论宪法的适用性

论宪法的适用性

宪法是否具有法的适用性？这个问题在我国的宪法学研究与教学中几乎是一个空白。在大多数人看来，包括一些从事法律工作的人们的观念中，宪法似乎只是一种政治纲领性文件，并不象普通法律一样具有适用性。

这种忽视对宪法适用的研究，否认宪法的适用性的现象，也在一定程度上影响了我国宪法的权威和效力。笔者认为，加强我国的宪政制度建设，完善宪法的监督体制，必须重视对宪法的适用的研究。本文拟对宪法的适用性，以及宪法适用的有关内容作初步的探讨，以敬教于各位同仁。

一、适用性也是宪法的基本属性

本文所阐述的宪法的适用性命题，是指宪法是否与普通法律一样具有对具体的法律事实的约束力，它能否成为有关国家机关处理具体纠纷案件的依据。法的适用性是法的基本属性，宪法同样具有法的适用性。这在国外宪法理论与宪政实践中，已是确定无疑的。

美国从1803年“马伯里诉麦迪逊案”起，形成了最高法院行使违宪司法审查权的体制，它的实行，使美国宪法具有司法适用的特点。正因为此，美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”，〔1〕日本受美国的影响，也由普通法院来行使违宪审查权。日本宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”在《美国百科全书》中，将美国式的由普通法院实施违宪审查的宪法称之为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”。〔2〕

英国宪法同样具有适用性。英国奉行“议会至上”的原则，对违宪法律的审查权属于议会。但同时宪法也是可以由普通法院来适用的。英国宪法学家戴雪在其《英宪精义》一书中，将英国宪法的规则分为两类：第一类是可以由法院适用和执行的宪法性法律（the law of the constitution），包括制定法和源于普通法的种种规则；第二类是不能由法院适用和执行的宪法传统惯例，称为宪典（convention of the costitution），包括由习惯、惯例及常规所形成的种种规则。〔3 〕英国是不成文宪法的国家，英国宪法中的成文部分，主要是议会按照普通立法程序通过的有关国家制度和公民基本权利的法律文件。这些宪法性法律与其他民事、刑事等法律一样，都是可以由法院来具体适用的。至于宪法性判例，本身就是法院在司法实践中形成的，它在司法中的适用性是不言而喻的。英国也有司法审查制度，它是指高等法院王座法庭审查行政行为、命令和下

级法院的判决是否违法。这也是英国不成文宪法的一个基本制度。

大陆法系国家，在18、19世纪盛行由立法机关来监督宪法实施，但从本世纪初以来纷纷转而实行宪法法院（或宪法委员会）型违宪审查制，由立法机关和普通法院之外的专门机构来适用宪法。在联邦德国，“宪法法院的任务是把宪法秩序作为法律秩序加以维护。”〔4 〕宪法法院受理涉及宪法性问题的具体争议案件，有权根据宪法作出裁决。法国是设立宪法委员会来适用宪法和审查违宪。宪法委员会不仅有权对普通法律是否符合宪法作出裁决，而且有权依据宪法对总统和议员选举的合法性进行审查。

据统计，现今世界上有104 个国家分别采取普通法院型和宪法法院（或宪法委员会）型的违宪司法审查制度。需要指出的是，违宪审查并不等于宪法适用的全部内容，如英国的宪法适用主要是指普通法院依据宪法法律和判例来审查和裁决具体的纠纷案件。但违宪审查又确实是宪法适用的最主要方面。这一状况表明了两个基本的事实：其一，宪法的适用性是宪法的基本属性；其二，对违宪行为的宪法适用采取司法审查制，是当今世界各国宪法发展的一个基本趋势。

宪法具有适用性的主要依据在于：

首先，宪法是法律，当然具有法的适用性。法是由国家强制力保证实施的行为规范。宪法是法的一个部门，当宪法的实施遇到障碍时，同样需要有一定的国家机关运用国家权力来将其付诸实施。

