法制现代化

关于中国法制现代化过程中几个重大关系

【内容提要】在中国法制现代化进程中，应当要处理好法制变革与社会发展，法制传统与现代法治，法律本土化与国际化，法律制度与法律意识之间的矛盾关系。法制变革应当要与现代民主政治、现代市场经济和现代文化建设同步进行，应当吸收传统文化中的合理因素，吸纳他国法律文明的先进因素，在现代法律制度建构的同时，特别应重视现代法律意识在全社会的牢固确立。这些均是中国法制变革应当要做好的基础性工作。

中国的法制现代化是中华民族在中国共产党的领导下，自二十世纪七十年代末开始的旨在实现现代法治社会，促进社会进步与文明发展的现代法制变革运动。在中国这样一个有着特殊的国情与文化背景的国家进行法制现代化变革，需要我们处理好诸多错综复杂的社会矛盾与关系。

一、法制变革与社会发展的关系

在对中国法制变革进行研究时，国内外有些学者常常认为西方法制发展属于“内发型”法制现代化，而中国则属于“外发型”法制现代化，是对西方现代化的冲击而做出的回应。确实，中国的法制现代化事实上从一开始就处于相对不利的环境之中。即相对于西方国家特别是发达资本主义国家已经建成的相对成熟的政治体制、经济体制以及比较发达的物质文明而言，我国在各个方面都相对落后。这几乎是所有的发展中国家在现代化进程中所面临的极为头痛的问题。这种反差极易带来一些不良的心理，比如或急躁，希冀一蹴而就赶上发达国家；或抱怨，总以外国的标准来衡量国内的事情；或崇洋媚外，丧失民族的自尊心与自信心等等。而为了尽快缩短与发达国家的差距，很多发展中国家常常将法制变革当做推动社会发展的手段。其实，这实在是一个误区。

在论及法律与社会经济关系的内在关联时，马克思指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。”“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和集中记载经济关系的要求而已。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。）相对于社会物质生活条件而言，法律毕竟是第二性的因素，其内容决定于社会物质生活条件。而法律虽然对社会发展也有能动的反作用，但这种能动作用只有与社会发展内在要求相一致并基于一定的社会关系条件才能真正发挥作用。综观中国近代历史上的法制变革，其屡遭失败的根源之一即在于没有基于相应的社会生活条件来进行。如清末修律、戊戌变法与辛亥革命后孙中山领导的南京临时政府的《临时约法》，均是在没有根本触动甚至是在保持、维护原有政治、经济体制的情况下，企图仅靠法制变革而实现其社会理想。这样，尽管其颁布的法律均涉及到当时社会生活的各个方面，其内容也具有一些近现代革命性的因素，但这样的法律在现实生活中几乎形同废纸，没有起到任何作用。这种功利性的法制变革除了留下失败的惨痛教训外，对整个社会几乎没有带来任何实质性的影响与触动。（注：国内学术界对日本明治维新的成功有相当一致而清醒的认识。即日本明治维新成功的关键在于它首先进行了自上而下的政治革命，然后对整个社会的经济、教育、文化等都进行了相当彻底的变革。国外也有学者对中日两国的法制变革运动进行了对比研究，也得出了与上述观点基本一致的结论。参见（美）斯塔夫里亚诺斯著：《全球分裂——第三世界的历史进程》（上），商务印书馆1995年版，第313—376页。）现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法制变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。离开了民主政治，所谓的现代法制不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法制模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。因为没有民主政治作前提，法制从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原

则便只能是一句空话。同样，没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放。因此，现代法治社会绝不是也不可能仅靠法制变革就可以建立起来，它事实上是在民主政治、市场经济和法制变革的不断发展、成熟中而不断成长起来的。法制变革与民主政治、市场经济乃是互为前提、相辅相成、互相推动与制约的关系。我们应当要充分认识到两者之间这种客观存在的互动关系，充分认识到在有着上千年封建专制传统的中国进行法制变革的艰巨性和复杂性，充分认识到民主政治、市场经济建设对于法制变革的重要意义。

现代法制模式的建构并不是人们纯粹主观构想或愿望的产物，更不是人类社会发展的终极目的。法制变革实践乃是渐进的、逐步深入与拓展的，它需要的是踏踏实实的埋头苦干而不是浪漫主义的幻想，需要的是足够的耐心与理性而不是急功近利，希冀一蹴而就，需要的是各种社会条件的同步成长与成熟而不是仅靠法制变革就可以实现一切。如果说从形式上架构完备的法律体系是为现代法治社会的建立提供了可能性的话，那么，现代政治、经济、文化条件的具备则为现代法治社会的建立提供了现实性与基础条件。现代法制是在一国社会发展和内部结构变迁过程中缓慢生长起来的，法制变革固然有促进与加快社会发展的重要作用，但是，从根本上说，是现代民主政治与市场经济培育与推动了现代法制的成长与真正实现。换言之，社会政治、经济、文化条件的充分发展为法制变革提供了最恒久而可靠的源动力与保证，法制架构乃是对民主政治与市场经济建设成果的巩固。因此，要实现现代法治社会，我们在进行法制变革的同时，首先必须大力推进现代民主政治、市场经济和文化建设，这才是中国法制现代化所必须要完成的、首要的和基本的工作。

二、法制传统与现代法治的关系

许多人在论及中国法制现代化的艰难时，莫不将中国传统法制及其法律意识视为是最重要的障碍因素之一。诚然，以自然经济和封建皇权政治为其产生土壤的中国传统法制，其主要内容与现代社会的要求是不相适应的，甚至是截然对立的。它反映了封建制度的腐朽、没落与黑暗，其糟粕与弊害确实不胜枚举。但是，我们同时也应该看到的是，中国传统法制并不仅仅纯粹是封建皇权意志的体现。相反，作为中国传统文化孕育的产物，它在许多方面体现了中华民族独特的气质和心理，体现了中华民族所特有的世界观、生活方式和文化的内在底蕴。换言之，有着上千年沿革演变历史的中国传统法制，其影响并不是或不可能随着制度层面的法律体系的崩溃而完全归于沉寂消灭。即作为中华民族传统文化的组成部分，它以其特有的历史惯性对今天的社会仍然产生着巨大的影响。而从实践上看，综观世界各国的法制变革，至今尚无能够尽弃其传统而取得成功的先例。

当然，在有着上千年法制传统的中国进行以现代化为目标的法制变革运动，它从一开始就决定了必然会出现难以避免的传统与现代的整体碰撞，虽然这种碰撞时而会给中国法制现代化进程带来诸多困难与阻碍，但是作为两种迥然相异的法律体系、机制及思想的相互斗争与较量，这种碰撞所带来的结果便是落后的、腐朽的观念被淘汰、抛弃，而先进的、正确的观念得到社会的普遍认同和肯定。这种碰撞实质上是一种思想解放过程，是社会进步和文明发展中不可跳越的阶段。在这里值得指出的是，在新旧观念的碰撞过程中，我们应当懂得，传统与现代的划分并不是仅以该事物出现的时代或时间为依据的，而应当以其是否能够与该社会的物质生活条件相适应，是否能够促进该社会的发展，是否代表了人类社会的发展方向为判断标准。对此，海外学者余英时指出：“唯有民族文化才是最经得起时间考验的精神力量”，因此，“文化虽然永远在不断变动之中，但是事实上却没有一个民族可以尽弃其文化传统而重新开始。”即“每一个民族的传统都有其特殊的现代化问题，而现代化则并不是在价值取向方面必须以西方文化为依归。以前的人，把‘西化’和‘现代化’简单地等同起来，显然是一个错误。”他援引克拉孔的话说“德国1919年所颁布的魏玛宪法便是显例。这个宪法作为一个抽象的政治文件而言是相当精彩的，可谓民主精神的充分体现。但由于它

完全脱离德国文化背景，因此施行起来便一败涂地，最后竟导致希特勒的崛起，酿成大祸。”（注：参见余英时著：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1989年版，第50—51页。）国内也有学者不无忧虑地指出，近代中国每一次社会变革无不是从批判传统开始的，然而在这百余年的社会动荡与变迁中，每一次对中国传统文化的抛弃与否定，带来的是中国传统文化中健康而富有活力的东西的失落，直接导致的却是数千年文化中的糟粕沉渣泛起。（注：参见梁治平著：《法辨——中国法的过去、现代与未来》，贵州人民出版社1992年版，自序第2—3页。）可见，传统的东西虽然是在过去的历史中产生的，但并不意味着所有传统的东西必然伴随着历史的过去而丧失其存在的价值。同样，现代的一些东西虽然是在现时条件下产生的，但并不意味着它就一定具有现代性。在对待传统法律文化的问题上，我们首先不能情绪化地、简单地将它看作是与现代社会相对立的东西，而应当看作是具有一定历史合理性的存在，看作是人类文明的历史性积淀。

