浅谈中国法治现代化

浅谈中国法治现代化

法治现代化依据法的现代化动力来源分为内发型现代化和外源型现代化，而外源型现代化一般具有以下三个特点：被动性、依附性和反复性。中国经过几千年发展，法的现代化进程总体上属于外源型，1840年鸦片战争后，面对欧洲列强的殖民压力和国内有识之士变法图强的要求，清政府迫于内外压力不得已下诏修律，法治现代化从制度层面上在中国正式启动。新中国成立后60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。

中国法治现代化有四个特点：一是从被动接受到主动选择。二是从模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度。三是自上而下的立法活动是中国法治现代化的主要形式。四是法律意识的建立落后于法律制度，思想领域斗争激烈。百年中国，法治道路曲折而坎坷，留下的病灶是制度很先进，但观念跟不上。如何解决这个问题呢？那就要着手改变人的思想观念，胡锦涛总书记审时度势，高瞻远瞩的提出伟大的社会主义法治理念和三个至上重要思想观点，这个观点的提出就是为了改变人的观念，只有深刻贯彻落实，深入学习才能够建成一个伟大的社会主义法制国家，才能实现伟大的社会主义法治复兴。

浅谈中国法治现代化之路

2011年7月（总第282期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.7，2011 (Cumulatively，NO.282) [摘要]近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济发展水平落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。就法律制度建设而言，至关重要的乃在于立法、司法、执法等。本文旨在针对法治现代化过程中存在的问题，并提出自己的观点,以便于使中国的法治现代化路程走的更好。 [关键词]市民社会；法治现代化；普适性 一、中国法治现代化过程中存在的问题 现代意义上的法治产生于西方文明，是人类智慧对法治建设的重大贡献。中国法治现代化亦在不断的建设和完善过程中，然而，由于中国法治现代化建设存在先天性的经验不足以及中国国情的影响和限制，存在了诸多的问题和阻碍，现就其原因进行浅析： 首先，经济发展水平的落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。公民的政治参与权的全面实现和法治现代化观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，在资产阶级革命后，出现了真正的“市民社会”，这个市民社会起源于城市里的自由民，而城市里的自由民就是由商人阶层组成的新兴资产阶级。①原有的贵族和封建主为主导的社会被打散，取而代之的是由平等的人组成的，在商人之间的没有土地依附关系的一个自由民的社会。在这个社会中，作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障。自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理，反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。” 其次，计划经济强烈的行政命令性，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。以行政指令连接起来的社会生产活动缺乏对现代法治的社会需求，现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法治变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。②离开了民主政治，所谓的现代法治不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法治 模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。没有民主政治作前提，法治从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原则便只能成为一句空话。同样，没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放。中国古代儒学对等性人伦大多只停留于理想人格的局面，而至现代法治社会亦然绝不是也不可能仅靠法治变革就可以建立起来，它事实上是在民主政治、市场经济和法治变革的不断发展和成熟中不断成长起来的，具有强烈的阻碍性。 再次，中国封建专制主义传统的政治文化和法律文化阻碍了法治现代化进程。封建社会的政治理论和法治理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。刑民不分的法律体系， “刑不上大夫，法不下庶民”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理等等均阻碍了中国法治现代化建设的进程。③虽然近代在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。 最后，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透。西方国家主要是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法治现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济发展的计划也会毁于一旦。美国学者昂格尔认为， “法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件—— —集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础”。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法治现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标，是合乎时宜并符合当代中国国情的。 二、浅谈法治现代化建设的解决办法 法治优于一人之治，实行法治现代化会成为治国安邦的手段，但是对于中国这样一个经理了几千年封建伦理社会洗礼的国家来说，实行法治固然会受到很大的阻碍，以下对于中国法治现代化建设过程中存在的诸多问题的解决方法提出几点建议：首先， “攘外先安内，师夷长技以自强”。就中国而言，现代化的法治要求建立科学合理的法律创制系统，使立法主体能够按照立法的权限和程序，根据社会发展的客观要求和一般规律来制订相关法律。这种法律体系从形式上来看必须做到体系严 浅谈中国法治现代化之路 郭春生 （新疆大学研究生院，新疆乌鲁木齐830046） 158

