论中国法制现代化

论中国法制现代化

1 当代中国法制现代化的背景 (1)

1.1 中国法制现代化面临的基础性变革 (1)

1.2 发展与稳定的两难选择 (1)

1.3 浓厚的人治法律传统 (1)

2 法制现代化道路的中国特色 (2)

2.1 目标的阶段性 (2)

2.2 发展方式上的政府主导性 (2)

3 中国法制现代化亟需解决的两个问题 (2)

3.1 加紧宪制改革，扩大依法治国的民主基础 (2)

3.2 正确处理法律国际化与法律本土化的关系 (3)

4 中国法制现代化的目标 (4)

4.1 法律规范体系的现代化 (4)

4.2 法律组织机构和法律设施的现代化 (4)

4.3 法律原则精神的现代化 (5)

4.4 杜会成员法律意识的现代化 (5)

5 中国特色的法制现代化的发展方向 (6)

5.1 国家主义的法制现代化与社会主义的法制现代化的比较 (6)

5.2 是契约道义的法制现代化，还是亲伦道义的法制现代化 (6)

5.3 法制现代化中的民间法 (7)

1 当代中国法制现代化的背景

1.1 中国法制现代化面临的基础性变革

中国是一个由半封建、半殖民地的社会，经过新民主主义革命和一个时间不长的新民主主义社会而直接过渡到社会主义社会，经济基础比较薄弱。经济的落后，必然影响中国法制现代化的进程。现代法治的核心思想是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理；反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。以行政命令为特征的计划经济压抑了个体对自身利益的追求，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。同时，以行政指令连接起来的社会生产活动也缺乏对现代法治的社会需求。因此，通过改革推动经济的发展和市场化，既是中华民族生存的迫切需要，也是当代中国法制现代化的基础性条件。

1.2 发展与稳定的两难选择

发展和稳定是任何一个社会实现宏观管理的基础性条件。虽然发展和改革是当今中国面临的最重要的使命，然而这两项任务的实现也都要求有一个安定团结、稳定有序的社会环境。但是，改革是一个新旧体制的交替过程，体制的转换导致了利益结构的重新调整，在原有旧体制下长期相对稳定的利益格局被打破，伴随而来的是新体制利益结构的多元化、复杂化，从而引起各种局部利益的矛盾和冲突。这些矛盾和冲突若得不到及时，合理的调节和处理，就会破坏社会的稳定。

1.3 浓厚的人治法律传统

法制现代化是一个从人治社会向法治社会的转型过程，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间的根本区别，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。而巧合的是有着两千多年历史的中国封建社会，向来以刑不上大夫，法随君出等等，都将中国古代极端的的人治理念体现的淋漓尽致。到了

近代，在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。而新中国成立后，随着将无产阶级和资产阶级、社会主义道路和资本主义道路之间的矛盾规定为社会主义社会的主要矛盾，开始了对法治理念的评判。但是近十年来，中国法制有了质的飞跃，国家和人民对“法治”、“法律面前人人平等”、“罪刑法定”等先进观点有了新的看法，认识到法治的重要性。

2 法制现代化道路的中国特色

2.1 目标的阶段性

中国的法制现代化是一项复杂的系统工程，面对国内相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及来自国外的压力和挑战，其目标的选择必须从中国的国情出发，具有阶段性。首先，当代中国所面临的首要问题是如何尽快发展经济，在日益激烈的国际竞争环境中，迅速将经济发展起来，综合国力赶超发达国家水平；其次，全面实现人治系统，真正做到以人为本，让人民确实理解自己才是国家的主人。

2.2 发展方式上的政府主导性

一个国家法制现代化的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国法制现代化的任务极为艰巨。这就需要有一个充分行使公共职能的强大国家来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任，从而决定了中国的法制现代化在发展方式上带有政府主导性。

3 中国法制现代化亟需解决的两个问题

3.1 加紧宪制改革，扩大依法治国的民主基础

宪制是法制的基础性内容，法制现代化当然包括宪制现代化，并且后者在法制现代化过程中以一定形式发挥着先导作用。在今后的10至20年间，我国的宪制应逐渐完成以下改革：首先，完善人民代表大会制度和选举制度。从增强人民代表乃至整个国家权力机关体系的民意基础和代表性着手，提高各级人民代表大会的权威，保证人民代表大会及其常务委员会依法履行职权。而选举制度又是解

决民意基础问题的关键，要逐步实现县级以上各级人民代表的直接选举、并使选举具有较强的竞争性。同时，适当发展以公民创制、复决等直接民主形式作为间接民主的人民代表大会制的必要补充。切实保障人民通过法定程序和途径行使民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的权利。其次，加强公民权利的伸扬和保护。进一步扩充公民权利的范围，尤其强调公民财产权、社会救济权等社会经济权利；增加权利保障的宪法条款，落实现有的法定权利，并使宪法关于公民基本权利的规定具有直接法律效力，不断提高我国人权保障的水平。再次，完善对权力的制约和监督机制。健全监督法制把人民代表大会及其常务委员会对政府和法院、检察院，以及各政党、武装力量的制约和监督纳入法制化轨道；突出对宪法实施的监督，建立宪法监督职能部门。如宪法委员会或宪法法院，赋予其审查权和裁决权，承担审查现行法律、裁决宪法争议的任务，以维护宪法的权威，保证国家法制的统一。最后，改革司法制度，实现司法独立与司法公正。适应我国市场经济的需要，对司法制度从机构设置、职权划分到管理体制、财政体制、诉讼制度，以及监督制约机制等进行必要的改革和完善。如割断司法机关与地方政府的人、财关系，维护司法权的统一；法院、检察院的设置不一定与地方行政区域划分一一对应，打破地方保护主义等。从制度上防止司法腐败，保证依法独立行使司法权。