中国传统法制文明是中华民族的伟大创造，它并未因中国近现代史上的一次又一次反传统浪潮而归于消灭。这一方面固然说明了传统法制思想影响的根深蒂固，另一方面，也说明了传统法制思想在今天仍然有其存在的必然性和价值。因此，在法制变革中，我们诚然应当从整体内容上对传统法制进行批判。但是，这种批判决不是彻底抛弃，而应当是对传统法制的扬弃与整合，将传统法制中有益的、合理的因素吸纳进来。这种吸纳不是对传统法制具体内容的简单承继，而是对传统法制文明中体现民族心理、民族精神和民族文化的思维方式和价值观念的因子进行正确取舍。没有这种吸纳和继承，法制变革就会失去持久而坚固的民族心理认同力量、民族精神凝聚力量和民族文化支持力量，其变革必难持久。

在法制现代化进程中，如何将与糟粕混杂搀和在一起的中国传统法制文明精华从传统法制的母体上剥离出来，实现其根本的现代性转换，乃是中国法制变革所应当完成的一项庞大工程。这需要我们必须静下心来对传统法制文明进行系统整理、甄别、归纳，将那些阻碍社会进步和文明发展的糟粕剔除出去，并且给予毫不留情的揭露与批判，而将那些适应中国国情和社会发展的有益因素保存下来并发扬光大。事实上，中国传统法制中有许多有待我们去深刻思考和挖掘的东西，有相当多的部分是对世界文明发展的贡献，有我们值得汲取并有助于中国社会发展的营养。比如中国传统法制比较注重法律制定的道德评价，讲求法制与其它社会控制手段之间的相互协调与配合，将“德治”与“法治”紧密结合；在法制运作过程中，既强调法制的重要性，也重视执法者的自身素质修养，特别注重为政者的道德品质与典范作用；它建构了一套形式完备的官吏推荐和选拔制度，形成了体系严整的整饬官吏的监察制度；它注重法律运作的社会效果与道德意义，强调社会关系的和谐与稳定，形成了社会调解与法制运行相结合的社会调控体系，并注重社会治安的综合治理等等。当然，我们在这里决不是为传统法制大唱赞歌，我们要说的是，传统法制作为中国传统文明的组成部分，对当代中国的法制变革而言，并不是要不要继承的问题，而是继承什么，怎样继承的问题。对此，法国学者勒内·达维德说得好：“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（注：参见（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，中译本序第2页。）

三、法律本土化与国际化的关系

在研究世界各国的法制变革时，美国学者弗里德曼对下列现象有些大惑不解，即“许多第三世界领导人似乎同意这种看法，不管其民族主义热情多么强烈，法律越现代化，即越符合欧洲的模式，一定越能促进社会和经济发展。所以出现了各种矛盾的怪事：非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”（注：参见（美）弗里德曼著：《法律制度》，中国政法大学出版社1994

年版，第260页。）然而，这种法律制度的整体移植有没有给第三世界国家带来他们所期望的经济繁荣和社会发展呢？其实我们至今尚未找到相关事实证明这一点。

确实，伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革也呈现出一种国际化趋势。从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应国际经济一体化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（注：参见（美）埃尔曼著：《比较法律文化》，三联书店1990年版，第14页。）布鲁斯·坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂。”（注：参见（加拿大）布鲁斯·坎格尔著：《时间与传统》，三联书店1991年版，第247页。）我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，是有利于加快中国现代法制的建构进程的。

但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往与合作需要而作出的自主理性选择。它既不是意味着世界各国必须以西方发达国家的法制模式为自己的最终目标，也不是意味着世界各国法律发展的一体化或一致化。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植现象，但绝不是意味着哪一国的法制是世界各国的最佳蓝本，或代表了世界法制文明发展的最高成就；它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合，但并不是意味着世界各国法律体系趋向完全统一，或存在着一个评判世界各国法律体系的共同标准；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共通性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。一个国家的法律制度建构并不是文字符号的简单堆积，并不是单纯的理论假设和逻辑演绎。法律制度乃是一个国家社会内部生活条件的集中体现，它反映了该社会的政治、经济、文化的基本情况和内在要求。它既是一国民族文化精神的载体，也是一个国家社会内部生活得以正常运作的机制条件。从根本上说，一个国家的法制变革必然与该国社会内部的现实生活条件紧密相联，必然以本国社会内部的物质生活条件关系的不断变化为自己最根本的和最强大的动力。因此，法律的国际化必然要以本土化为前提。

在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。就中国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类社会的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴与启迪作用，而且也有助于加快中国社会进步的步伐。

四、法律制度与法律意识的关系

中国传统社会是“礼法”社会，法律相对于道德而言处于次要的位置。建国以来，由于我们长期忽视、排斥法律功能，法律虚无主义思想和人治观念曾一度占主导地位。“文革”期间，法制更是遭到严重破坏。对于法律制度建设的重要性，邓小平同志曾深刻地指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主法律化、制度化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”因此，“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性，这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视。”（注：《邓小平文选》（1975—1982），人民出版社1983年版，第136页，第293页。）

我们认为，就法律制度建设而言，至关重要的乃在于立法、司法、执法等几个环节和方面。现代化的法制要求建立科学合理的法律创制系统，使立法主体能够按照立法的权限和程序，根据社会发展的客观要求和一般规律来制订相关法律。这种法律体系从形式上来看必须做到体系严整、概念严密、程序严格、逻辑严谨，具有形式合理性；从内容上来看，能够真正反映社会关系的法权要求和充分表达人类社会基本价值取向，充分尊重人权、人的价值和尊严，具有价值合理性；它还要求建立公正合理的司法制度。司法机关依法独立行使检察权和审判权，严格按照法律和法定程序进行司法运作，任何干预司法的行为都将受到法律的抵制和处罚。任何受到不法侵害的人都能得到法律一无例外的救济，任何违法犯罪行为都必须受到法律不枉不纵的矫治与惩罚；此外，它还要求建立严格的行政执法制度。任何行政行为都必须在法律规定的范围内，严格按照法律和法律规定的正当程序实施。任何滥用权力的行为都将受到法律的制裁，因权力的滥用而给社会主体造成的损害都能通过法定程序得到救济。从而切实做到法律面前人人平等，任何人都没有凌驾于法律之上的特权，更不能以权代法，以权压法，以权乱法，以权废法。

应当指出的是，在中国法制现代化的进程中，现代法制的完善固非易事，但现代法律意识的确立尤为其难。因为中国传统法制在价值取向上，一直将法律视为制服民众、实现皇权专制统治的“刑”。强调人治、强制、专制、特权、依附、集权等法律观念，这与主张法治、自由、民主、平等、独立、人权等现代法治思想是根本不同的。（注：公丕祥教授在对传统法制与现代法制进行系统深入地对比考察后，概括出两者在价值取向上存在着迥然相异的十一对“方式变项。”参见公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），第78页。学术界现在也已形成这样的共识，即无论是儒家还是法家，尽管他们在对待法律与道德的问题上相对而言究竟孰先孰后，孰轻孰重略有分歧，但将法律视为是“帝王之具”、“御臣之术”、“制民之道”的观点上则是完全一致的。梁治平先生指出：“其实，儒、法两派关于‘法’的分歧只是态度问题，而非理解问题。对法理解在它们是完全一致的，根本不成问题，当然也无须提出来讨论。”参见梁治平著：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版第52页。东汉时的王苻则对此说得特别露骨：“夫法令者，人君之衔辔垂策也，而民者，君之舆马也。”王苻：《潜夫论·衰制》。）而任何一种法律制度不管它设计、制定得多么完备精致，但“所有的法律制度都苦于需要依靠个别的人来使法律机器进行运转和对它进行操纵。”（注：（美）罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆1984年版，第130页。）也是事实。因此，要使现代法律制度得以良性运作，使现代法律精神得以贯彻，就要求整个社会必须树立全新的现代法律意识。它首先要求一切国家机关及其工作员必须树立行政行为的“法无授权即非法”的基本观念，严格依法办事，将各个国家机关、组织、部门及个人的权力严格限制在法律规定的范围内；其次，它要求普遍提高广大立法者、司法者和执法者、法律监督者的业务素质和道德素质，培养其忠实信仰法律，愿为神圣的法律奉献一切，为实现法律的正义与公平而毫不畏惧困难和牺牲

的崇高品格；再次，它要求在广大社会民众中树立起法律具有至上权威性的意识和民主、平等、权利、“法不禁止即自由”等现代法律观念，懂得用法律来保护自身的合法权益不受非法侵害，形成自觉尊重和遵守法律的良好社会风气。

任何一次社会变革都首先是思想与观念的斗争与革命，这种革命常常决定着社会革命的得失成败。我们认为，现代法律意识能否在全社会牢固确立决定着传统法制能否向现代法制转变，决定着中国现代法治社会能否顺利建成与实现。（注：法律发展究竟应当是形式合理性优先还是实质合理性优先，这在学术界是有争议的。但法律发展的现代制度架构首先应当是现代法律观念为普遍民众所接受才能真正实现却为广大学者所认同和主张，而这样的现代法律观念的确立又必须以社会政治、经济、文化等条件的充分发展为基础。对此，史际春先生指出，从清末特别是民国以来，中国就不断编篡、移植先进的民法和合同法，但由于社会极端落后，中国民众始终处于无财产和人格可予保护的地步，因而这种以主体平等和市场经济为基础的法律是不可能实现的。这样，“社会上既没有普遍的平等和平等观念，则纵有最华丽的法律规定也只是一纸空文，‘先进’的民法和合同法不免徒有虚表。”参见史际春：《〈合同法〉的喜与忧》，载《法学家》，1999年第3期。）近代中国法制变革之所以如此艰难坎坷、举步维艰，重要的原因之一就是现代法律意识一直未能在中国占主导地位。而公民现代法律意识的确立需要一个过程，这除了需要我们必须坚持不懈地进行现代法律观念的宣传、教育、灌输外，最根本的途径乃在于现代民主政治充分发展、现代市场经济充分发育和现代法律文化的趋于成熟。在于从政府机关、司法机关、社会组织到普通民众等全社会都形成法律至上、依法办事、法律面前人人平等等现代法律观念和秩序，法律在日常生活中不仅得到普遍的信服与信仰、而且全社会能普遍养成一切以法律为行为指南的习惯。惟其如此，现代法律观念才能在社会占统治地位，现代法治社会才能真正实现。