分析建国后的中国法制

分析建国后的中国法制 袁泽蕾1409853G-LL20-0041 民商法 通过文本的阅读，特别是《旧工作人员的改造问题》与《政法界右派分子谬论汇集》两文，可以看出1949年新中国诞生后，中国的法律，法制环境也必然随之改变，这改变当中，中国并没有很好地扬弃旧的资源。旧的法学工作者直接被视为硬地无法改造的对象而被丢弃在一边。新的法学工作者一方面教条主义盛行，另一方面工作上受到党与非党身份的直接影响。在这种法制环境下，宪法逐渐不被重视，党慢慢凌驾国家之上，于是出现《宪法视角下的毛泽东与刘少奇》一文中，毛主席打倒刘主席一事。 一、片面抛弃旧的法学 新国家诞生后，旧的法学遭到全面抛弃，主要体现在两个方面。一个方面是旧的法律遭到抛弃（如批判六法），改学苏联的法律；另一方面是旧的法学工作者遭到抛弃，认为无法改造而被派到非司法机关处工作。 当然，前面说的抛弃学旧法的人，也并不是所有学习过旧法的都抛弃了。这里的抛弃也是有选择的抛弃——抛弃学习旧法且非中国共产党党员的一部分。而因为拥有党员身份而被留下来的这部分旧法人员虽然解放后还能在司法部门工作，但一旦其所在的司法部门遇到什么毛病时，责任便由这部分人承担。 当时社会主要观念是旧的国家与新的国家有着本质上的不同，所以法律也有本质上的差别，因此要抛弃旧的法律，甚至是抛弃旧的法学工作者。 诚然，国家制度发生了改变，旧时的法律必然不能直接采用，但在中国环境下存在运行了那么久的法律里必然不可能没有一处值得学习的法律原理与法律精神的。即使是学习“苏联老大哥”，但耶没必要连法律都要生搬硬套苏联那一套，毕竟两国的实际情况也存在许多差异。 更重要的是，旧法律一律抛弃，不取些精粹也罢了，连学习旧法的人都也一律抛弃了。唯物主义认为世界是运动的，那么就不会有一尘不变的人。而当时社会主流却认为旧的法学工作人员是顽固得无法改造的，所以司法的前线都是学新

浅析中国司法解释的现状

浅析中国司法解释的现状 内容摘要：司法解释就是依法有权作出的具有普遍司法效力的解释叫做司法解释。中国的司法解释有时特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释不能满足司法实践中适用法律的要求，很难保证准确适用法律等等，这些与法制的不健全与法制的粗陋、过于原则;法律解释体制的影响;司法机关权力扩张的需要等原因息息相关。面对这种状况，为了推动司法制度的改革和完善，必然要采取相应的措施来完善司法解释体制。就此分析我国的司法解释现状是完善司法解释体制的必要前提。 关键字：司法解释立法化现状问题 一、司法解释的概念及作用 （一）司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。司法解释只能由有权机关作出。司法解释，具有普遍的司法效力，有关司法机关在办案中应当遵照执行。应该严格依法进行。没有法律具体明确规定的，也要严格依照法律的精神和法律的原则作出解释，供审判工作中具体适用。这就是我们对司法解释的一般理解。司法解释分为审判解释、检察解释和审判检察联合解释三种。司法解释权是最高司法机关的重要职权。从新中国成立至今，司法解释在社会主义民主和法制建设中发挥着巨大作用。 （二）司法解释的基本作用是为司法机关使用法律审理案件提供说明，总结我国司法解释的经验，这种作用具体包括以下几个方面：1、对

法律规定不够具体而是理解和执行有困难的问题进行解释，富裕比较概括、原则的规定以具体的内容。比如1984年4月最高人民法院、最高人民检察院和公安部对当时的《刑法》第139条的解释，具体解释了什么事强奸罪、什么是暴力手段、胁迫手段和其他手段等。2、通过法律解释是法律适应变化了的新的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调，应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义，做出适合社会发展的法律评价。3、对使用法律中的疑问进行统一解释。其中包括几种情况：第一，在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致，通过解释，统一认识，正确司法。第二，为同一审理标准，针对某一类案件、某一种案件、某一问题或某一具体个案，就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。4、对各级各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。5、通过解释活动，弥补立法的不足。由于种种原因，在法律实践中曾经存在过法律没有规定、立法前后不一致、立法不配套、实体法与程序发布一直以及立法滞后的问题，最高司法机关在这些情况下所做的司法解释对弥补立法不足，保证司法工作的顺利进行发挥了重要作用。 二、司法解释在我国的现状 （一）司法解释制度的产生 1976年粉碎“四人帮”之后，党和国家认识到法制的极端重要性。中国共产党召开了具有历史意义的十一届三中全会，会议必须加强社会主义法制的精神，对法制建立起了有力推动和重要的指导作用。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的((中华人民共和国人民法院组织法》