3.2 正确处理法律国际化与法律本土化的关系

法律现代化进程中法律的国际化与本土化关系，是世界各国法律成长的共同性问题。法律的国际化可以从两方面来理解：一是一般意义上的国际化，主要指各国的法律制度在某些方面的接近进而有机融合，形成一个相互依存、相互联络的国际性的法律发展趋势，即“法律趋同”。二是就某一国家而言法律制度的借鉴和移植以及与国际规则接轨。我们在此所讲的法律国际化是指第二个含义的。法律的本土化是指具体国家的法制现代化要立足于本国法文化土壤，根据自己国家的客观实际建设具有民族风格、民族传统和民族精神的法律制度。正确处理法律的国际化与本土化的关系，也就是如何看待一个外域法文化的借鉴、移植与本土传统法文化继承、改造的问题。

4 中国法制现代化的目标

4.1 法律规范体系的现代化

法律规范体系是法律调整的前提和基础，要实现法制现代化，首要的是实现法律规范体系的现代化。要实现法律规范体系的现代化，就要使法律体系在数量、内容、形式等方面达到现代化的要求。

首先，在数量上，法律规范体系必须完备、齐全，对社会关系的法律调整达到有法可依。对于那些应当用法律规范来调整的社会关系领域，都应制定相应的法律文件；对于每个领域的法律规定都应当详尽、周全。当然，法律规范的数量的完备是有界限的，并非越多越好，规定得越细越好。历史上每一个具体的社会，对于法律调整的程度和范围，都有特定的要求，既不多也不少；既不“粗”，也不“细”否则必然会给社会带来消极的后果：或者导致社会系统的无组织性：或者导致社会系统的超组织性，使社会失去活力。

其次，在内容上，法律规定一方面要具有科学性，要符合现代社会的生产方式的要求符合现代社会的经济与文化发展和社会管理与调整的客观需要。另一方面，法的内容还要体现现代文明的价值观念，即体现理性、民主、人道、自由、平等等观念和原则，符合基本的道德要求。要保证法律规定的内容符合现代化的要求，就必须对社会的经济、政治和文化状况进行深人细致的调查研究，必须严格遵循民主的立法程序，严格遵守宪法的具体规定和原则精神。

4.2 法律组织机构和法律设施的现代化

法律组织机构的现代化是指立法、执法、司法和法律监督的各种组织机构应当是完善的，不仅要按照社会分工的专门化原则承担相应的职能，而且要有严格的、规范化的工作程序能够保证法律规定被严格执行使法律在现实中得到实现。与此相关联，法律组织机构的现代化还包括代表这些机构从事法律职业活动的主体即法律职业队伍的现代化。具有大批经过专门法律教育和训练、具备了现代知识和法律职业素质的法律职业工作者是法律组织机构发挥作用的重要保证。

4.3 法律原则精神的现代化

概括地说，法律原则精神的现代化，就是指法律调整的各个环节、各个方面，都严格贯彻和体现法治原则。法治与人治、专制、态意相对它的字面的含义是“法律的统治”或‘规则主治”。除了字面含义之外，法治还有广泛的政治和文化内涵这些内涵在法律运行的实际中具体化为下列原则与精神。

第一，民主、人权的原则。法治的宗旨或价值理念、在于通过“法律的统治”，通过法律制度的具体设计和法律制度的特定运行方式，实现民主、保障人权。所谓民主的原则就是法律必须体现民主、保障民主，保障公民参与国家政治生活的各项权利；所谓人权的原则就是法律必须体现人道的精神切实保障公民的自由、平等、财产、安全、追求幸福等各项权利。

第二，法律至上的原则。法律至上既是一种观念，同时，也标志着法律在国家和社会生活中具有最高的地位和最大的权威。根据这一原则，法律是体现和保障民主与人权的制度性规定，是社会公共利益的集中体现，所以法律至上的原则也就意味着民主至上、人权至上、社会公共利益至上。实行法律至上的原则，实际目的是为了赋予法律极大的权威以防止其他社会力量、尤其是国家权力的侵蚀，维护社会的稳定性、确定性和可预测性保障公民的民主地位和基本人权。4.4 杜会成员法律意识的现代化

社会成员法律意识的现代化包括社会成员法律心理的现代化、法律观念的现代化和法律知识的现代化。

法律心理的现代化是指在社会公众中培育法律信仰，使社会成员能够充分信任法律规定，在情感上认同法律规定。法律信仰的培育是一个长期的、渐进的过程，它首先要求法律在内容上具有科学性和道德上具有正当性即一方面法律要充分反映社会经济和文化发展的客观需要反映社会公众利益和意志；另一方面，法律的价值观还必须和社会上主流的道德原则和伦理观念相一致。其次，它还要求维护法律的权威性和严肃性，维护法律程序的公正性和司法判决的既判力，维护法律的确定性和稳定性。在满足这些要求的基础亡，经过长期的教育和引导，法律信仰才能在社会中逐步形成。

5 中国特色的法制现代化的发展方向

5.1 国家主义的法制现代化与社会主义的法制现代化的比较

从历史角度来看，自从清末以来被动地展开的中国法制现代化进程，基本上是一个政府或者国家推进的法制现代化过程。直到现在，发生在全球范围内的经济危机，以及各个国家在应对危机中的独特作用，使得更多的学者倾向于对国家作用的极力维护，也倾向于对国家在法制现代化进程中作用的极力维护。在一定意义上，说中国法制现代化的既往历程是国家推动的，这也无可厚非，也反映了一种事实。但不能因此把我国的法制现代化推向国家主义之途。中国坚持以马克思主义思想，建设一个具有中国特色的社会主义国家，实现人民当家作主的愿望，那么中国就必须坚持社会主义的法制现代化，我所说的社会主义法制现代化，乃是源生于社会主体需要的、并由社会主体推动的、在社会利益冲突和利益交涉中形成的制度结构和规范体系。社会主体是谁？当然是人民，没有人民的国家那还叫国家吗？这就好比一旦失去了原子那世界都将不复存在，因为他没有存在的价值和意义。所以我主张坚持社会主义法制现代化。