当然，中国法制现代化是极具复杂性、艰难性、渐进性的社会发展运动，其中的诸多矛盾关系远非本文所能涵概。比如除上述几大关系外，还有政治与法律、制度创新与意识形态、市民社会与政治国家、权威与自治、法律形式合理性与价值合理性、法律调整与其他社会控制手段等。所有这些都需要我们去认真研究。但是有一点我们不应忘记，中国的法制变革乃是社会主义制度的自我完善与发展，这场波澜壮阔的社会运动是在有着独特文化传统与国情背景的中国进行的，它从一开始就决定了无论是在基本价值取向、路径选择还是在动力机制、目标模式上，均必然会呈现出与西方法制现代化不同的个性特质。这应当是没有疑问的。

毛泽东亲自主持宪法的起草

毛泽东亲自起草宪法

毛泽东对宪法的起草工作非常重视，他不但担任了宪法起草委员会的主席，而且亲自挂帅，领导中共中央宪法起草小组进行宪法草案初稿的起草工作。中央政治局扩大会议后的第三天晚上，毛泽东即率领宪法起草小组的三大成员陈伯达、胡乔木、田家英，踏上了南下列车，离开北京来到杭州。在去杭州的途中，他对随行人员说：治国，须有一部大法。我们这次去杭州，就是为了能集中精力做好这件立国安邦的大事。

在毛泽东的主持下，宪法起草小组制定了详细的工作计划，报经中央批准后便着手起草。在三个月时间里，宪法起草小组先后起草并修改出了四稿。3月上旬，中央政治局扩大会议讨论通过第四稿后，向宪法起草委员会提交宪法草案初稿。宪法起草委员会接受了中共中央的宪法草案初稿，先后召开了七次会议讨论修改，最后形成了宪法草案。

在宪法起草过程中，毛泽东对历次宪法草稿都作了多次修改，写了不少批语，并在宪法起草委员会、中央人民政府委员会讨论宪法草案的会议上作了多次讲话和插话。在1954年6月11日宪法起草委员会最后一次会议上，毛泽东总结说：“宪法的起草，前后差不多七个月。最初第一个稿子是在去年11、12月间，第二稿是在西湖，花了两个月时间。第三稿是在北京，就是中共中央提出的宪法草案初稿，到现在又修改了许多。每一次稿本身都有许多修改，在西湖那一次稿，就有七八次稿子。前后总算起来，恐怕有一二十个稿子了。”“总之，是反复研究，不厌其详。”

制宪问题的提出及中共中央的最初设想

一届政协通过的《共同纲领》具有临时宪法性质

新中国成立之初，由于不具备召开全国人民代表大会、制定宪法的条件，全国人民代表大会的职权是由中国人民政治协商会议全体会议代行的，全国政协第一次全体会议通过的《共同纲领》，则具有临时宪法的作用。到1952年，全国范围的大规模军事行动已经结束，土地改革基本完成，国民经济恢复的任务也顺利实现。在这种形势下，中共中央决定领导人民向社会主义过渡。1952年9月24日，毛泽东在中央书记处会议上提出了从现在起即开始向社会主义过渡的设想，随后进行了多次论述。

在决定向社会主义过渡的同时，召开全国人民代表大会和制定宪法的问题也纳入中共中央的统筹考虑之中。按照全国政协组织法的规定：中国人民政协全体会议每三年召开一次。到1952年底，一届政协即将到期，因此应尽快召开第二次会议，否则就要召开第一次全国人民代表大会。考虑到在较短的时间内无法完成召开全国人民代表大会所要做的各项准备工作，加上中国人民政治协商会议在全国人民心中的崇高地位，中央决定先在1953年召开第二届全国政协会议，在晚些时候再召开全国人民代表大会。

针对当时党内有人提出了制定宪法问题，中央认为，在过渡时期，以社会各界认可并共同遵守的《共同纲领》作为国家的根本大法是可以的，因为过渡时期的阶级关系没有发生根本的转变，即使制定宪法，恐怕绝大部分也是重复《共同纲领》的内容，不会有大的改变。因此，中央考虑在过渡时期可以暂时不制定宪法，而继续以《共同纲领》代替宪法，并在以后的政协全体会议或全国人民代表大会上对《共同纲领》进行修改补充。在我国基本上进入社会主义，消灭资产阶级，阶级关系有了根本改变以后，再制定社会主义类型的宪法。

54宪法的遗产

尽管“54宪法”的起草开创了“外行领导内行”这一颇有中国特色的立法起草模式，但在立法的开放度与民主性上，仍被学者们认为是值得今天的立法工作效仿的。“54宪法”起草小组以毛泽东为组长，成员包括陈伯达、胡乔木和田家英。从组长到成员无一人有法学背景，更遑论对宪政有所研究。针对草案中“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威和信仰宗教自由的权利”这一条款，毛泽东在“游行、示威”旁划了两条竖线，又打了一个问号，并批语“不写为好”。对草案中的“迁徙自由”，毛也明确表示反对。但“起草小组组长”的这些意见并未被采纳，游行、示威及迁徙自由最终都写入了“54宪法”的正式文本中。

1954年6月16日，宪法草案公布，一场全民讨论迅即展开。据称在不到三个月的时间里，立法机关共收集到各类修改建议、意见1180420条。这一记录虽难称“绝后”，但绝对“空前”。宪法学者对这些典故津津乐道，并将这种立法民主视为中国宪法史上的骄傲，是最值得纪念与珍视的宝贵遗产。

“54宪法”最值得纪念的还是国家主席刘少奇手持《宪法》维护个人权利的悲情一刻。1967年8月5日，被封为“中国最大走资派”的刘少奇再次被批斗后，刘拿出《宪法》向红卫兵严辞抗议说：“我是中华人民共和国主席，你们怎样对待我个人这无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席？要审判也要通过人民代表大会。你们这样做是在侮辱我们的国家。我个人也是一个公民，为什么不让我讲话？宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯。破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的。”

但没有人理会这番说辞，“法律的严厉制裁”也没有加诸于破坏宪法的人身上。反倒是终于懂得了“依宪维权”的刘少奇，在两年又三个月后被非法“制裁”至死。他的死亡卡片上写的是，“姓名：刘卫黄；职业：无业；死因：病死”，连姓名权都被无端剥夺。

1975年1月17日，“54宪法”终于在文本意义上完成了它的历史使命。新的“文革宪法”正式登上舞台，“大鸣、大放、大辩论、大字报”成了为宪法所确认的“人民群众创造的社会主义革命的新形式”，而“公民的基本权利和义务”则仅剩三个条款。这也应算是中国制宪史上的另一个世界之最。三年后的“78宪法”虽然宣告了“文化大革命”的结束，却同时肯定了“文革”的成果，并以宪法的形式确定了“新时期的总任务”是“坚持无产阶级专政下的继续革命”。只过了四年，被称为“改革宪法”的“82宪法”出台。

其实宪法最应是政府和执政者的行动指南。在“民以吏为师”的传统根深蒂固的这个国度，领导人与政府对宪法的态度已在很大程度上决定了宪法的命运。世所公认的宪法应是“限权(力)之法”，是“众法之法”，也是“根本大法”。宪法拥有最高的法律效力和不容置疑的权威与尊严，然而这种尊严来自于宪法的科学设计和宪法的切实施行，无法制约权力的宪法只能是一部“闲法”。从清末立宪至今整整一个世纪的时间里，中国并不缺少作为“闲法”的宪法，独独缺乏的，正是作为宪政之基的“行动中的宪法”。

1954年宪法施行三年后为什么被逐渐弃废

制定1954年宪法时，大家最关心的一个问题是，宪法通过后能不能得到贯彻执行?对此，毛泽东在中央人民政府委员会第三十次会议讨论这个宪法草案时说：“这个宪法草案是完全可以实行的，是必须实行的。”“通过以后，全国人民每一个人都要实行，特别是国家机关工作人员要带头实行，首先在座的各位要实行。不实行就是违反宪法。”在一届全国人大一次会议讨论宪法草案时，代表们也都表示，衷心地拥护这一伟大的宪法，并愿为其完全实现而奋斗。但也有的代表存有疑虑。如黄炎培代表在发言中就直截了当地提出，宪法通过后，能否照着它做，“我有一种顾虑。”为此，他说：“我万分恳切要求各方各面对予宪法予以高度的重视来正确执行，所有领导、管理、监督、检察各方面对于宪法执行工作，特别予以严重注视。”后来的实践证明，这种顾虑是不无理由的。