法制现代化

的关系是一个不可省略的工作。 一、中国法制现代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制现代化全部历史进程的本质概括。 近代中国法制现代化主要分为三个阶段：一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时政府：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去专制之淫威，谋人民之幸福”，“人权神圣”为中心，颁行了一系列反映革命主要精神的单行法律、法令。三、南京国民政府：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民政府时期基本法典的《六法全书》的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。 法制现代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。法制现代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，因此法制现代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制现代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制现代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制现代化的整个过程等同为西方化。 二、中国法制现代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。 按照法制现代化的理论逻辑，要实现中国法制的现代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制现代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制现代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强” 的修律主张，所表达的都是同样的西方化的法制现代化路线。 这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。1、以民法为例，1911年完成的《大清民律草案》不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。2、以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的《大清新刑律》，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制现代化的征程。 第三、中国法制现代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。 一方面，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制现代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽：经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日

中国法制现状

中国具有悠久的文明史，并以此享誉全球。然而，在认识、接受、倡导和实行现代法治方面，当代中国明显落伍了。在选择法治的过程中，各种障碍与羁绊严重阻碍着中国法治的发展。但是。法治优于人治。法治最终会取代人治，这是历史发展的必然。中国选择法治的道路是曲折的，但也是必然的现代法治表面看来是一种制度化和组织化机制，作为一种子选手机制赖以产生和存在的社会根据，在法治制度化和组织化之先，早已存在着一种文明模式和文化条件。但中国的传统文化却与近现代法治有着深刻的矛盾与冲突，成为中国法治化进程中的一大阻力。封建专制思想抑制了民众的民主意识。在数千年的封建社会中，中国一直是大一统的君主集权国家。君主集权在中国具有独特而悠久的历史。由于长达数千年的君主集权统治，使封建专制思想深深地植根于中国社会，中国历史上的多数学派和思想家都具有不同程度的尊君思想，甚至不乏大批绝对尊君论者。在这样的社会环境下，民主意识很难形成，即使是在公众心目中有所萌动，也会遭到传统势力当然的、无情的扼杀，根本不可能形成气候。正是由于中国传统观念中遗留的专制思想过于浓厚，抑制了广大民众现代民主意识的产生和传播，致使中国民众现有的民主和民主参与能力总体上讲，离建设社会主义民主政治的客观需要尚有一定的差距，成为建设社会主义法治国家的一个制约因素。封建宗法思想与无政府主义扭曲了民众的自由意识。国传统文化的理念中，等级特权思想根深蒂固，民众的平等意识异常淡薄。尽管新中国成立后，确立了“公民在法律面前人人平等”的原则，但由于受传统文化影响太深，目前还存在克服特权的同时又滋生和维持着特权的怪异现实，官本位思想严重，民本位思想淡薄，以致不少人把追求特权作为人生的目标。这与现代法治理念下追求平等的价值取向截然相反，对平等意识的树立构成极大威胁，也成为了构建现代法治的一大阻力。法律实用主义歪曲了法治理性精神。现代法治，是人类理性的集中反映，是一种与人治根本对立的全新的治国理论原则，实现现代法治，必须树立正确的法治价值观，维护法律的绝对权威。但在中国，法治理性精神很大程度上被法律实用主义所曲解和代替。中国古代就有法制，而且法家思想还有较大影响，法家主张“法治”。但从本质上讲，法家的“法治”与儒家的人治都不代表绝大多数社会民众的根本利益，都是为维护专制主义服务的工具 1978年以后，社会主义法制建设主要的理论指导为邓小平理论。邓小平坚持了毛泽东的人民民主理论，赋予了民主以极高的地位和价值，鲜明地指出了“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化”的论断，并有效解决和恢复了民主应有的价值和地位，“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法制化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”○15在邓小平的“民主立国论”和“法制权威论”○16的民主法治思想指导下，社会主义法制建设取得了巨大进步。此后，对宪法进行了多次修正，并出台了大量刑事、民事、经济的法律法规，立法工作取得了显著成绩，同时，政府机构不断进行机构调整，司法机关不断加强法律的监督工作，使得公民的权利意识得以觉醒，对权力的制约、制衡得到初步的加强 我国是一个传统法律意识极浓的国家。在传统的法律意识里，法的地位并不高，作用很有限，权利意识很淡薄，人们普遍有一种耻讼、贱讼观念。中国传统法律意识的最大特征就是“礼”，①几千年来“礼”支配着法律实践活动的内容和形式，它不仅被制度化，而且还被法典化，支配着人们的思维形式。如周“六礼”，②至今在一些偏僻山区还支配着男女青年的婚姻大事，具体表现在：人们重视父母之命，媒妁之言，重视订亲、拜堂的形式，而忽视婚姻登记。改革开放以来，我国的法制建设和法制理论研究工作取得了有目共睹的成就，公民的法律意识现状也有了较大改观，现代法律意识的特征已开始形成。如主体平等意识、权利意识、责任义务意识、遵纪守法意识、监督举报意识等等都有所提高。但，中国几千年封建意识以及建国后极“左”思想的影响，使公民的法律意识还存在着与时代精神相冲突的