5.2 是契约道义的法制现代化，还是亲伦道义的法制现代化

法制现代化，归根结底是要解决人们规范化的交往方式问题，是要解决人在社会交往中的社会地位问题。它必须有一定的道义基础。那么，法制现代化，需要什么样的道义基础，我们可以设想，有两种不同的道义，一种是亲伦道义，一种是契约道义。目前我国的法制现代化，还具有浓重的亲伦道义的特征。契约道义的法制现代化基础尚未真正形成。这里所说的亲伦道义并不是平常我们所理解的具有血缘关系的亲情的道义，而是一种新的，以某一组织为圆心，为基础而形成的亲伦道义。亲近这一组织，也就获得了某种亲伦道义的优势，远离这一组织，则失去了这一亲伦道义优势。目前，我国的法制现代化，就是建立在这种亲伦道义的交往原则基础上的。但是，值得特别关注的是，契约道义作为一种更加理性的道义，在我国经济市场化程度的日渐发展，政治民主化诉求的日渐高涨，以及文化多元化事实的明显发展，已经正在生成它的社会基础。所以作为我国法制现代化的道义前提，作为从农耕文明向工商文明演进过程中，人们规范性交往行为方式的道义基础，是法律学人责无旁贷的重要使命。

5.3 法制现代化中的民间法

我国的法制现代化，如何对待民间规则或者民间法?我认为民间法是一种文化，一种历史积淀的文化，古代的“君子犯罪，与庶民同罪”，和现在的“法律面前，人人平等”不正有着异曲同工之处吗？我们在不停前进的同时，不应该忘记曾经；我们在与世界接轨的同时，更不应该忘记本土。我们以美国为例，起源于希腊传统的城邦自治，在那里既发展为地方自治，也发展为城市自治。所以，在地方的自治立法中，把地方习俗、民间规则成功地嵌入地方法律中，理所当然。也就是说，在那里，民间规则成功地参与到其法制现代化的进程中去了。正因为这样，我们今天才能看到美国一些地方形形色色、千奇百怪的一些法律规定。它正是美国民间法参与其法制进程的产物。而那些在我们眼里形形色色、千奇百怪的法律规定不也正是美国法律史的一块特色鲜明的瑰宝吗？有人认为我国的民间法，大多是落后的，保守的，残忍的，而我认为事物总有它的两面性，你要想确定我国民间法的好坏，那么你必须让它参与到国家法制现代化进程中，才能有更好的判断。当我们判断出那些好的民间法时，应当把它留下，建设具有中国特色的法制主义国家就应该去其糟粕，取其精华。所以，法制现代化理应关注民间法的参与，只有让它参与其中，交涉对谈，去芜存菁，才有可能让公民用行动来为法律投赞成票，否则，公民只好用行动投其反对票。

在坚持中国特色的法制现代化的时候，我们也应当与世界接轨，把其他国家已经形成的并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制转化为自己在发展道路上有力的武器。把本土化与国际化融合到一起，发展成为一个崭新的具有中国特色的法制现代化，这既不失国际先进理念，又包含了本土元素的特色风格，可说是一石二鸟。而中国特色的法制现代化到底会走向哪里，谁也不知道，我们只有尽我们最大可能，克服一切障碍让他最终可以实现人民和国家的殷切希望。

浅谈中国法治现代化之路

2011年7月（总第282期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.7，2011 (Cumulatively，NO.282) [摘要]近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济发展水平落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。就法律制度建设而言，至关重要的乃在于立法、司法、执法等。本文旨在针对法治现代化过程中存在的问题，并提出自己的观点,以便于使中国的法治现代化路程走的更好。 [关键词]市民社会；法治现代化；普适性 一、中国法治现代化过程中存在的问题 现代意义上的法治产生于西方文明，是人类智慧对法治建设的重大贡献。中国法治现代化亦在不断的建设和完善过程中，然而，由于中国法治现代化建设存在先天性的经验不足以及中国国情的影响和限制，存在了诸多的问题和阻碍，现就其原因进行浅析： 首先，经济发展水平的落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。公民的政治参与权的全面实现和法治现代化观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，在资产阶级革命后，出现了真正的“市民社会”，这个市民社会起源于城市里的自由民，而城市里的自由民就是由商人阶层组成的新兴资产阶级。①原有的贵族和封建主为主导的社会被打散，取而代之的是由平等的人组成的，在商人之间的没有土地依附关系的一个自由民的社会。在这个社会中，作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障。自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理，反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。” 其次，计划经济强烈的行政命令性，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。以行政指令连接起来的社会生产活动缺乏对现代法治的社会需求，现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法治变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。②离开了民主政治，所谓的现代法治不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法治 模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。没有民主政治作前提，法治从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原则便只能成为一句空话。同样，没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放。中国古代儒学对等性人伦大多只停留于理想人格的局面，而至现代法治社会亦然绝不是也不可能仅靠法治变革就可以建立起来，它事实上是在民主政治、市场经济和法治变革的不断发展和成熟中不断成长起来的，具有强烈的阻碍性。 再次，中国封建专制主义传统的政治文化和法律文化阻碍了法治现代化进程。封建社会的政治理论和法治理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。刑民不分的法律体系， “刑不上大夫，法不下庶民”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理等等均阻碍了中国法治现代化建设的进程。③虽然近代在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。 最后，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透。西方国家主要是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法治现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济发展的计划也会毁于一旦。美国学者昂格尔认为， “法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件—— —集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础”。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法治现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标，是合乎时宜并符合当代中国国情的。 二、浅谈法治现代化建设的解决办法 法治优于一人之治，实行法治现代化会成为治国安邦的手段，但是对于中国这样一个经理了几千年封建伦理社会洗礼的国家来说，实行法治固然会受到很大的阻碍，以下对于中国法治现代化建设过程中存在的诸多问题的解决方法提出几点建议：首先， “攘外先安内，师夷长技以自强”。就中国而言，现代化的法治要求建立科学合理的法律创制系统，使立法主体能够按照立法的权限和程序，根据社会发展的客观要求和一般规律来制订相关法律。这种法律体系从形式上来看必须做到体系严 浅谈中国法治现代化之路 郭春生 （新疆大学研究生院，新疆乌鲁木齐830046） 158