1954年宪法施行的头3年，由于各方面的重视，情况是好的。据彭真回忆：“那个时候，中央决定重大问题时，毛主席、周总理常问：是不是符合宪法？”可见当时中央领导同志是注意依照宪法办事的。这3年，各级人民代表大会认真履行宪法赋予的各项职责，在国家生活中发挥着重要作用。全国人大和它的常委会制定了80多个法律、法令，并抓紧了刑法、民法等基本法律的起草工作，到1957年已起草出刑法初稿第22稿，经全国人大常委会决定，发给全国人大代表征求意见。全国人大及其常委会还讨论决定了一系列重大问题，如第一个五年计划、年度计划与预算，综合治理黄河的方案等，促进了决策民主化和科学化。可以说，这几年是我国民主法制建设和人大工作开展较好的时期，国家政治、经济和社会生活比较正常，社会主义各项事业顺利发展。它表明，宪法的实施是有成效的。

但是，从1957年下半年反右派斗争起，领导人的看法和注意力改变了，从此不适当地强调阶级斗争和大搞群众运动，“人治”的思想抬头，不再那么重视宪法和法律了，有时甚至置宪法和法律于不顾。例如，1958年一届全国人大五次会议上，审查批准的关于 1958年国民经济计划中，钢产量的指标为624.8万吨，比上年增长17％。而会后不久，毛泽东就找人谈话，提出1958年的钢产量指标为1070万吨，即比上年翻一番，并把它写入了北戴河政治局扩大会议的公报上。由此引发了一场大炼钢铁的群众运动和“大跃进”，造成了国民经济的极大混乱和损失。又如，在全国范围内开展的人民公社化运动，涉及改变宪法规定的农村基层政权体制等问题，却未经全国人大讨论决定，便由党内作出决定就实行了。在此之后，党内的政治生活越来越不正常，一言堂、个人决定重大问题，民主集中制遭受破坏，而个人崇拜、个人凌驾于组织之上一类的家长制现象不断增长。这种状况，严重危害了党内民主，也给国家民主产生了很不好的影响。1958年之后，各级人民代表大会会议不能按期召开，立法工作基本停顿下来，监督工作更是流于形式，我国的社会主义民主和法制建设陷入低谷，宪法被虚置。

民主法制遭受严重破坏，既是“文化大革命”的因，也是“文化大革命”的果。“文革”一开始，便停止了各级人民代表大会和全国人大常委会的活动。1966年6月12日，康生在

一份关于召开三届人大二次会议的请示上批示：“和民主人士谈，大会不定时间，集中力量搞好文化大革命”。他并在7月7日召开的三届全国人大常委会第三十三次会议上说：“在革命运动中，少开一次会议或迟开一次会，是可以的，允许的。延期召开对我们的社会主义民主是否有所损害呢？没有。相反，因为文化大革命是全国性的大鸣、大放、大辩沦、大字报这样的全面的大民主运动，也可以说是空前的社会主义民主运动，对社会主义民主是有重要意义的。”这次会议没有经过讨论，就通过了延期召开三届全国人大二次会议的决定。从此停止了全国人大和它的常委会的活动，达8年之久。地方各级人民代表大会被停止活动的时间更长，人民委员会被摧毁，由所谓集党、政、军、审判、检察权于一身的“革命委员会”取代。1954年宪法可确立的国家政治体制发生了畸形的演变，造成了经济停滞、专制横行、人民遭殃、动乱不止的严重混乱局面。在这个“无法无天”的年代，宪法赋予公民的基本权利失去了保障，不仅普通的公民，就连全国人大代表包括他们选出的国家主席、委员长和副委员长，也都被任意批斗、侮辱，有的身陷囹圄，有的被迫害致死。国家主席刘少奇在被揪斗时，拿出《中华人民共和国宪法》，义正词严地抗议说：“我是中华人民共和国的主席，你们怎么对待我个人，这无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席？要审判，也要通过人民代表大会。你们这样做，是在污辱我们的国家。我个人也是一个公民，为什么不让我讲话？宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯。破坏宪法的人是要受到法律制裁的。”但是，这时宪法已经不起任何作用了。在“文革”中受损害的人又岂止少奇同志一个？这是历史的悲剧，国家的灾难。

为什么1954年宪法施行3年后就被废弃了呢？原因是复杂的。从宪法、宪政的角度分析，至少有三个原因。第一，制定这部宪法时，毛泽东就说过，这是一部过渡时期的宪法，大约可以管15年左右的时间(因为当时预计向社会主义过渡大约需15年左右的时间)。在1956年提前基本完成社会主义改造任务后，这种说法就给人造成宪法已经过时的错误认识，从而使一些人认为再实施这部宪法已经没有必要了。这既说明1954年宪法有它自身的历史局限性和不足之处，更说明我们对宪法重要性的认识存在许多不足，没有认识到宪法是社会主义法制的基础，是人民权利保障和人民民主政权的合法权源，治理国家决不能离开一部社会主义的宪法。第二，我们是共产党领导的社会主义国家。宪法是党领导人民制定的，它也必须在党的领导下贯彻执行，并且党自身必须在宪法的范围内活动。这是宪法实施的关键。但在当时，一些领导人缺乏这样的观念。1958年，毛泽东在一次会议上说，法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套。民法、刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。我们基本上不靠那些来维持秩序。这说明执政党与宪法的关系问题还没有得到正确解决。因而在实际生活中，党和党的组织往往处于宪法之上，不按照宪法的规定办事，结果只能使宪法虚置。第三，1954年宪法本身对维护宪法尊严、保障和监督宪法实施，没有给予应有的重视，缺乏有效的规定。这部宪法虽然规定了由全国人大来监督宪法的实施，但由于没有专门的机构和程序，致使这种规定形成虚设。面对当时不断出现的违宪行为，全国人大竟没有表达任何不同的意见，更没有采取任何措施，这不能不说是全国人大的严重失职。到后来，全国人大连它自身的存在也维持不下去了，还谈什么宪法监督。1954年宪法的命运，给我们留下了许多启示和教训，值得引以为鉴。

1975宪法

序言

中华人民共和国的成立，标志着中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，用人民革命战争推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的反动统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，开始了社会主义革命和无产阶级专政的新的历史阶段。

二十多年来，我国各族人民在中国共产党领导下，乘胜前进，取得了社会主义革命和社会主义建设的伟大胜利，取得了无产阶级文化大革命的伟大胜利，巩固和加强了无产阶级专政。

社会主义社会是一个相当长的历史阶段。在这个历史阶段中，始终存在着阶级、阶级矛盾和阶级斗争，存在着社会主义同资本主义两条道路的斗争，存在着资本主义复辟的危险性，存在着帝国主义、社会帝国主义进行颠覆和侵略的威胁。这些矛盾，只能靠无产阶级专政下继续革命的理论和实践来解决。

我们必须坚持中国共产党在整个社会主义历史阶段的基本路线和政策，坚持无产阶级专政下的继续革命，使我们伟大的祖国永远沿着马克思主义、列宁主义、毛泽东思想指引的道路前进。

我们要巩固工人阶级领导的以工农联盟为基础的各族人民的大团结，发展革命统一战线。要正确区别和处理敌我矛盾和人民内部矛盾。要继续开展阶级斗争、生产斗争和科学实验三大革命运动，独立自主、自力更生，艰苦奋斗，勤俭建国，鼓足干劲，力争上游，多快好省地建设社会主义，备战、备荒、为人民。

在国际事务中，我们要坚持无产阶级国际主义。中国永远不做超级大国。我们要同社会主义国家、同一切被压迫人民和被压迫民族加强团结，互相支援；在互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处五项原则的基础上，争取和社会制度不同的国家和平共处，反对帝国主义、社会帝国主义的侵略政策和战争政策，反对超级大国的霸权主义。

我国人民有充分的信心，在中国共产党领导下，战胜国内外敌人，克服一切困难，把我国建设成为强大的无产阶级专政的社会主义国家，对于人类作出较大的贡献。

全国各族人民团结起来，争取更大的胜利!