其次，宪法是国家的最高法律，也即具有最高约束力的法律。它不仅直接约束法律、其他法律规范性文件的制定、生效和适用，而且对一切国家机关、社会组织和公民的活动具有最高的约束力。宪法的最高法律地位无疑需要通过对一切直接违反宪法的行为的宪法适用来加以保证。

第三，宪法既是国家根本法，又是独立的法律部门，有其特殊的调整对象和范围。宪法主要调整国家政权机关的组织和活动的体制、原则，以及政权机关与公民的关系。宪法的规定，有些需要普通法律加以具体化，有些则不需要具体法律再作规定。在宪法的调整的特殊领域，宪法原则的具体化则表现为宪法性法律的形式。宪法的适用包括了宪法性法律的适用。宪法作为一个独立的法律部门，宪法典与宪法性法律的适用，则是实现宪法对社会关系调整的重要途径。

第四，宪法的适用性也为一些国家的宪法所明文确认。例如，1993年颁布的《俄罗斯联邦宪法》第15条第1 款规定：“俄罗斯联邦宪法在俄罗斯全境具有最高法律效力、直接作用并适用。”采用宪法法院型违宪审查体制的国家，一般都在其宪法中明文规定宪法法院管辖的宪法争议案件的范围。这是以规范化的方式具体确认了宪法的适用性。

总之，适用性是宪法的基本属性。宪法只有通过适用途径才能使其由书面的

文字转变成为活生生的现实而有效的规则，宪法的根本法地位和最高权威也需要通过具体的适用来保证，只有一部能在社会生活中具体适用的宪法，才是真正具有最高权威的根本法。

二、宪法适用的含义和特征

宪法的适用是宪法作为法律的基本属性之一。那么，什么是宪法的适用？它与一般法的适用相比较具有哪些特殊性呢？关于法的适用，我国法理学界主要有两种意见：第一种意见认为，法的适用“通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”〔5〕第二种意见认为，“法的适用是国家机关及其工作人员和国家所授权的社会组织依法运用国家权力，把法律规范创造性地运用到具体情况，具体人的法律活动。”〔6〕上述两种意见，在对适用法的主体上有广义和狭义之区分，但都阐明了法的适用的最基本涵义是：运用国家权力，将法律规范适用于具体的法律事实的活动。笔者认为，法的适用的主体主要是司法机关，但又不仅限于司法机关。诸如国家行政机关行使行政职权，将法律规范适用于具体的人或事的行为，同样属于法的适用范畴。法的适用过程，就是运用国家权力将法律规范的一般性规定强制性贯彻于具体的社会关系，以维护一定的法律秩序的过程。宪法的实施，宪法秩序的形成和维护，同样需要有一个宪法适用的环节。

所谓宪法的适用，就是指特定的国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动。宪法适用的具体法律事实包括了对法律、法规是否符合宪法的争议案件，以及需要依据宪法来处理的其他具体纠纷案件。宪法的适用也就同时可以划分为两个部分：一是对违宪案件的审查和处理，即宪法监督或违宪审查；二是依据宪法来裁决其他的具体纠纷案件。

宪法的适用既具有一般法的适用的共同性，同时又有其特殊性。宪法的适用所具有的法的适用的共同性主要在于：首先，宪法的适用也是运用国家权力实现宪法规范的活动。它不同于社会组织和公民遵守宪法、实现其宪法权利和义务的活动。宪法的适用只能通过特定的国家机关及其工作人员行使职权的活动来实现。例如，代表机关代表行使对政府行为的质询权；违宪审查机关裁决违宪案件等。

其次，宪法的适用是国家机关将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动。法的适用是针对具体人的行为或事件，个别性运用国家权力的法律活动。它的结果一般表现为各种适用法律所产生的法律文书，诸如判决书、裁定书、决定书等。宪法规范适用于具体的法律事实，同样要表现为各种适用宪法的法律文书，诸如，裁决法律规范性文件违宪的判决书或决议，罢免国家机关组成人员的罢免决议等等。