法制现代化

的关系是一个不可省略的工作。 一、中国法制现代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制现代化全部历史进程的本质概括。 近代中国法制现代化主要分为三个阶段：一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时政府：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去专制之淫威，谋人民之幸福”，“人权神圣”为中心，颁行了一系列反映革命主要精神的单行法律、法令。三、南京国民政府：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民政府时期基本法典的《六法全书》的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。 法制现代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。法制现代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，因此法制现代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制现代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制现代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制现代化的整个过程等同为西方化。 二、中国法制现代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。 按照法制现代化的理论逻辑，要实现中国法制的现代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制现代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制现代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强” 的修律主张，所表达的都是同样的西方化的法制现代化路线。 这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。1、以民法为例，1911年完成的《大清民律草案》不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。2、以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的《大清新刑律》，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制现代化的征程。 第三、中国法制现代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。 一方面，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制现代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽：经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日

中国现代化进程中的法制问题

朱苏力：关注“真实问题”是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。这实际上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实践上的和理论上的。实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。 强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一种“压缩的现代化”，因为我们要在近一百年内完成西方在近千年内完成的社会变迁。我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着同时性，也深切感受到了后现代性问题。在这些问题中，一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。 在西方，从12世纪罗马法复兴到18世纪资产阶级法治的建立，法律在西方主要是作为一个独立的要素，以其独特的法律思维、法律知识、法律技术、法律共同体、法律机构等等这些法治的要素，对政治权力形成某种制约。从19世纪开始，法律成为解决各种社会问题的治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫困问题等。而中国在向现代国家转型中面临的迫切问题首先是现代化推动的社会治理问题，比如国家政权建设、农村的土地改革、婚嫁家庭问题等等。由于没有强大的法律传统，也没有成熟的法治构成要素，所谓法律就简单地变成了社会治理的工具。我们近20年来的法治建设，就是将法律逐步从这种治理工具中解放出来，将法律作为一种独立的自主性的力量。如现在强调法律的专业化、提高法官的法律素质、进行司法改革等正是如此。 如果以西方法治的发展作为参照系的话，中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法治历史。 朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互动的过程。 西方现代法治的产生有很多支撑性的东西，而中国到20世纪80年代后期才可以说真正有法治的东西，以前即使讲法治还是作为意识形态来谈，没有法律职业、法律技术，只是民法、刑法上稍微有一些技术性的东西，而许多其他的部门法，比如最初的科技法、经济法，都缺乏细致的技术，更没有像反垄断法这种应用经济学分析的法律。因此，不能说80年代之前就已经开始进行治理了，那时也许只有“治”，没有“理”。因为治理需要一种专业化的能力，而那时我们缺乏这种能力。直到90年代，随着市场对法律的需求，法律的技术才开始得到更多重视，逐步发展起来了。所以，我认为这是一个反复互动的过程，会持续较长的时间。而法律要真正成为治理的工具，需要经济学、社会学、政治学等多学科的发展，也就是说要有一种福柯讲的gaze的概念，即“对目标的凝视”：知道我们的对象究竟是什么，有什么特点，在此基础上才可能有效地治理。 当然，这种互动会出现很多问题，尽管有人提出了这些问题，但社会还没有各种支撑力量（包括技术的、财政的、管理的等）来真正推进它，因此可能需要回头做补充工作，不光是知识上的，还有技术等一系列的调整。例如司法改革，我觉得不远的将来就可能会出现大的调整。如今法院案件越来越增多，法院变成了解决纠纷的主要的甚至是惟一的部门，法院能不能承受这种压力就会是个问题，而且这样的话，法院也就不可能成为确认规则的部

中国法制现代化进程

中国法制现代化进程 一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意） 1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行( )制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。 A．收支两条线 B．罚缴分离 C．执法上审裁分离 D．决策上审裁分离 2、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是：（） A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法 C．违法指的是违反法律，是一个客观标准 D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为 3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（） A．．加大政府管理成效的力度 B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。 C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度 D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度 4、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。 A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会 5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通 D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展 6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由( )两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。 A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡 7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高( )。

论中国法制现代化

论中国法制现代化 中国于二十一世纪初年加入世界贸易组织,意味着中国经济真正开始融入经济全球化的世界潮流.“入世”与经济全球化给我国的法制建设尤其是经济法制建设带来巨大的冲击,也给中国法制建设提出了实现中国法制现代化这样一个全新的概念、课题和目标.党的十六大在界定全面建设小康社会目标时,修订了原来的"小康"和"四化"概念,提出了"新的四个现代化"概念.(注1)和建设社会主义政治文明等一系列的与时俱进的新的理论观念.经济基础的现代化变革必然引起上层建筑的变革.体现现代市场经济的新的意识形态和法律制度的法制现代化的出现和建立是必然的趋势和要求,也是唯一的选择.从实践上看,一九七八年党的十一届三中全会确立的保障人民民主、加强社会主义法制,民主制度化法律化的基本方针已经打开了中国法制现代化的帷幕.邓小平是中国法制现代化道路的开拓者和奠基人;一九九八年党的十五大确立的依法治国,建设社会主义法治国家的党领导人民治理国家的基本方略,使中国的法制现代化建设进入更加"自觉"的阶段；二零零一年中国加入世界贸易组织,又进一步使中国的法制现代化建设及全球大多数国家的惯例相比较,中国有了更多的机会借鉴外国法制建设的成功经验并且进行交流.世界贸易组织的基本原则及两万多条规则已经成为中国在世界贸易关系中必须遵循的信条,必将极大地影响和决定中国法制现代化的进程和方向.我们已别无选择,而且时间紧迫.探讨中国法制现代化的内涵、外延、实现途径、特征,成为摆在我们面前必须解决的理论问题和实践问题.本文仅就此进行若干基础性的探讨分析,作为引玉之砖抛出,以求引起争鸣,请求斧正. 一.什么是中国法制现代化 解析中国法制现代化这个概念的内涵,可以从"法制"和"现代化"两个不同的侧面进行.从法制侧面是三层意思:法制化,法制现代化,中国法制现代化;从现代化侧面看也是三层意思:现代化,法制现代化(或现代法制化),中国法制现代化.从法制化侧面解析,基本上(就是说不完全是)从法制发展的历史脉络这个纵的方面来研究的;而从现代化侧面解析,则是社会现代化和现代政治文明的各个方面,从横的方面来进行研究的.从两个方面均可切入正题. (一)从法制化角度解析 用历史角度看,法制化是与市场经济的建立、形成、发展、现代化、国际一体化而出现的国际公认的新概念。自给自足的自然经济时代虽然也有法律和制度,但由于没有形成市场经济,基本上是无序的，没有现