论中国法制现代化

论中国法制现代化 中国于二十一世纪初年加入世界贸易组织,意味着中国经济真正开始融入经济全球化的世界潮流.“入世”与经济全球化给我国的法制建设尤其是经济法制建设带来巨大的冲击,也给中国法制建设提出了实现中国法制现代化这样一个全新的概念、课题和目标.党的十六大在界定全面建设小康社会目标时,修订了原来的"小康"和"四化"概念,提出了"新的四个现代化"概念.(注1)和建设社会主义政治文明等一系列的与时俱进的新的理论观念.经济基础的现代化变革必然引起上层建筑的变革.体现现代市场经济的新的意识形态和法律制度的法制现代化的出现和建立是必然的趋势和要求,也是唯一的选择.从实践上看,一九七八年党的十一届三中全会确立的保障人民民主、加强社会主义法制,民主制度化法律化的基本方针已经打开了中国法制现代化的帷幕.邓小平是中国法制现代化道路的开拓者和奠基人;一九九八年党的十五大确立的依法治国,建设社会主义法治国家的党领导人民治理国家的基本方略,使中国的法制现代化建设进入更加"自觉"的阶段；二零零一年中国加入世界贸易组织,又进一步使中国的法制现代化建设及全球大多数国家的惯例相比较,中国有了更多的机会借鉴外国法制建设的成功经验并且进行交流.世界贸易组织的基本原则及两万多条规则已经成为中国在世界贸易关系中必须遵循的信条,必将极大地影响和决定中国法制现代化的进程和方向.我们已别无选择,而且时间紧迫.探讨中国法制现代化的内涵、外延、实现途径、特征,成为摆在我们面前必须解决的理论问题和实践问题.本文仅就此进行若干基础性的探讨分析,作为引玉之砖抛出,以求引起争鸣,请求斧正. 一.什么是中国法制现代化 解析中国法制现代化这个概念的内涵,可以从"法制"和"现代化"两个不同的侧面进行.从法制侧面是三层意思:法制化,法制现代化,中国法制现代化;从现代化侧面看也是三层意思:现代化,法制现代化(或现代法制化),中国法制现代化.从法制化侧面解析,基本上(就是说不完全是)从法制发展的历史脉络这个纵的方面来研究的;而从现代化侧面解析,则是社会现代化和现代政治文明的各个方面,从横的方面来进行研究的.从两个方面均可切入正题. (一)从法制化角度解析 用历史角度看,法制化是与市场经济的建立、形成、发展、现代化、国际一体化而出现的国际公认的新概念。自给自足的自然经济时代虽然也有法律和制度,但由于没有形成市场经济,基本上是无序的，没有现

