一定物质 条件下的人们通过各种形式的教育和社会舆论的力量，使人们具 有善和恶,荣誉和耻辱，正义和非正义并逐渐形成一定的意识和传统，以指导或控制自己的行为。[1] （二）法律和道德的联系 法律与道德的关系历来是古今中外的法理学所包含的一个重 要内容，也是法学家、哲学家们一直讨论的热点问题。从法律性
中国区际法律冲突的特点及其解决模式
摘要随着香港、澳门的相继回归，中国出现了“一国两制、四法域”的格局；而中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称成为区际冲突，或有此一问，因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊。中国应该采取何种区际法律冲突的模式，成为目前急需解决的问题。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。自中国政府实行改革开放政策以来，内地与港澳的交往日增，出现了大量的冲突问题，在解决这些冲突问题时，不能单纯地将这种法律冲突作为国际法律冲突对待。在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。加之目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。本文试从中国区际法律冲突的特点，来探求适合中国区际法律冲突的解决模式。 关键词法域；区际法律冲突；解决模式 目录 一、中国现代区际法律冲突的产生 二、中国区际法律冲突的现状 三、中国区际法律冲突的特点 （一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。 （二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。 （三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。 （四）我国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。 四、中国区际法律冲突的解决模式 （一）立法途径 1. 关于区际法律协议的性质 2. 关于区际法律协议的签订原则 3. 关于区际法律协议的法域代表 4. 关于区际法律协议的签订方式 5. 关于区际法律协议的签订步骤 （二）司法途径 1. 关于区际司法协助的主体 2. 关于区际司法协助的范围 3. 关于区际司法协助的程序要求 （三）其他途径 1. 互派学生 2. 互派考律师资格者 3. 互派司法人员 一、中国现代区际法律冲突的产生 区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同