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理学论文完整篇.doc

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理 学论文 (江苏技术师范学院社科系 常州 213001 ) 摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。 关键词：法律移植、法律文化、法制现代化 “依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法

治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。 一、法律移植的必要性 1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3） 2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必

加快法治进程建设法治国家

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/3f12558554.html, 加快法治进程建设法治国家 作者：胡雪峰 来源：《学习与科普》2019年第21期 摘要：当前，我国法治建设正步入新的发展时期，为加快其进程，实现“全面依法治国”的重大战略目标，可从以下几点入手：一是坚持科学立法，民主立法，完善中国特色社会主义法律体系;二是积極推进依法行政，建设法治政府;三是深化司法体制改革，正确处理党的领导与司法独立的关系;四是大力加强政法队伍建设，保障法律有效实施;五是畅通监督渠道，确保权力正确行使;六是认真开展法治宣传教育，营造良好法治文化环境。 关键词：立法;行政;司法;监督;宣传教育。 今年是改革开放四十年，经过四十年的努力，我国法治建设在逐渐走向成熟的同时，正步入一个新的发展时期。在新的历史时期如何加快我国法治建设进程，实现“全面依法治国”的重大战略目标，是我们必须面对的一个重大课题。笔者经过调查研究，认为可以从以下几点入手。 一、坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系 目前，我国以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成，只是还不能完全适应当前我国经济社会的发展，仍需要进一步完善。当然，完善中国特色社会主义法律体系，需要的不仅仅是数量上的增长，更重要的是质量的提高。因此，制定高质量的良法就成了迫切要求，而良法的产生离不开立法过程的科学化、民主化。立法的科学化，首先要求所制定的法律必须符合经济社会的发展规律，能有效地解决社会矛盾，协调各种社会关系，平衡不同社会阶层的利益。这就要求立法者在制定法律之前，要深入社会实践，广泛调查研究，认真分析新情况、新问题，以增强法律的针对性和实效性。同时，立法的科学化还要求所制定的法律应当具有可操作性。要保证立法的科学化，就必须坚持立法的民主化。从内容上讲，立法的民主化是指法律必须体现党和人民的意志，切实维护最广大人民群众的根本利益。这就要求我们的立法者要有大局意识，要摒弃部门和阶层利益，真正做到为民立良法。从程序上讲，立法的民主化是指在立法过程中要扩大公民的有序参与，广泛听取各方意见和建议，以提高立法质量，让法律更好地体现人民的意志。 二、积极推进依法行政， 在我们的日常生活中，最严重的违法莫过于政府违法。因此，依法治国首先是依法行政。 基于上述原因，当前，我们应加快行政管理体制改革，着力转变政府职能，理顺关系，优化结构，提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。继续加强行政立法工作，抓紧制定并不断完善各项行政法律法规，着力通过法律来规范政

中国法治化进程的阻碍及对策

中国法治化进程的阻碍及对策 摘要：我国是一个历史悠久的文明古国，早在秦初就已经出现法家思想的短暂盛行。然而，当代中国在发展、倡导和进行现代法治方面却明显不足。伴随着改革开放，中国开始了法治化的进程，但是进程缓慢。在选择法治的进程中，各种困难严重阻碍着中国法治的发展。但是法治化的进程是社会发展的必然产物，最终形成法治优于人治的一种状态。因此进一步建立完备的法律体系、完善相关理论、培养全民的崇高的法律意识、加强国家法治整体建设是克服法治化进程中困难的必要选择。 关键字：中国法治化阻碍法律意识法治建设 一、中国法治化的进程 法治是一种悠长的意识形态，其字面含义为法律的规制、法律的统治。亚里士多德的法治包含两层意思，普遍守法和良法[1]。启蒙学者讲法治都与权利、自由、平等相关，但很少明确指出法治含义[2]。党的十一届三中全会以来，我国进行过两次关于“法治”问题的讨论。第一次是80年代初，那次讨论的主要成果是解决了实行法治的必要性问题。讨论中，对什么是法治，法治与民主的关系等问题，进行了一些探讨，但没有很深入。第二次讨论是从90年代初开始的，1996年2月，江泽民同志在中共中央举办的法制讲座上提出要“实行和坚持依法治国，建设社会主义法制国家”以后，讨论进入了高潮。这次讨论在进一步探讨了实行法治的必要性基础上，着重探讨了法治与民主的关系，以及法治是什么的问题[3]。“法治中国”作为法治在当下中国的政治表达①[4]，正在从一个命题具体化为全面改革的行为逻辑，预示着中国法治史上的一次重大飞跃的来临，必将对中国的法治与社会发展产生重大影响[5]。 法治优于人治，法治最终取代人治是社会的必然。从人类社会的政治模式来看，伴随着人类历史进程的发展，人类社会已经经历了一个由“德治”或“礼治”为主，辅之以“神治”和“人治”的统治，过渡到以“人治”为主，辅之以“神治”和“法治”的统治，进而过渡到现代社会以“法治”为主的统治，在这一转变过程之中，其联结点其实是“人”的统治。在人类的历史上，绝不存在所谓的单纯的“人治”社会或“法治”社会。相反，两者总是密切联系的，共同发挥治理作用[6]。两者的不同可能只是表现的历史时期不同，而当今社会正是需要以“法治”为主，因此法治中国这才是社会发展的必然。但我国法治化建设的进程并不是一帆风顺的，各种困难阻碍着中国法制化的进程。 二、中国法治化进程中的阻碍 （一）传统思想的羁绊 以孔子为创始者的儒家思想，是建立在以家庭为本位，主张“礼治”和“德治”，即“人治”。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治。汉代“罢黜百家，独尊儒术”后，成为思想意识形态的一极，后世无 ①针对法治中国的概念演进，学者指出，“法治中国”经历了“从学术命题到政治命题”再到“宪法命题”的变化，参见韩大元：《简论法治中国与法治国家的关系》，载《法制与社会发展》2013年第5期。