第一章总纲

第一条中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的无产阶级专政的社会主义国家

第二条中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。

马克思主义、列宁主义、毛泽东思想是我国指导思想的理论基础。

第三条中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关，是以工农兵代表

为主体的各级人民代表大会。

各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。

各级人民代表大会代表，由民主协商选举产生。原选举单位和选民，有权监督和依照法律的规定随时撤换自己选出的代表。

第四条中华人民共和国是统一的多民族的国家。实行民族区域自治的地方，都是中华

人民共和国不可分离的部分。

各民族一律平等。反对大民族主义和地方民族主义。

各民族都有使用自己的语言文字的自由。

第五条中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制

和社会主义劳动群众集体所有制。

国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村人民公社的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内，不剥削他人的个体劳动，同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。

第六条国营经济是国民经济中的领导力量。

矿藏、水流、国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。

国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国

有。

第七条农村人民公社是政社合一的组织。

现阶段农村人民公社的集体所有制经济，一般实行三级所有、队为基础，即以生产队为基本核算单位的公社、生产大队和生产队三级所有。

在保证人民公社集体经济的发展和占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。

第八条社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁上任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益。

第九条国家实行“不劳动者不得食”、“各尽所能、按劳分配”的社会主义原则。

国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。

第十条国家实行抓革命、促生产，促工作，促战备的方针，以农业为基础，以工业为主导，充分发挥中央和地方两个积极性，促进社会主义经济有计划、按比例地发展，在社会生产不断提高的基础上，逐步改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。

第十一条国家机关和工作人员，必须认真学习马克思主义、列宁主义、毛泽东思想。坚持无产阶级政治挂帅，反对官僚主义，密切联系群众，全心全意为人民服务。各级干部都必须参加集体生产劳动。

国家机关都必须实行精简的原则。它的领导机构，都必须实行老、中、青三结合。

第十二条无产阶级必须在上层建筑其中包括各个文化领域对资产阶级实行全面的专政。文化教育、文学艺术、体育卫生、科学研究都必须为无产阶级政治服务，为工农兵服务，与生产劳动相结合。

第十三条大鸣、大放、大辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。

第十四条国家保卫社会主义制度，镇压一切叛国的和反革命的活动，惩办一切卖国贼和反革命分子。

国家依照法律在一定时期内剥夺地主、富农、反动资本家和其他坏分子的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为守法的自食其力的公民。

第十五条中国人民解放军和民兵是中国共产党领导的工农子弟兵，是各族人民的武装力量。

中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量。

中国人民解放军永远是一支战斗队，同时又是工作队，又是生产队。

中华人民共和国武装力量的任务，是保卫社会主义革命和社会主义建设的成果，保卫国家的主权、领土完整和安全，防御帝国主义、社会帝国主义及其走狗的颠覆和侵略。

第二章国家机构

第一节全国人民代表大会

第十六条全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关。

全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和人民解放军选出的代表组成。在必要的时候，可以特邀若干爱国人士参加。

全国人民代表大会每届任期五年。在特殊情况下，任期可以延长。

全国人民代表大会会议每年举行一次。在必要的时候，可以提前或者延期。

第十七条全国人民代表大会的职权是：修改宪法，制定法律，根据中国共产党中央委员会的提议任免国务院总理和国务院的组成人员，批准国民经济计划、国家的预算和决算，以及全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。

第十八条全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关。它的职权是：召集全国人民代表大会会议，解释法律，制定法令，派遣和召回驻外全权代表，接受外国使节，批准和废除同外国缔结的条约，以及全国人民代表大会授予的其他职权。

全国人民代表大会常务委员会由委员长、副委员长若干人组成，由全国人民代表大会选举或者罢免。

第二节国务院

第十九条国务院即中央人民政府。国务院对全国人民代表大会和它的常务委员会负责并报告工作。国务院由总理，副总理若干人，各部部长，各委员会主任等人员组成。

第二十条国务院的职权是：根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令；统一领导各部、各委员会和全国地方各级国家机关的工作；制定和执行国民经济计划和国家预算；管理国家行政事务；全国人民代表大会和它的常务委员会授予的其他职权。

第三节地方各级人民代表大会和地方各级革命委员会

第二十一条地方各级人民代表大会都是地方国家权力机关。

省、直辖市的人民代表大会每届任期五年。地区、市、县的人民代表大会每届任期三年。农村人民公社、镇的人民代表大会每届任期两年。

第二十二条地方各级革命委员会是地方各级人民代表大会的常设机关，同时又是地方各级人民政府。

地方各级革命委员会由主任，副主任若干人，委员若干人组成，由本级人民代表大会选举或者罢免，并报上级国家机关审查批准。

地方各级革命委员会都对本级人民代表大会和上一级国家机关负责并报告工作。

第二十三条地方各级人民代表大会和它产生的地方各级革命委员会在本地区内，保证法律、法令的执行，领导地方的社会主义革命和社会主义建设，审查和批准地方的国民经济计划和预算、决算，维护革命秩序，保障公民权利。

第四节民族自治地方的自治机关

第二十四条自治区、自治州、自治县都是民族自治地方，它的自治机关是人民代表大会和革命委员会。

民族自治地方的自治机关除行使宪法第二章第三节规定的地方国家机关的职权外，可以依照法律规定的权限行使自治权。

各上级国家机关应当充分保障各民族自治地方的自治机关行使自治权，积极支持各少数民族进行社会主义革命和社会主义建设。

第五节审判机关和检察机关

第二十五条最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。各级人民法院对本级人民代表大会和它的常设机关负责并报告工作。各级人民法院院长由本级人民

代表大会的常设机关任免。

检察机关的职权由各级公安机关行使。

检察和审理案件，都必须实行群众路线。对于重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论和批判。

第三章公民的基本权利和义务

第二十六条公民的基本权利和义务是，拥护中国共产党的领导，拥护社会主义制度，服从中华人民共和国宪法和法律。

保卫祖国，抵抗侵略，是每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役是公民的光荣义务。

第二十七条年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。

公民有劳动的权利，受教育的权利。劳动者有休息的权利，在年老、疾病或丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。

公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利，任何人不得刁难、阻碍和打击报复。

妇女在各方面享有同男子平等的权利。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。

国家保护国外华侨的正当权利和利益。

第二十八条公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。

公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕。

第二十九条中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加革命运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。

第四章国旗、国徽、首都

第三十条国旗是五星红旗。

国徽，中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮。

首都是北京。

浅谈中国法治现代化之路

2011年7月（总第282期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.7，2011 (Cumulatively，NO.282) [摘要]近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济发展水平落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。就法律制度建设而言，至关重要的乃在于立法、司法、执法等。本文旨在针对法治现代化过程中存在的问题，并提出自己的观点,以便于使中国的法治现代化路程走的更好。 [关键词]市民社会；法治现代化；普适性 一、中国法治现代化过程中存在的问题 现代意义上的法治产生于西方文明，是人类智慧对法治建设的重大贡献。中国法治现代化亦在不断的建设和完善过程中，然而，由于中国法治现代化建设存在先天性的经验不足以及中国国情的影响和限制，存在了诸多的问题和阻碍，现就其原因进行浅析： 首先，经济发展水平的落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。公民的政治参与权的全面实现和法治现代化观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，在资产阶级革命后，出现了真正的“市民社会”，这个市民社会起源于城市里的自由民，而城市里的自由民就是由商人阶层组成的新兴资产阶级。①原有的贵族和封建主为主导的社会被打散，取而代之的是由平等的人组成的，在商人之间的没有土地依附关系的一个自由民的社会。在这个社会中，作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障。自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理，反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。” 其次，计划经济强烈的行政命令性，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。以行政指令连接起来的社会生产活动缺乏对现代法治的社会需求，现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法治变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。②离开了民主政治，所谓的现代法治不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法治 模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。没有民主政治作前提，法治从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原则便只能成为一句空话。同样，没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放。中国古代儒学对等性人伦大多只停留于理想人格的局面，而至现代法治社会亦然绝不是也不可能仅靠法治变革就可以建立起来，它事实上是在民主政治、市场经济和法治变革的不断发展和成熟中不断成长起来的，具有强烈的阻碍性。 再次，中国封建专制主义传统的政治文化和法律文化阻碍了法治现代化进程。封建社会的政治理论和法治理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。刑民不分的法律体系， “刑不上大夫，法不下庶民”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理等等均阻碍了中国法治现代化建设的进程。③虽然近代在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。 最后，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透。西方国家主要是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法治现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济发展的计划也会毁于一旦。美国学者昂格尔认为， “法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件—— —集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础”。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法治现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标，是合乎时宜并符合当代中国国情的。 二、浅谈法治现代化建设的解决办法 法治优于一人之治，实行法治现代化会成为治国安邦的手段，但是对于中国这样一个经理了几千年封建伦理社会洗礼的国家来说，实行法治固然会受到很大的阻碍，以下对于中国法治现代化建设过程中存在的诸多问题的解决方法提出几点建议：首先， “攘外先安内，师夷长技以自强”。就中国而言，现代化的法治要求建立科学合理的法律创制系统，使立法主体能够按照立法的权限和程序，根据社会发展的客观要求和一般规律来制订相关法律。这种法律体系从形式上来看必须做到体系严 浅谈中国法治现代化之路 郭春生 （新疆大学研究生院，新疆乌鲁木齐830046） 158

法制现代化

的关系是一个不可省略的工作。 一、中国法制现代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制现代化全部历史进程的本质概括。 近代中国法制现代化主要分为三个阶段：一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时政府：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去专制之淫威，谋人民之幸福”，“人权神圣”为中心，颁行了一系列反映革命主要精神的单行法律、法令。三、南京国民政府：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民政府时期基本法典的《六法全书》的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。 法制现代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。法制现代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，因此法制现代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制现代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制现代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制现代化的整个过程等同为西方化。 二、中国法制现代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。 按照法制现代化的理论逻辑，要实现中国法制的现代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制现代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制现代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强” 的修律主张，所表达的都是同样的西方化的法制现代化路线。 这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。1、以民法为例，1911年完成的《大清民律草案》不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。2、以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的《大清新刑律》，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制现代化的征程。 第三、中国法制现代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。 一方面，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制现代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽：经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日