论述中国法治过程中存在的问题和完善的措施

论述中国法治过程中存在的问题和完善的措施 法律是一个国家在一定的经济基础上的上层建筑，它反映着统治阶级的利益与意志，它有利于调整社会关系，在维护社会持续稳定健康发展上，起着举足轻重的作用。因此推进和完善国家法治建设便成了一个国家政治、经济、社会长期稳定发展的关键。 、中国法治建设中存在的问题 其一，国民整体素质低，法律意识淡薄。建国以后，由于基础薄弱，教育事业仍然没有摆脱落后的局面，加上工作中的一些失误，长期以来忽视了民主和法 治建设。一些在实践中出现的好的民主形式，没有能够用制度加以确定；已经建立的民主制度，又因为没有相应的法律而得不到保障；本来就很不健全的民主制 度，又多次遭到破坏，“家长制”、“等级制”等封建思想还未肃清，法律应有的权威还没能建立。在国民的整体素质仍然较差，全民的法律意识还很薄弱的情况下，进行民主法治建设必然会遇到极大的阻力。 其二，法律思维模式落后。传统的法律文化重礼轻法，治人高于治法，权力至上和 义务为本，重义而轻利，重实体而轻程序，重特权而轻民主，无一不和现 代法治精神相冲突。法治社会是“向下型”的权力结构，即“国家主权在民而不在君，在下而不在上”。而中国法律传统素以集体为本位，无视个人，造成法律否定个体和压抑个人，丧失了现代法治要求的独立法律人格和意识。这种思维模式的落后阻碍了法律主体积极推进法治建设的主观能动性。 其三，法律系不完善。中国近代以来立法的着眼点在于把中国改造成现代化国家，法律往往是立法机关或规则制定机构通过一定的程序制作出来的产物。 这种对立法及程序的认识仍局限于当年中国知识界急于求成的情况下，造成法律文件本身及相互协调存在许多缺陷。比如法律文件普遍存在操作性不强的弊病，对国家权力的限制及其规范化运作明显不足。立法缺乏整体规划，致使该出台的一些基本法律未出台等等。这样一方面是成文法的大量制定和颁布，而另一方面是成文法难以通行，难于融入社会，成为真正的规则，违背了人们的立法初衷。 其四，学理论相对滞后。长期以来东西方法律观念和法律思想存在着明显差异，中国人视法为维护道德之器，西方人则主张法律至上；中国人的理想社会是“法立而无犯，刑设而不用”，西方人则总是在不断地致力于法律的完善，并努力使其发挥作用；中国人致力于“无讼”来维护社会的安定，西方人则以“好讼”来争得权利；中国人注重由里及表的自律，而西方人注重由表及里的制度等。 我国的法学研究常常落后于法律发展，停留于追随政府政策注释。法治现代化要求实现以法律引导法学发展的根本性变革，以树立科学的法学理论观念，这就要求法学家坚持学术的独立性，创造法学研究的自由学术氛围，带动全社会法治观念的更新与变革。 其五，法律从业人员职业素质不高。一个国家法律制度成熟的基本标志就是有法可依和司法公正，严格、严肃、公正地执法是依法治国的关键。但是由于历史和现实的原因，在我国现阶段，无论是法官还是从事执法的公务员，或是从事法律服务的律师，普遍缺少职业法学家集团所要求的素质。众所周知，司法公正是社会公正的最后一道屏障，如果丧失司法公正，后果将不堪设想。因此作为法治现代化建设前锋的职业法学家集团，其法律素质的提高是带动全社会走上法治道路的关键因素。

中国法制现代化进程

中国法制现代化进程 一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意） 1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行( )制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。 A．收支两条线 B．罚缴分离 C．执法上审裁分离 D．决策上审裁分离 2、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是：（） A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法 C．违法指的是违反法律，是一个客观标准 D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为 3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（） A．．加大政府管理成效的力度 B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。 C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度 D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度 4、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。 A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会 5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通 D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展 6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由( )两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。 A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡 7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高( )。

中国法治的现状及未来走向

中国法治的现状及未来走向

中国法治的现状及未来走向 中国法治的现状及未来走向 作者:郭起干时间:2013-01-26 江平（中国政法大学终身教授） 谈到中国法治的进程，我觉得改革开放三十多年来，核心的目标是四个：第一个是人治和法治的问题，第二个是国家和社会的问题，第三个是公权和私权的问题，第四个问题就是法制和法治。 人治和法治的问题 从人治到法治是改革最初的目标，也是一个非常长远的目标。因为我们国家改革开放最初的动机、最早的由来就是由于“文化大革命”所造成的那场灾难，这场灾难对于我们当代的领导人来说是一个沉痛教训。所以最早的一个目标就是不能够由个人来决定国家的命运，国家命运必须由制度来掌握，依法才能够保障一个国家的长治久安。在一开始的时候，我们提出的目标就是十六个字：有法可依、有法必依、违法必究、执法必严。这十六个字可以说在这三十多年来，进展