学习中华法系与中国法治近代化的心得

学习中华法系与中国法治近代化的心得通过学习中国法制史，我深深体会到了中国古代传统文化中的儒家精神。西周的法律制度的特点是礼法一元化，礼就是法，法律的精神就是儒家的，尽管此时儒家并未真正出现。而至春秋战国，由于法家思想更符合现实，因此法家实际上取得了立法主导思想的地位，法律的精神主要在这一时段主要是法家。中国古代的法律儒家化肇始于汉代，汉武帝之前的法律是法家化的法律以及黄老思想指导下的法律，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，确立了儒家的官方地位，并通过春秋决狱，将儒家思想引入了司法领域。而其后的引经注律更是以儒家经典注释律文，使法律儒家化。从魏晋至唐，是儒家思想进入法典的时期，这个时期通过立法行为，儒家思想进入了法典，具体表现有曹魏新律的八议制度，西晋的“准五服以制罪”，南北朝的官当、重罪十条以及存留养亲制度的形成，这种礼法和一在唐律中正式形成，形成了“一准乎礼”的《唐律疏议》。宋以后至清末是中国法制的进一步深化，此时儒家精神在中国法律中已经定型，法律的演进也就限于形式上的演化，直至清末近代化才开始引发新的变化，打破原有“诸法合体，民刑不分”结构，引入民主宪政理念，逐步去除了法律中的儒家精神。 如何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料了解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。 新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究方法论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。 要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制

法制现代化

关于中国法制现代化过程中几个重大关系 【内容提要】在中国法制现代化进程中，应当要处理好法制变革与社会发展，法制传统与现代法治，法律本土化与国际化，法律制度与法律意识之间的矛盾关系。法制变革应当要与现代民主政治、现代市场经济和现代文化建设同步进行，应当吸收传统文化中的合理因素，吸纳他国法律文明的先进因素，在现代法律制度建构的同时，特别应重视现代法律意识在全社会的牢固确立。这些均是中国法制变革应当要做好的基础性工作。 中国的法制现代化是中华民族在中国共产党的领导下，自二十世纪七十年代末开始的旨在实现现代法治社会，促进社会进步与文明发展的现代法制变革运动。在中国这样一个有着特殊的国情与文化背景的国家进行法制现代化变革，需要我们处理好诸多错综复杂的社会矛盾与关系。 一、法制变革与社会发展的关系 在对中国法制变革进行研究时，国内外有些学者常常认为西方法制发展属于“内发型”法制现代化，而中国则属于“外发型”法制现代化，是对西方现代化的冲击而做出的回应。确实，中国的法制现代化事实上从一开始就处于相对不利的环境之中。即相对于西方国家特别是发达资本主义国家已经建成的相对成熟的政治体制、经济体制以及比较发达的物质文明而言，我国在各个方面都相对落后。这几乎是所有的发展中国家在现代化进程中所面临的极为头痛的问题。这种反差极易带来一些不良的心理，比如或急躁，希冀一蹴而就赶上发达国家；或抱怨，总以外国的标准来衡量国内的事情；或崇洋媚外，丧失民族的自尊心与自信心等等。而为了尽快缩短与发达国家的差距，很多发展中国家常常将法制变革当做推动社会发展的手段。其实，这实在是一个误区。 在论及法律与社会经济关系的内在关联时，马克思指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。”“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和集中记载经济关系的要求而已。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。）相对于社会物质生活条件而言，法律毕竟是第二性的因素，其内容决定于社会物质生活条件。而法律虽然对社会发展也有能动的反作用，但这种能动作用只有与社会发展内在要求相一致并基于一定的社会关系条件才能真正发挥作用。综观中国近代历史上的法制变革，其屡遭失败的根源之一即在于没有基于相应的社会生活条件来进行。如清末修律、戊戌变法与辛亥革命后孙中山领导的南京临时政府的《临时约法》，均是在没有根本触动甚至是在保持、维护原有政治、经济体制的情况下，企图仅靠法制变革而实现其社会理想。这样，尽管其颁布的法律均涉及到当时社会生活的各个方面，其内容也具有一些近现代革命性的因素，但这样的法律在现实生活中几乎形同废纸，没有起到任何作用。这种功利性的法制变革除了留下失败的惨痛教训外，对整个社会几乎没有带来任何实质性的影响与触动。（注：国内学术界对日本明治维新的成功有相当一致而清醒的认识。即日本明治维新成功的关键在于它首先进行了自上而下的政治革命，然后对整个社会的经济、教育、文化等都进行了相当彻底的变革。国外也有学者对中日两国的法制变革运动进行了对比研究，也得出了与上述观点基本一致的结论。参见（美）斯塔夫里亚诺斯著：《全球分裂——第三世界的历史进程》（上），商务印书馆1995年版，第313—376页。）现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法制变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。离开了民主政治，所谓的现代法制不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法制模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。因为没有民主政治作前提，法制从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原