国家治理体系和治理能力现代化之法治论_刘立志

国家治理体系和治理能力现代化之法治论 刘立志 本溪市中级人民法院 摘　要：推进国家治理体系和治理能力现代化，法治的重要性不言而喻。国家治理体系和治理能力的现代化必然要表现为法治现代化，表现为法治作为治国理政的基本方式，体现在运用法治思维和法治方法深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定上。推进法治中国建设，就要把法治作为治理体系和治理能力的核心,这是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的必然选择。 关键词：治理　现代化　法治 一、法治化是国家治理现代化的必由之路 1.法治是中国国家治理能力现代化的有效路径。法治是现代国家治理体系的基本特征，法律是现代国家治理的基本工具和手段。在现代治理体系中，法律已经成为一种最重要的、最有效的社会控制形式。其他所有的社会控制方式，都从属于法律方式。”国家作为法律体系最高的和最基本的渊源，有能力排除任何其他竞争性的渊源。法治需要具有普适性的抽象规则体系，国家成为公民权利的界定者和保护者，并通过法律的纽带实现社会政治整合，建立国家与公民的直接联系，实现对社会的直接管治。 2.法治是国家治理现代化建设的重要内容和根本保障。依法治理是现代社会治理的核心特征，法律是现代社会治理的主要手段，建设社会主义法治国家、厉行法治，有利于实现依法治国、依法执政和依法行政的有机结合，有利于培育和成长现代国家治理体系，法治是中国依法治国基本方略全面落实的根本保障，是深化体制改革的核心环节。 3.法治是培育现代市场经济体系和现代社会的基本手段。中国在确立市场经济体制之后推行法治，是我国新时代制度变迁的必然逻辑。制定的规则要平等适用于任何人，行政部门不得偏袒向任何一方，也没有超越于规则之上的特权。正是同时约束所有行为主体的法治所构建的秩序，可以使市场经济的参与者和社会行动主体不必担心其他人任意侵犯自己的合法权益，因而可以全神贯注于各自的事业。既限制公民侵权行为，又限制政府滥权行为的现代法治秩序，才是人身权、财产权和社会契约履行的可靠保障，才构成自由社会的前提条件。 二、西方国家法治现代化的借鉴和反思 1.西方国家法治现代化的借鉴和反思。“法治”作为西方社会现代化进程中的一个面像，西方各国进入现代社会的情形不一样。从理论上看，法治要求政治的统治必须以法律为基础，立法机关制定的法律必须是明确的和正式颁布的，法律的执行必须遵照严格的法律程序，法官的自由裁判权必须受到限制，法律面前人人平等。 2.我国法治化的困境与反思。沿着中国法制史的时间线，我们可以发现，在传统的中华大法系，其固有的法律传统并不能够发展成为现代的法治。就社会关系性质而言，中国古代人与人之间的关系一直是以家族为纽带的，个人的法律主体性并不彰显，个人与个人之间的利益关系还是以家庭关系为转移，家族与家族之间的利益是对抗的，官僚与官僚之间利益是冲突的，但是，个人利益并不足以与家族利益和官僚利益的力量抗衡，官僚群体是否形成一个“集团”也都值得怀疑；在社会主体方面，中国古代有乡绅却没有市民，有商贾却无商人，换言之，中国乡绅离开不了土地和乡村，没有西方自治城市的概念，商贾也没有按照自由市场规律平等交流、等价交换的商业习惯；中国古代没有中产阶级的概念，也没有公民社会或市民社会的概念。就法律专业性而言，中国法的特点是世袭君主制权威与家庭或血缘集团利益的结合。因此，要从中国社会内部发生法治的秩序，我们就必须改变我们自己，法治中国建设必须坚持党的领导、人民当家作主与依法治国三者有机统一。通过制度和法律的安排来规范国家治理中所遇到的各种社会关系，旨在建立一种可持续的治理模式，产生最大的治理能力，形成一个有利于保证国家硬实力和软实力共同现代化的制度保障体系。只有以“法治精神”来铸造国家治理体系和提升治理能力，赋予国家治理体系和治理能力以丰富的“现代性”，才能有效地提升国家软实力，全面推进社会主义现代化建设事业健康有序地发展，最终实现“两个一百年”的奋斗目标。 三、构建中国特色法治，助推国家治理体系和治理能力现代化 1.坚持科学民主立法，提高立法质量，完善社会主义法律体系，构筑法治国家的有效基石。完善立法规划，突出立法重点，增强社会主义法律体系的针对性、及时性和系统性。强化立法调研，通过座谈会、论证会和听证会等形式集中民智。在法律草案起草的过程中更多运用委托专家或社会组织起草法案、立法听证、公开征求各地方、基层组织、企事业单位、社会媒体意见，聘请法律专家直接参与法案起草或担任立法顾问或咨询委员，发挥法学家、律师、等相关专业人士在立法过程中的地位与作用， 在法律草案的起草、讨论和审议表决过程中更多发挥社会公众、法律专家和人大代表的作用，在增强立法过程民主性的过程中稳步推进立法过程的科学化。总之，改善立法工作机制和程序，扩大公民在立法过程中的有序参与，充分吸纳和满足各利益相关者的价值诉求，增强立法过程的科学性和民主性，改善法律对社会经济问题的回应性和调适性，充分发挥法律在一个多元社会中的利益整合与利益协调的功能，是中国构建法治秩序、建设社会主义法治国家的战略路径。 2.深化行政执法体制改革，坚持依法行政，让权力在阳光下运行，建设法治政府。完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度，是规范政府公权力的基本途径。加强对执法活动的监督，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，完善行政执法与刑事司法衔接机制。建设法治政府，需要进一步健全和完善行政法律和法规，规范行政权力、保障公民权益的重要法律，遵循公开透明的基本原则，让权力在阳光下运行，把权力关进制度的笼子里。 3.加快司法体制改革,确保司法公正,以看得见的方式实现社会公平正义。优化司法职权位置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约的机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督，是规范司法权力、提升司法能力的关键。积极稳妥推进司法体制改革，健全司法权力运行机制，下大力气根除制约司法权依法独立运行的各种体制机制障碍，提升司法审判工作的正规化和制度化水平，加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度，以法律人的专业化和职业化助推中国法治秩序的成长与发育。 参考文献： [1]莫纪宏：论“国家治理体系和治理能力现代化”的“法治精神”[J]．新疆师范大学学报：哲学社会科学版，2014年第20143期 . [2][英]詹姆士?哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1963版，第20页. [3][英]大卫?休谟：《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆，1993版，第59页. [4][美]罗斯科?庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003版，第37页. 作者简介：刘立志（1970—），男，辽宁省大石桥市人，吉林大学法学本科学历，一级法官，现任本溪市中级人民法院民三庭庭长，从事侵权赔偿和婚姻家庭民事审判工作。 2015年?5月?下期经营管理者 学 术 理 论 经营管理者　Manager' Journal 231

论中国法制现代化

论中国法制现代化 中国于二十一世纪初年加入世界贸易组织,意味着中国经济真正开始融入经济全球化的世界潮流.“入世”与经济全球化给我国的法制建设尤其是经济法制建设带来巨大的冲击,也给中国法制建设提出了实现中国法制现代化这样一个全新的概念、课题和目标.党的十六大在界定全面建设小康社会目标时,修订了原来的"小康"和"四化"概念,提出了"新的四个现代化"概念.(注1)和建设社会主义政治文明等一系列的与时俱进的新的理论观念.经济基础的现代化变革必然引起上层建筑的变革.体现现代市场经济的新的意识形态和法律制度的法制现代化的出现和建立是必然的趋势和要求,也是唯一的选择.从实践上看,一九七八年党的十一届三中全会确立的保障人民民主、加强社会主义法制,民主制度化法律化的基本方针已经打开了中国法制现代化的帷幕.邓小平是中国法制现代化道路的开拓者和奠基人;一九九八年党的十五大确立的依法治国,建设社会主义法治国家的党领导人民治理国家的基本方略,使中国的法制现代化建设进入更加"自觉"的阶段；二零零一年中国加入世界贸易组织,又进一步使中国的法制现代化建设及全球大多数国家的惯例相比较,中国有了更多的机会借鉴外国法制建设的成功经验并且进行交流.世界贸易组织的基本原则及两万多条规则已经成为中国在世界贸易关系中必须遵循的信条,必将极大地影响和决定中国法制现代化的进程和方向.我们已别无选择,而且时间紧迫.探讨中国法制现代化的内涵、外延、实现途径、特征,成为摆在我们面前必须解决的理论问题和实践问题.本文仅就此进行若干基础性的探讨分析,作为引玉之砖抛出,以求引起争鸣,请求斧正. 一.什么是中国法制现代化 解析中国法制现代化这个概念的内涵,可以从"法制"和"现代化"两个不同的侧面进行.从法制侧面是三层意思:法制化,法制现代化,中国法制现代化;从现代化侧面看也是三层意思:现代化,法制现代化(或现代法制化),中国法制现代化.从法制化侧面解析,基本上(就是说不完全是)从法制发展的历史脉络这个纵的方面来研究的;而从现代化侧面解析,则是社会现代化和现代政治文明的各个方面,从横的方面来进行研究的.从两个方面均可切入正题. (一)从法制化角度解析 用历史角度看,法制化是与市场经济的建立、形成、发展、现代化、国际一体化而出现的国际公认的新概念。自给自足的自然经济时代虽然也有法律和制度,但由于没有形成市场经济,基本上是无序的，没有现