还是蛮大的，第一个目标我们大体达到了。有法可依，原来我们没有多少法，现在法律制度比较完善了，或者说原定的目标到2010年，我们国家能够建立一个比较完善的社会主义法律体系基本上做到了。 但是在有法必依、执法必严和违法必究这三个方面，现在离我们的目标还相差甚远。为什么说相差甚远？就是人治的问题并没有得到根本解决。 人治之所以不能够彻底解决有三个原因： 原因一：执法是在人，是靠人的意志。有了规则还是要靠人去执行，但在现实环境下，有了法律我们就必然会出现一些潜规则，有了政策就必然有一些土政策。 因为法律太刚性，法律是一个条文，条文是不能够轻易改变的。所以有的时候就出现法律规定已经过时了，很不合理了，你执行不执行呢？合法，但可能不合理。我们现在无

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中国法制建设的现状分析法制建设是一个与时俱进的事情，是与当前社会与道德对比相适应的，也是我国当前的现状和道德的体现。一听到法制，似乎就感觉与我们大学生还很遥远，其实他离我们很近，并且今后的法制建设还需要我们这一代人去更好的去完善。 我们的法制建设起步较晚，从无到有，所表现出的问题很多。主要的问题是受得的社会人情世故的关系太多了。通过上思修课才了解到，我国现在相对较成功的一部法律婚姻法还算完善。现在的单亲家庭虽然最近一段时间增长趋势较快，但都表现在相对的大城市，相对的绝大多数人还是遵纪守法和伦理道德的，在我们大学生的眼里，就是不说法制，在伦理道德上也说不过去。 当前社会的矛盾，作为大学生的我来说，有一部分法制还不完善,所指定的法律条例还不能预先制定。一旦引起社会的公愤才去修订，一旦引起社会的公愤，就是修订完后，照样会有许多类似的事情发生。就像前几年的金融危机一样，发生了才去限制，才去修订相关的法律。最严重时还是当前的酒驾事件，引起了社会公愤才去修订法律。在修订前经过了多少次的醉酒驾驶，经历了多少严重的交通事故，又放过了多少个狂妄之徒，造成了几死几重伤，不说判死刑无期...造成了多少个幸福的家庭被毁，就这从道德上讲这也不是肇事者一个人判死刑就能解决的。可是，修订前的交通法没有相关规定的条例。但是引起社会公愤后修订的交通法又有多大的约束力呢？就看最近一年的数据，酒后驾车发生的案例不止十例八例吧？这可是交通法明文规定酒

后驾车直接触犯法律的，还是有很多人宁愿触犯法律去祸害幸福的家庭，最为狂妄的就是当前的“官二代”，“富二代”了，不是有钱就是有势，有钱的用钱压，有势的用权压，本来判死刑的成了无期，无期又成了有期，最后竟然赔赏点钱就无罪释放了，有些死者家属宁不要钱也要令肇事者受到法律惩罚，以免以后又破坏别的家庭，但是交通法上还是又漏洞，让肇事者免过一劫。这样的社会矛盾就需要相应的调整法律，法律才是统治社会和每个公民的最佳武器。法制建设必须与时俱进，实时更新，以适应当前社会的需要。 如果从我国法制和道德相结合的发展情况上看，以我大学生的角度上看还是挺不错的。都说西方国家的人几乎不闯红灯，而中国人在没有管束的时候闯红灯是习以为常的，但是在我看来最近几年我们的国家总体素质也有了明显提高，做的一点也不比他们差，也基本上都做到了红灯停，绿灯行的原则。包括行人或开车，有些闯红灯的也基本上是有权有势的更主要的是没有道德意识的，还有一些就是年纪大的老爷爷老奶奶，法律意识不是很好。闯红灯也应是触犯相关法律的，不管是行人还是开车，只要是闯红灯都应严格执行管理，这样我们的社会才能更好，法制建设才能更加健全。 我国的行为约束现在最主要的还是依靠伦理道德，一个人的行为首先是要对自己负责，其次是要为家庭负责，最后也要为社会负责，绝不能给国家和祖辈丢脸。都属我们的国家是东方圣地，礼仪之邦，在道德行为上绝不能给国家蒙羞。所以从古代起就受到孔夫子的影响非常重视伦理道德，故有古训“好事不出门，坏事传千里”。可以看