第三，宪法的适用同样具有严格的程序性。法的适用是严格依照法定程序进行的活动。只有遵循严格的程序，才能准确、有效地将法律规范运用于具体的法律事实之中。宪法的适用同样需要一定的程序保障。没有严格的程序规则可供遵循，不仅宪法的适用难以正常进行，也会损害宪法的权威性与稳定性。

宪法作为国家的最高法、根本法，它的适用也具有不同于一般法的适用的特殊性。笔者认为，宪法适用的特殊性主要表现为以下方面：

首先，宪法适用的内容和效力具有最高性和原则性。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。因此，宪法适用的效力高于、及于普通法的适用。在法的适用中，对普通法律的内容是否符合宪法发生争议时，应当首先适用宪法，解决法律的合宪性问题。只有符合宪法的法律，才具有对具体的法律事实的适用性。

宪法适用的原则性则是由宪法规范的原则性决定的。宪法所确立的是国家最基本的社会关系的一般原则。相应地宪法规范的法律后果部分也比较原则，宪法对国家机关的违宪行为的处分主要表现为确认和宣布违宪或撤销，而对国家机关组成人员违宪的处分则只限于罢免、撤职等政治责任。宪法的适用并不排除其他具体法的适用，有时还需要具体法律的适用来加以补充。例如，当国家机关组成人员的行为同时触犯刑法、构成犯罪时，还应依据刑法追究其刑事责任。这正是宪法适用的原则性的表现。

其次，宪法适用的主体具有多样性。一般法的适用的专门机关主要是司法机关和行政执法机关。正因为此，人们常把法的适用简称为司法。而宪法适用的主体则不仅仅为司法机关，在基本体制上主要有三种：即立法机关适用、普通法院适用和专门机关适用。不同的国家，往往根据本国的法律文化传统和具体情况采取某一种宪法适用体制，但同时又不完全排除其他机关适用宪法。凡承认议会为最高国家权力机关的国家，多半采用立法机关适用制，但同时又承认宪法可以为普通法院适用，例如英国。即使实行普通法院和专门机关适用制的国家，立法机关的职权中也仍然包含着适用宪法的内容。再如美国的违宪审查是由普通法院来承担的。而依据美国宪法规定，对总统、副总统及其他所有文官的弹劾案，则由众议院提出，参议院审理。这表明，对宪法中弹劾制度的适用机关是国会。1804年国会对联邦最高法院法官塞缪尔。蔡斯的弹劾案，是美国宪法制定后第一宗重大的弹劾案。该案虽然最后没有通过，但作为适用宪法的具体案例，在美国宪法史上占有重要地位。〔7〕

第三，宪法适用的方式可以分为直接适用和间接适用两种。一般法的适用都表现为直接适用一种情况，而宪法的适用则表现为直接适用与间接适用两种情况，并且这两种情况是紧密的，共同体现了通过国家权力的作用将宪法规范贯彻于具体的法律事实。

宪法的直接适用，也就是直接依据宪法对具体的人和事作出处理，对于合乎宪法的予以确认和保障，对违反宪法的予以制裁。它的主要依据在于，宪法是法律，又有其特殊的调整范围。这也为一些国家的宪法和宪法理论明确认可。如前所叙，1993年的《俄罗斯联邦宪法》就明确规定，联邦宪法具有“直接作用并适用”。而德国设立宪法法院所依据的理论同样是“宪法是法律”，“具有直接适用性与开放性。”〔8 〕笔者认为，宪法的直接适用主要表现在以下场合：（1 ）违宪审查机关对法律及其它规范性文件是否符合宪法进行审查和作出裁决。法律规范性文件的制定，属于立法的范畴，而对其是否合宪的争议，则属于具体的法律事实；（2）国家代表机关对违法失职的国家机关负责人员，依据宪法规定加以罢免或弹劾；（3）有权的机关，如宪法法院对国家机关之间的权限争议作出裁决；（4 ）国家机关及其工作人员行使法定职权，直接依据宪法对具体的法律事实作出处理决定的行为。在宪法的适用中，这一类事项也是大量的。例如，上级人民代表机关对下一级人民代表机关的人事任免活动是否符合宪法行使监督权，作出的决议；有权的国家机关和选举委员会对选民名单的争议，依据宪法作出裁决，等等。