浅议中国社会法治化进程

浅议中国社会法治化进程 摘要中国社会发展的目标其一是在经济基础和上层建筑等各个领域内形成依法治国的核心理念。全面推进依法行政、建设法治政府，是建设社会主义法治国家的重要举措。在中国法治迈向崭新的历史进程中，我国社会与法治的既有状况，从根本上决定了现今和未来中国社会与法治的战略任务或方向，我们将迎接挑战，努力早日建设成为法治国家。 关键词法治；依法行政；中国法治 中国是一个具有五千年文明史的古国，中华法系源远流长。二十世纪90年代，中国开始全面推进社会主义市场经济建设，由此进一步奠定了法治建设的经济基础，也对法治建设提出了更高的要求。1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会，将“依法治国”确立为治国基本方略，将“建设社会主义法治国家”确定为社会主义现代化的重要目标，并提出了建设中国特色社会主义法律体系的重大任务。进入二十一世纪，中国的法治建设继续向前推进。中华人民共和国成立近60年来，特别是改革开放30年来，在建设中国特色社会主义的伟大实践中，中国的法治建设取得了巨大成就。 一、中国法治建设的制约因素 1.历史因素 在中国有着源远流长的法律文化，但作为统治中国几千年的孺家礼法思想孕育的是人治理念，它与现代的法治理念是对立的。儒家的礼法思想蕴涵的是人治理念，它无法为现代法治提供一个信仰的平台，而法治社会也明确反对儒家礼法思想对现实世界所做的等级分明的制度性安排中国几千年的封建社会赖以存在的基础是自给自足的自然经济，这种状态下严重制约了人与人之间的相互协作及交换的思想，社会缺乏竞争意识。而我们又没有经过提倡人权、平等、自由的资产阶级革命，直接由半封建半殖民地社会过渡到了社会主义社会，所以中国社会严重缺乏商品社会所具有的民主政治传统。 2.社会因素 众所周知，中国自古以来，由于特殊的文化传统，人情伦理极其发达，重关系、讲人情的传统和习俗几乎渗透于现代社会生活的方方面面。这就是为什么“以情压法”、“以情代法”、“以情乱法”等现象在当代中国行政执法和司法实践中层出不穷的深层次原因。实际上，在今天崇尚以人为本的科学发展理念的同时，人情与法治并非绝对相左，但情之于法，需要一定的尺度和界限。我国在社会主义法治建设和法治文化建设中必须要处理好这种重情轻法的文化传统，引导人们重新进行法律价值目标的选择，逐步培育人们的法治精神和对法治的信仰。 3.经济因素 法治文化的形成与发展受制于物质生活的条件和经济活动的发展程度。目前，中国正处于社会转型时期，受计划经济影响，计划经济时代的一些东西在人们头脑中根深蒂固。在计划经济体制下，解决问题更多地依赖于政策，法律在经济生活中应有的调整、规范作用被忽视，社会群众对法律缺少应有的关注和信任，客观上阻碍了法治文化的发展。 二、法治中国化的毕本变革内容 1.变革政治法律体制 第一，根据我党提出的依法治国的原则理念，对于执政党与立法机关、司法

中国法制现代化诸问题研究

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 中国法制现代化诸问题研究 王立民 摘要:在对中国法制发展的研究中，首先必须关注的是中国法制现代化中的三个重要时期:旧中国租界首先出现现代法制;自20世纪初始，中国政府通过法制改革来推进华界的法制现代化;近30年来，中国法制现代化在改革创新中逐步走向完善。这三个时期体现了中国法制现代化的起点、发展和臻于完善的三个阶段。现代法制在构建和谐社会中有着重要的作用，具体表现为:可以规范人的行为，实现社会和谐;可以调控人的行为，促进社会和谐;可以惩治犯罪，维护社会和谐等。目前，在推进法制现代化中也遇到一些困难，十分不利于现代法制建设;克服途径在于不断营造法制环境，大力提倡现代法制文化，充分发挥地方立法的作用等。 关键词:中国法制现代化;法制的作用;和谐社会;途径 一、中国法制现代化中的三个重要时期 中国从出现现代法制到发展成为今天的现代法制，前后历经了160余年，其中有三个十分重要的时期。 1. 1中国租界首先出现现代法制 在中国大地上，首先出现现代法制的，是在中国租界，时间在19世纪中叶。鸦片战争失败以后，中英两国签订了《中英南京条约》，其附件《中英五口通商

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 章程》规定，在中国开放的五个通商口岸中，设立租界，实行领事裁判权。[1]1845年，《上海土地章程》颁行。从内容上看，这个章程已具有现代法规的性质，其取名、结构、内容、语言等均已具备了现代法规的特征;它对上海租界的设立、租地、管理机构等都作了明文规定。1846年，上海英租界出现了。这个租界的当局具有自己的立法权、司法权和行政管理权。至此，现代法制率先于中国其他地方落户在上海英租界。1863年，英租界与美租界合并，成立了公共租界。至19世纪末20世纪初，上海公共租界已颁行了不少现代法规，形成了自己的法规体系，其中包括:《工部书信章程》(1893年)、《公共租界工部局中式新房建造章程》( 1901年)、《公共租界工部局治安章程》(1903年)等等。[2] 继上海公共租界之后，上海的另外一个租界，即法租界，也在20世纪以前就使用了现代法制。1849年4月，根据中法《黄埔条约》的规定，法国领事敏体尼(Montigny)与上海道台麟桂签署了租地协议，上海法租界出现了。它与上海英租界差不多，也具有在法租界的立法、行政与司法权，于是法租界的现代法制也诞生了。在20世纪初以前，上海法租界也颁行过一些现代法规，比如《公董局组织章程》(1866年)、《法租界公董局警务路政章程》(1869年)等等。上海法租界的法制也是上海那个时代所出现的现代法制的一个组成部分。 除了上海租界制定和实施现代法制以外，中国其他城市的租界也先后颁行过现代法规，从而进人了法制现代化的行列。在天津，英、美、法三国分别于1860年设立了自己的租界，均位于海河西岸的紫竹林村一带，故又被称为“紫竹林租界”。[3]之后，天津租界范围又有扩大，德、日、俄、比利时和奥地利等国也