浅议中国社会法治化进程

浅议中国社会法治化进程 摘要中国社会发展的目标其一是在经济基础和上层建筑等各个领域内形成依法治国的核心理念。全面推进依法行政、建设法治政府，是建设社会主义法治国家的重要举措。在中国法治迈向崭新的历史进程中，我国社会与法治的既有状况，从根本上决定了现今和未来中国社会与法治的战略任务或方向，我们将迎接挑战，努力早日建设成为法治国家。 关键词法治；依法行政；中国法治 中国是一个具有五千年文明史的古国，中华法系源远流长。二十世纪90年代，中国开始全面推进社会主义市场经济建设，由此进一步奠定了法治建设的经济基础，也对法治建设提出了更高的要求。1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会，将“依法治国”确立为治国基本方略，将“建设社会主义法治国家”确定为社会主义现代化的重要目标，并提出了建设中国特色社会主义法律体系的重大任务。进入二十一世纪，中国的法治建设继续向前推进。中华人民共和国成立近60年来，特别是改革开放30年来，在建设中国特色社会主义的伟大实践中，中国的法治建设取得了巨大成就。 一、中国法治建设的制约因素 1.历史因素 在中国有着源远流长的法律文化，但作为统治中国几千年的孺家礼法思想孕育的是人治理念，它与现代的法治理念是对立的。儒家的礼法思想蕴涵的是人治理念，它无法为现代法治提供一个信仰的平台，而法治社会也明确反对儒家礼法思想对现实世界所做的等级分明的制度性安排中国几千年的封建社会赖以存在的基础是自给自足的自然经济，这种状态下严重制约了人与人之间的相互协作及交换的思想，社会缺乏竞争意识。而我们又没有经过提倡人权、平等、自由的资产阶级革命，直接由半封建半殖民地社会过渡到了社会主义社会，所以中国社会严重缺乏商品社会所具有的民主政治传统。 2.社会因素 众所周知，中国自古以来，由于特殊的文化传统，人情伦理极其发达，重关系、讲人情的传统和习俗几乎渗透于现代社会生活的方方面面。这就是为什么“以情压法”、“以情代法”、“以情乱法”等现象在当代中国行政执法和司法实践中层出不穷的深层次原因。实际上，在今天崇尚以人为本的科学发展理念的同时，人情与法治并非绝对相左，但情之于法，需要一定的尺度和界限。我国在社会主义法治建设和法治文化建设中必须要处理好这种重情轻法的文化传统，引导人们重新进行法律价值目标的选择，逐步培育人们的法治精神和对法治的信仰。 3.经济因素 法治文化的形成与发展受制于物质生活的条件和经济活动的发展程度。目前，中国正处于社会转型时期，受计划经济影响，计划经济时代的一些东西在人们头脑中根深蒂固。在计划经济体制下，解决问题更多地依赖于政策，法律在经济生活中应有的调整、规范作用被忽视，社会群众对法律缺少应有的关注和信任，客观上阻碍了法治文化的发展。 二、法治中国化的毕本变革内容 1.变革政治法律体制 第一，根据我党提出的依法治国的原则理念，对于执政党与立法机关、司法

我国依法行政的现状与对策探析

我国依法行政的现状与对策探析 现代行政管理，必须真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”依法行政”执行的状况如何，关系到整个国家的稳定和发展。对我国依法行政的 现状进行了简单的介绍和分析，并尝试着提出了一些解决问题的思路和措施。 标签：依法行政；现状；对策 依法行政是我国的治国方略，是法治的关键和核心，其目的在于合理配置行政权力，有效规范行政权力的运作，从而为公民权利的行使提供充分的保障，实现公平、正义、自由、秩序等价值目标。然而二十世纪以来，行政权在很多国家的权力结构中极度扩张的事实不断提醒人们，对行政权力的制约是国家权力制约 的重中之重。 1 依法行政的内涵及其基本要求 所谓依法行政，是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务依法进行的有效管理活动。它要求一切国家行政机关和工作人员都必须按照法律的规定，在法定职权范围内，充分行使管理国家和社会事务的行政职能。做到既不失职，又不越权，更不能非法侵犯公民的合法权益。依法行政的范围包括行政立法、行政执法、行政司法都要依法进行，其核心是行政执法，因为行政执法是国家行政机关及其工作人员行使国家公共权力，按照法律、法规赋予的职权，对管理对象采取影响其权利、义务的行为，最容易侵犯公民、法人 或其他组织的合法权益。 依法行政的基本要求如下： （1）合法行政。行政機关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其 他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。 （2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理对象，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的， 排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理学论文完整篇.doc