依法治国与国家治理能力现代化

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/283613680.html, 依法治国与国家治理能力现代化 作者：罗邈 来源：《法制与社会》2015年第19期 摘要当前，依法治国已经成为党和全体人民的共识和努力的目标。国家治理能力现代化、依法治国两方面的关系是相互影响、促进的。依法治国是推进和实现国家治理能力现代化的核心内容、根本路径、重要保障、必由之路，而实现国家治理能力现代化，本质上就是要坚持和实现国家治理的法治化。因此，新形势下，必须要充分发挥其依法治国实现国家治理现代化重要的作用，也是解决实现国家治理能力现代化需求解决依法治国过程中所存在的多个瓶颈问题。 关键词依法治国国家治理法治 作者简介：罗邈，吉林大学马克思主义学院。 中图分类号：D601 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-153-02 在2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中首次提出，全面深化改革的总目标之一就是推进国家治理体系和治理能力现代 化。”2014年10月23日，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《法治决定》），明确指出：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要 求。”2015年，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第十次会议上指出：“深化司法体制改革，建设公正高效权威的社会主义司法制度，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。”等等。这一切都表明。依法治国是实现国家治理能力现代化的必然选择，同样，推进国家治理能力现代化，离不开法治的指引和保障。 一、依法治国与国家治理能力现代化的逻辑关系 依法治国是我们党对历史经验的深刻反思和总结。一般而言，依法治国就是依法行事，走法治化的道路。具体而言就是，依照宪法和法律，对社会事务、经济文化进行管理，以此确保国家各个工作都可步入轨道，一步一步实现法律及民主的制度化。由此可见，国家治理能力现代化、依法治国这两者之间的关系是相互成本、促进的。 笔者认为，依法治国与国家治理能力现代化的内在具体逻辑关系主要表现为： 第一，全面深化改革，正如同习近平总书记所强调的：“在推进全面深化改革的过程中，都要高度重视法治的方式、思维，只要是属于重大改革的，都要以法律作为根本。”这也说明了法治对于深入改革的重要性和迫切性。在全面深化改革过程中，作为国家和社会运行发展的手段和举措，改革和法治肯定会存在某种程度的冲突、矛盾，但是我们始终要坚持不能逾越法

中国法制现代化进程

中国法制现代化进程 一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意） 1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行( )制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。 A．收支两条线 B．罚缴分离 C．执法上审裁分离 D．决策上审裁分离 2、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是：（） A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法 C．违法指的是违反法律，是一个客观标准 D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为 3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（） A．．加大政府管理成效的力度 B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。 C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度 D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度 4、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。 A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会 5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通 D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展 6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由( )两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。 A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡 7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高( )。

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理学论文完整篇.doc

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理 学论文 (江苏技术师范学院社科系 常州 213001 ) 摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。 关键词：法律移植、法律文化、法制现代化 “依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法

治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。 一、法律移植的必要性 1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3） 2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必

依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求

依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也是新时期深化社会体制改革、推动社会建设转型发展的重大举措。在社会治理中坚持依法治理，加强法治保障，意味着在社会治理的诸方面和全过程中，都要注重运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，确保在法治轨道上推进社会治理创新。 强化社会治理重点领域的立法和制度建设。坚持依法治理，加强法治保障，立法和制度建设是前提和基础。一是研究制定促进社会治理创新条例或社会建设促进条例。对社会普遍关注的住房保障、出租屋管理、义务教育、医疗卫生、公共交通、社会救助，以及基本公共服务均等化、多元社会角色作用等，作出进一步规范。二是研究制定促进社会组织发展条例。对各类社会组织的性质、法律地位、权利义务，以及它们与政府机构的关系，特别是政府鼓励和扶持社会组织发展的措施和责任等，作出进一步明确规定。三是研究制定户籍管理条例或居住证管理条例。对户籍制度改革的具体要求和推进措施，户口迁移政策的调整，城乡统一的户口登记制度的建立，居住证制度的全面实施，以及有序实现有能力在城镇稳定就业和生活的常住人口市民化等，作出引导性、保障性规定。四是研究制定互联网安全保护条例。对商业网站的管理、网上信息传播秩序的规范、网络实名制度的落实、网络安全的行政监管、公众网络自律、个人信息保护等，作出进一步完善。五是研究制定促进社会诚信建设条例。对社会诚信体

系的构建，政府及各类主体的诚信责任，社会信用监管，特别是对守信者的鼓励措施和对失信者的惩戒办法等，作出约束性规定。 健全公众参与社会治理的法律机制。坚持依法治理，加强法治保障，核心是要建立多元主体互动协商、合作共治的法律机制。一是健全公众参与重大行政决策的机制。推行重大行政决策目录管理和网上公开运行制度，完善重大行政决策信息公开、公开征求意见、听证、合法性审查、后评价等程序制度。推行文化教育、医疗卫生、社会保障、公用事业、征地拆迁等重大民生决策事项民意调查制度。建立健全公众意见的处理反馈机制，公众意见征求和采纳情况及其理由应当向社会公布和说明。二是健全公众对权力运行的监督机制。推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，及时调整行政权力库，完善行政权力法制监督平台，确保行政权力全程网上阳光、透明运行。坚持把行政审批、保障性住房、食品药品安全、环境保护等社会关注的重点领域和关键环节，作为政府信息公开和提供公共服务的重点，完善政务公开和公共服务提供的实施保障机制。加强和改进对行政权力运行的舆论监督和社会监督，完善舆论民意表达机制、反馈机制，提高监督的针对性和实效性。三是健全公众对政府治理工作的评价机制。以群众满意不满意为根本标准，进一步完善政府治理社会的绩效评价制度和考核体系。突出社会评议，通过公开述政、网络问政、民意调查、第三方评价等方式，构建开放式的公众评价机制。突出对政府依法行政、依法治理的评价考核，加快形成以群众满意

法制现代化

关于中国法制现代化过程中几个重大关系 【内容提要】在中国法制现代化进程中，应当要处理好法制变革与社会发展，法制传统与现代法治，法律本土化与国际化，法律制度与法律意识之间的矛盾关系。法制变革应当要与现代民主政治、现代市场经济和现代文化建设同步进行，应当吸收传统文化中的合理因素，吸纳他国法律文明的先进因素，在现代法律制度建构的同时，特别应重视现代法律意识在全社会的牢固确立。这些均是中国法制变革应当要做好的基础性工作。 中国的法制现代化是中华民族在中国共产党的领导下，自二十世纪七十年代末开始的旨在实现现代法治社会，促进社会进步与文明发展的现代法制变革运动。在中国这样一个有着特殊的国情与文化背景的国家进行法制现代化变革，需要我们处理好诸多错综复杂的社会矛盾与关系。 一、法制变革与社会发展的关系 在对中国法制变革进行研究时，国内外有些学者常常认为西方法制发展属于“内发型”法制现代化，而中国则属于“外发型”法制现代化，是对西方现代化的冲击而做出的回应。确实，中国的法制现代化事实上从一开始就处于相对不利的环境之中。即相对于西方国家特别是发达资本主义国家已经建成的相对成熟的政治体制、经济体制以及比较发达的物质文明而言，我国在各个方面都相对落后。这几乎是所有的发展中国家在现代化进程中所面临的极为头痛的问题。这种反差极易带来一些不良的心理，比如或急躁，希冀一蹴而就赶上发达国家；或抱怨，总以外国的标准来衡量国内的事情；或崇洋媚外，丧失民族的自尊心与自信心等等。而为了尽快缩短与发达国家的差距，很多发展中国家常常将法制变革当做推动社会发展的手段。其实，这实在是一个误区。 在论及法律与社会经济关系的内在关联时，马克思指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。”“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和集中记载经济关系的要求而已。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。）相对于社会物质生活条件而言，法律毕竟是第二性的因素，其内容决定于社会物质生活条件。而法律虽然对社会发展也有能动的反作用，但这种能动作用只有与社会发展内在要求相一致并基于一定的社会关系条件才能真正发挥作用。综观中国近代历史上的法制变革，其屡遭失败的根源之一即在于没有基于相应的社会生活条件来进行。如清末修律、戊戌变法与辛亥革命后孙中山领导的南京临时政府的《临时约法》，均是在没有根本触动甚至是在保持、维护原有政治、经济体制的情况下，企图仅靠法制变革而实现其社会理想。这样，尽管其颁布的法律均涉及到当时社会生活的各个方面，其内容也具有一些近现代革命性的因素，但这样的法律在现实生活中几乎形同废纸，没有起到任何作用。这种功利性的法制变革除了留下失败的惨痛教训外，对整个社会几乎没有带来任何实质性的影响与触动。（注：国内学术界对日本明治维新的成功有相当一致而清醒的认识。即日本明治维新成功的关键在于它首先进行了自上而下的政治革命，然后对整个社会的经济、教育、文化等都进行了相当彻底的变革。国外也有学者对中日两国的法制变革运动进行了对比研究，也得出了与上述观点基本一致的结论。参见（美）斯塔夫里亚诺斯著：《全球分裂——第三世界的历史进程》（上），商务印书馆1995年版，第313—376页。）现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法制变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。离开了民主政治，所谓的现代法制不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法制模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。因为没有民主政治作前提，法制从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原