宪法的间接适用，也即宪法规范通过具体法律规范来作用于具体人的行为和事件。宪法的间接适用的依据在于：普通法律是以宪法为基础的，不能与宪法相抵触。在一定意义上可以说，普通法律的适用也是实现宪法规范的内容。但严格地说，宪法的适用与普通法律的适用是有区别的。宪法的间接适用并非泛指普通法律的适用，而有其特定的内容。本文所主张的宪法的间接适用，是特指宪法通过对普通法律、法规的效力的确定，来适用于具体人的行为和事件。在普通法律的适用过程中，当人们对法律的合宪性发生争议时，该法律的效力及其调整的具体社会关系即处于一种不确定的状态。在这种情况下，法律对具体社会关系的调整必须需要通过宪法的适用来实现。对该法律的内容是否符合宪法及其效力的确定，是宪法的直接适用，而相对于普通法律所直接调整的具体社会关系来说，则体现了宪法的间接适用。具体地说，当违宪审查机关对法律作出违宪裁决时，宪法的规范通过违宪裁决直接适用于具体的人和事；而当违宪审查机关作出合宪裁决时，宪法规范则是通过对

法律的合宪性认定，间接地适用于该法律所调整的具体的人和事。由此可见，宪法的间接适用也是客观存在的，它与宪法的直接适用是紧密、相辅相成的两种宪法适用状态。

三、我国宪法的适用及探索

我国宪法同样具有法的适用性。现行宪法第5条第2款明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”显然，对于违反宪法行为的追究需要通

过宪法的适用来实现的。但是我国的宪法适用体制又是很不完善的。现行宪法颁布实施十余年来，它在我国社会生活中已经发挥了重大的作用，但同时又不能不承认宪法实施与其应有的地位和权威还有较大的差距。在我国的法制实践中，存在着一个矛盾的现象：一方面人们越来越多地注重刑事、民事、经济和行政等法律部门的作用；另一方面却只把宪法当作一套抽象的原则，而忽视其作为国家根本法的调整作用，甚至在司法实践中完全排斥宪法的法律依据作用。宪法是一个国家民主和法制建设的基石，宪法缺乏其应有的权威，法制的权威和尊严也是难以保证的。产生这种矛盾现象的原因是多方面的，而未能形成适用宪法的有效法律机制，不能不是一个重要的因素。

笔者认为，在我国宪法的适用上存在着宪法观念上与宪法适用体制的两方面的缺陷。

宪法观念上的缺陷主要在于：虽然近年来，也有学者提出要强化“宪法也是法”的观念，探讨宪法的司法化等问题，但总的来说，还未能形成对宪法适用性的共识，还有不少人不同意宪法具有法的直接适用性。现行宪法颁布以来，我国宪法学界对宪法监督和违宪审查制度进行了广泛的、深入的探讨。然而研究宪法监督、违宪审查，又不涉及宪法的适用，就不免使人费解。宪法监督，从监督国家机关及其工作人员的活动是否符合宪法，以保证宪法实施的角度来看，是一种法律监督机制；而就对违宪案件的审查和处理活动而言，显然又是适用宪法的活动，而且是宪法适用的最主要的方面。笔者认为，宪法具有法的适用性也是建立宪法监督或违宪审查制度的理论基础和依据。正因为宪法具有对具体的法律事实的直接适用性，所以可以也应当由特定的国家机关按照特定的程序来审查和处理违宪。离开宪法的适用性来谈宪法监督和违宪审查，难免使宪法监督缺乏必要的机制，而流于形式。这也是我国宪法监督体制在实践中难有突破的原因之一。