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理 学论文 (江苏技术师范学院社科系 常州 213001 ) 摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。 关键词：法律移植、法律文化、法制现代化 “依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法

治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。 一、法律移植的必要性 1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3） 2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必

中国当前法制建设现状

中国当前法制建设现状、问题及对策社会主义法制原则是老一辈无产阶级革命家邓小平提出来的，其基本内容以十六字予以概括，即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。党的十五大提出：依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，由此可见依法治国的基本方略得到国家根本大法的保障，法制建设在我国社会主义建设中起着重要的作用。 党的十五大提出：依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，从而使依法治国的基本方略得到国家根本大法的保障。至此，中国在经历了两千年的人治之后，终于抛转航舵，朝着法治的目标迈进。然而，回顾建国以来中国法制建设所走过的曲折历程，我们应该清醒地看到，这仅仅只是个良好的开端，面向新世纪的中国法治依然任重而道远。 一、新中国法制建设的曲折历程 在中国，现代法治思想是在新中国社会主义法制建设的基础上，从我国国情出发，借鉴西方各国法治化道路的成功经验，总结我国法制实践中正反两方面的经验和教训，逐渐确立、发展起来的，其间经历了艰难曲折的历史进程。建国后，我国社会主义法制建设经历了曲折、复杂的发展历程，可概括为以下五个阶段：第一阶段：法制初建时期（1949.10—1956.9） 这一时期是我国从新民主主义向社会主义的过渡时期。随着中华人民共和国的建立，在全国范围内开始了大规模的社会主义法制建设。首先表现在立法工作取得巨大成就，制定和颁布了《婚姻法》、《土地改革法》、《私营企业暂行条例》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《民族区域自治实施纲要》等一系列法律法规，并于1954年颁布了第一部《中华人民共和国宪法》。根据宪法，国家先后制定了全国人民代表大会、地方各级人民代表大会及地方各级人民委员会、国务院、最高人民法院、最高人民检察的五个组织法等基本法律。在法制原则和制度建设上，确立了“公民在法律面前一律平等”、“人民法院独立审判，只服从法律”、“以事实为根据，以法律为准绳”等社会主义法制原则和公开审

学习中华法系与中国法治近代化的心得

学习中华法系与中国法治近代化的心得通过学习中国法制史，我深深体会到了中国古代传统文化中的儒家精神。西周的法律制度的特点是礼法一元化，礼就是法，法律的精神就是儒家的，尽管此时儒家并未真正出现。而至春秋战国，由于法家思想更符合现实，因此法家实际上取得了立法主导思想的地位，法律的精神主要在这一时段主要是法家。中国古代的法律儒家化肇始于汉代，汉武帝之前的法律是法家化的法律以及黄老思想指导下的法律，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，确立了儒家的官方地位，并通过春秋决狱，将儒家思想引入了司法领域。而其后的引经注律更是以儒家经典注释律文，使法律儒家化。从魏晋至唐，是儒家思想进入法典的时期，这个时期通过立法行为，儒家思想进入了法典，具体表现有曹魏新律的八议制度，西晋的“准五服以制罪”，南北朝的官当、重罪十条以及存留养亲制度的形成，这种礼法和一在唐律中正式形成，形成了“一准乎礼”的《唐律疏议》。宋以后至清末是中国法制的进一步深化，此时儒家精神在中国法律中已经定型，法律的演进也就限于形式上的演化，直至清末近代化才开始引发新的变化，打破原有“诸法合体，民刑不分”结构，引入民主宪政理念，逐步去除了法律中的儒家精神。 如何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料了解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。 新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究方法论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。 要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制