法治与中国现代化

内容摘要 法治是一个国家文明的象征，中国的法制现代化虽然取得了一些成绩，但是也存在着缺憾，特别是深受苏联法制模式的不利影响，所以在今后的法制建设过程中，要接受教训、吸取经验，要走有中国特色的法治现代化道路。本文从方法论的检讨出发初步探讨了中国现代化进程中所遇到的困惑及不足，再到现代方法论的重构，着重浅谈了现代法治及中国法治现代化未来正确的走向。 关键字：法治方法论现代化 毋庸臵疑，现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着，并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而，实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，现代化进程中的中国法治因为方法论上的误区和偏差-一种认识论和方法论上的扭曲，正在或势必偏离现代化轨道，并进而直接导致了当下的窘态与困惑：完美与缺憾的矛盾交织，理想与现实的冲突扭曲，滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说，必须进行方法论的检讨与重整，确保法治的现代化运行。 一、现代化进程中的中国法治：方法论的检讨。 详细来说，现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠： （一）法治的先期热情与神秘忠诚-中国法治缺乏足够的理论准备。 翻开中国法治的历史，法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光-获得了上至国家领导人，下至庶民百姓的关注与垂青，甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行，这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化，在一定意义上可以说，这是一个贩卖法治话语的时代，“依法治国”，“依法治省”，“依法治市”……，充分体现了其时代特色的话语霸权，（从这个意义上讲）法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此，但在我看来，法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求，但另一方面，却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情，中国法治缺乏足够的理论准备，而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说，要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践，缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导，无疑将是一个美妙的设想，为着同样的原因，它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释，准确地说，从中国法治的产生缘由，中国法治与现代意义的法治关系说起。 众所周知，现代意义上法治产生于近代西方文明，是人类走出蒙昧迈入文明的创造物，也是现代文明社会的基本标志之一。然而，中国法治由于先天出生的缺陷，不可能产生现代意义上的法治。美国学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件-集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础.因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中，我们也会发现导致了多元集团产生，导致了某种超验的世界观的社会变化……但是，这两种因素并未结合在一起，也没有

中国法律现代化及其意义

中国法律现代化及其意义 内容提要：法律现代化是当代中国社会发展的决定性因素，是树立文明和良好形象的标志。中国法律现代现代化的标准是“中外通行”。当今中国法律现代化的关键不再是观念现代化而是制度现代化。法律现代化的切入点是实现宪政。当今中国法律现代化的经济基础已经具备，中国实现法律现代化的有效途径是走“拿来主义”和“自上而下”之路。一百年前中国法律近代化中的主要教训是领导主体的腐败和理论指导的错误。 一、法律理念的内涵与功能 从词源上考察，“理念”（英语：idea，德语：Idee）一词源自古希腊文（ειδs）／（eidos），原意是指见到的东西，即形象。柏拉图在其创立的理念论中剔除了“理念”一词的感性色彩，用来指理智的对象，即理解到的东西。他认为，善的理念是理念世界的顶峰、最高的本体，认识只不过是对理念的回忆。这实质上是关于理念的客观唯心主义本体论的解释。 亚里斯多德继承并发展了柏拉图的理念学说，他认为客观的理念并不与事物分离，它存在于事物之中。圣·托马斯·阿奎那认为理念有三种存在：第一，存在于事物之前，作为神心中创造世界的蓝图；第二，存在于事物之中，作为事物的本质（大体相当于亚里斯多德所说的“理念”）；第三，作为人心中的概念，即主观方面的思想。作为思想的理念与作为客观存在的理念，意义有所不同，一般把思想的理念称为“观念”。 十八—十九世纪的德国古典哲学重新规定了“理念”的含义。在康德哲学中，理念指理性所产生的概念，是理性应当追求的东西，但却是永远不能实现的理想，是不能达到的彼岸世界的自在之物。所以，黑格尔说：“康德诚然使人知道重新尊重理念”，“但关于理念，他同样只是停留在否定的和单纯的应当阶段。”黑格尔自己则将理念看作是世界的本质，是理性构成世界的元素。在自然哲学中，理念为自然界的本质，自然界发展到人出现，而人是具有精神活动的，理念再复归为精神，上升为自在自为的理念。黑格尔认为人类的法律、政治、宗教、艺术、哲学均为理念的表现。黑格尔虽然是从唯心主义角度来论述“理念”，但他那种融普遍性和直接现实性于一体的“理念”，包含着合理的成分最多。 尽管“理念”的含义如此广泛，关于这一概念，至今尚无统一、确定的定义，但并不妨碍将它引入法律领域。康德早就作过这种尝试，他在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行了详细的评析以后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。不过，康德并未提出“法律理念”这一专门概念。这一缺憾实际上可以说是由黑格尔补救的。黑格尔将法与理念结合起来，提出了“法的理念”这一专门术语，并给它下了一个简短的定义：“法的理念，即法的概念及其现实化”，“法的理念是自由”。德国的新康德主义法学家鲁道夫·施塔姆勒则在对法律理念进行专门研究后“将法律概念同法律理念作了区分。法律理念乃是正义的实现。”随后，英国的法学家罗伊德作了更深入的研究，他在1964年出版了一本《法律的理念》（The Ideao fLaw）的专著，“告诉人们如何来运用缜密的思想，分析法律的理念，达到至美至善之境。”虽然罗伊德未对“法律理念”下过定义，但他明确指出：“法律理念过去曾对人类文明有过不可磨灭的贡献。” 在我国，也有为数不多的几位学者对“法律理念”及其有关问题进行了探讨和研究。台湾法学家史尚宽先生认为，“法律制定及运用之最高原理，谓之法律之理念。”以此为基点，史尚宽先生着重对法律理念与法律概念、法律目的、法律观念及法律理想之间的区别作了深入的分析。“法律之概念，谓…法律为何者?；法律之理念，谓…法