学习中华法系与中国法治近代化的心得

学习中华法系与中国法治近代化的心得通过学习中国法制史，我深深体会到了中国古代传统文化中的儒家精神。西周的法律制度的特点是礼法一元化，礼就是法，法律的精神就是儒家的，尽管此时儒家并未真正出现。而至春秋战国，由于法家思想更符合现实，因此法家实际上取得了立法主导思想的地位，法律的精神主要在这一时段主要是法家。中国古代的法律儒家化肇始于汉代，汉武帝之前的法律是法家化的法律以及黄老思想指导下的法律，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，确立了儒家的官方地位，并通过春秋决狱，将儒家思想引入了司法领域。而其后的引经注律更是以儒家经典注释律文，使法律儒家化。从魏晋至唐，是儒家思想进入法典的时期，这个时期通过立法行为，儒家思想进入了法典，具体表现有曹魏新律的八议制度，西晋的“准五服以制罪”，南北朝的官当、重罪十条以及存留养亲制度的形成，这种礼法和一在唐律中正式形成，形成了“一准乎礼”的《唐律疏议》。宋以后至清末是中国法制的进一步深化，此时儒家精神在中国法律中已经定型，法律的演进也就限于形式上的演化，直至清末近代化才开始引发新的变化，打破原有“诸法合体，民刑不分”结构，引入民主宪政理念，逐步去除了法律中的儒家精神。 如何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料了解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。 新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究方法论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。 要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制

试论国家治理现代化的法治维度

试论国家治理现代化的法治维度 作者：邱晓华 来源：《法制与社会》2020年第29期 十八屆三中全会已经将推进国家治理现代化确立为全面深化改革的总目标。十九届四中全会从制度及其执行层面来部署和推动总目标的实现，是十八届三中全会的继续和深化。 法律是治国之重器，国家治理的现代化离不开法律，更离不开法治。在某种程度上讲，法治是评价国家治理现代化的重要标准。国家治理体系的现代化，很大程度上取决于该国是否形成一套系统的法治体系;而国家治理能力的现代化，很大程度上取决于该国是否依照已有的法治体系来进行治理。 法治、人治的选择与取舍，始终伴随在人类政治文明发展史的左右。法治与人治的问题也是赫然伫立在我国国家治理体系和治理能力现代化进程面前的十字路牌。这个问题解决得好，现代化的进程必然快速推进，处理不好，则会引发经济社会发展停滞甚至失序的后果。 “法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。”实行法治，是我们党总结治国理政正反两方面历史经验得出的重要结论。建国初期，我们党废除国民党旧法统，另起炉灶，开启了我国社会主义法治建设，我国社会主义法治道路拥有一个较好的开端。但是，1957年反右斗争扩大化，我国政治形势发生改变，民主、法制受到了严重的削弱和破坏，1959年，形势进一步恶化，我国的监察部、司法部、国务院法制局都被撤销。1966年“文化大革命”全面爆发，爆发的后果就是公检法被砸烂，法律系和法学专业被取消，不要法治要人治的法律虚无主义便极度蔓延开来，整个社会处于极端混乱的状态。这就是法治衰则国家乱。为了吸取文革的惨痛教训，邓小平同志提出要发展社会主义民主，健全社会主义法制。自此，我党对法治的认识更加深刻，对法治的重视程度更进一步。党的十五大把依法治国确定为基本的治国方略，党的十八大把法治作为治国理政的基本方式。改革开放41年来，中国特色社会主义之所以能创造经济快速发展和社会长期稳定这两大世界奇迹，很重要的原因在于法治发挥了重要的引领、规范和保障作用。这就是法治兴则国家兴。 当前，我国已进入中国特色社会主义新时代，社会的主要矛盾已转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。美好生活需要不仅对物质文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。面对人民群众日益增长的美好生活需求，而我们的社会发展却暴露出很多的问题，甚至是各种问题交织叠加，这考验着我国国家治国的能力和水平。因此，国家治理领域必然进行一场深刻的革命，首要举措便是全面推进依法治国。 18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠曾说过，“法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会了驾驭自然，而法律的发明，则令人类学会如何驾驭自己。”因此，法治是人类政治文明的

法治与中国现代化

内容摘要 法治是一个国家文明的象征，中国的法制现代化虽然取得了一些成绩，但是也存在着缺憾，特别是深受苏联法制模式的不利影响，所以在今后的法制建设过程中，要接受教训、吸取经验，要走有中国特色的法治现代化道路。本文从方法论的检讨出发初步探讨了中国现代化进程中所遇到的困惑及不足，再到现代方法论的重构，着重浅谈了现代法治及中国法治现代化未来正确的走向。 关键字：法治方法论现代化 毋庸臵疑，现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着，并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而，实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，现代化进程中的中国法治因为方法论上的误区和偏差-一种认识论和方法论上的扭曲，正在或势必偏离现代化轨道，并进而直接导致了当下的窘态与困惑：完美与缺憾的矛盾交织，理想与现实的冲突扭曲，滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说，必须进行方法论的检讨与重整，确保法治的现代化运行。 一、现代化进程中的中国法治：方法论的检讨。 详细来说，现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠： （一）法治的先期热情与神秘忠诚-中国法治缺乏足够的理论准备。 翻开中国法治的历史，法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光-获得了上至国家领导人，下至庶民百姓的关注与垂青，甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行，这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化，在一定意义上可以说，这是一个贩卖法治话语的时代，“依法治国”，“依法治省”，“依法治市”……，充分体现了其时代特色的话语霸权，（从这个意义上讲）法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此，但在我看来，法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求，但另一方面，却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情，中国法治缺乏足够的理论准备，而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说，要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践，缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导，无疑将是一个美妙的设想，为着同样的原因，它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释，准确地说，从中国法治的产生缘由，中国法治与现代意义的法治关系说起。 众所周知，现代意义上法治产生于近代西方文明，是人类走出蒙昧迈入文明的创造物，也是现代文明社会的基本标志之一。然而，中国法治由于先天出生的缺陷，不可能产生现代意义上的法治。美国学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件-集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础.因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中，我们也会发现导致了多元集团产生，导致了某种超验的世界观的社会变化……但是，这两种因素并未结合在一起，也没有

中国法制现代化诸问题研究

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 中国法制现代化诸问题研究 王立民 摘要:在对中国法制发展的研究中，首先必须关注的是中国法制现代化中的三个重要时期:旧中国租界首先出现现代法制;自20世纪初始，中国政府通过法制改革来推进华界的法制现代化;近30年来，中国法制现代化在改革创新中逐步走向完善。这三个时期体现了中国法制现代化的起点、发展和臻于完善的三个阶段。现代法制在构建和谐社会中有着重要的作用，具体表现为:可以规范人的行为，实现社会和谐;可以调控人的行为，促进社会和谐;可以惩治犯罪，维护社会和谐等。目前，在推进法制现代化中也遇到一些困难，十分不利于现代法制建设;克服途径在于不断营造法制环境，大力提倡现代法制文化，充分发挥地方立法的作用等。 关键词:中国法制现代化;法制的作用;和谐社会;途径 一、中国法制现代化中的三个重要时期 中国从出现现代法制到发展成为今天的现代法制，前后历经了160余年，其中有三个十分重要的时期。 1. 1中国租界首先出现现代法制 在中国大地上，首先出现现代法制的，是在中国租界，时间在19世纪中叶。鸦片战争失败以后，中英两国签订了《中英南京条约》，其附件《中英五口通商

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 章程》规定，在中国开放的五个通商口岸中，设立租界，实行领事裁判权。[1]1845年，《上海土地章程》颁行。从内容上看，这个章程已具有现代法规的性质，其取名、结构、内容、语言等均已具备了现代法规的特征;它对上海租界的设立、租地、管理机构等都作了明文规定。1846年，上海英租界出现了。这个租界的当局具有自己的立法权、司法权和行政管理权。至此，现代法制率先于中国其他地方落户在上海英租界。1863年，英租界与美租界合并，成立了公共租界。至19世纪末20世纪初，上海公共租界已颁行了不少现代法规，形成了自己的法规体系，其中包括:《工部书信章程》(1893年)、《公共租界工部局中式新房建造章程》( 1901年)、《公共租界工部局治安章程》(1903年)等等。[2] 继上海公共租界之后，上海的另外一个租界，即法租界，也在20世纪以前就使用了现代法制。1849年4月，根据中法《黄埔条约》的规定，法国领事敏体尼(Montigny)与上海道台麟桂签署了租地协议，上海法租界出现了。它与上海英租界差不多，也具有在法租界的立法、行政与司法权，于是法租界的现代法制也诞生了。在20世纪初以前，上海法租界也颁行过一些现代法规，比如《公董局组织章程》(1866年)、《法租界公董局警务路政章程》(1869年)等等。上海法租界的法制也是上海那个时代所出现的现代法制的一个组成部分。 除了上海租界制定和实施现代法制以外，中国其他城市的租界也先后颁行过现代法规，从而进人了法制现代化的行列。在天津，英、美、法三国分别于1860年设立了自己的租界，均位于海河西岸的紫竹林村一带，故又被称为“紫竹林租界”。[3]之后，天津租界范围又有扩大，德、日、俄、比利时和奥地利等国也