在宪法理论上，对宪法的直接适用性存在着两大疑问：其一，认为宪法条文不能为人民法院审理具体案件所直接引用，因而宪法不具有司法适用性。这种意见的主要依据是，最高人民法院1955年的一个司法解释中提出的，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”〔9〕

笔者认为，法的适用并不仅仅表现为人民法院的审判活动，而且不能引用宪法作为“论罪科刑”的依据，也并不等于人民法院的司法活动都不能适用宪法。从法理上说，刑法与其他部门法不同，它不是以调整对象而是以调整方法划分的法律部门。“刑法是其他部门法的保护法”，〔10〕包括宪法在内的其他部门法所调整的社会关系，也都同时需要借助于刑法的保护和调整。当对侵害宪法关系的严重违法行为，需要适用刑罚加以制裁时，必须表现为刑事法律规范的形式，因此，在“论罪科刑”时也就不存在引用宪法条文的必要。而民事、经济和行政

等法律的适用的情况则不同于刑法。它们都是根据调整的社会关系不同所划分的法律部门。宪法作为国家的根本法，它所规定的内容对于这些部门法所调整的社会关系具有指导的意义。这就决定了在人民法院审理具体的民事、经济和行政等案件时，有同时适用宪法条文的可能性和必要性。笔者认为，人民法院、包括人民检察院和行政机关在处理涉及上述法律的纠纷案件时，在某些情况下完全可以，也应当引用宪法的规定作出裁决。主要表现为以下情况：第一种情况为，当民事、经济和行政等普通法律的规定，需要引用宪法的原则对其内容加以确认和说明时，可以同时引用宪法的条文作为依据；第二种情况为，当某一类具体的社会关系已有宪法的原则规定，尚无相应的法律、法规的具体化时，不能因为没有具体立法而拒绝处理，而应当适用宪法的原则作出裁决。在我国《国家赔偿法》制定之前，某些地方的司法机关依据宪法对司法侵权行为的受害人作出赔偿的行为，即为此例。

对宪法的直接适用性的第二个疑问是：认为宪法规范往往只设立行为模式，而不直接规定法律后果，对违宪行为不能直接追究法律责任，因而宪法也不能直接适用。

笔者认为，这种看法实际上是混淆了不同的法律部门在法律规范的行为模式和法律后果上的区别，是拿具体法律的法律后果来衡量宪法的法律后果，把法律后果单纯地归结为追究刑事、民事或行政的责任。不同的法律部门，由于其调整的社会关系性质不同和调整的方法不同，其行为模式的性质和内容以及相应的法律后果的性质和特点也是不同的。宪法作为调整国家基本社会关系的根本法，在它的规范中同样包含着法律后果部分，即对合乎宪法的行为模式的行为加以肯定和保护，对于违反宪法行为模式的行为予以否定和制裁。宪法规范的原则性决定了宪法的法律后果部分也具有原则性的特点。而原则性并不等于不存在法律后果。在宪法规范中，对违宪行为的制裁，主要表现为两种形式：宣布法律、法规无效或予以撤销；罢免、弹劾违法失职的国家机关组成人员。这也正是追究违宪责任不同于其他违法责任的特点。需要说明的是：第一，宪法的适用不仅仅是对违宪行为予以否定和追究责任，还包括对合宪行为的确认和保护；第二，对于公民、社会组织违反宪法同时又

触犯具体法律的行为，是适用具体法律、追究相应的法律责任的问题，本不属于宪法适用的范畴。

宪法的适用在体制上的缺陷，主要在于我国采取的是代表机关适用宪法制，宪法监督权又主要由最高国家权力机关行使，完全排除了其他国家机关对宪法的适用。而代表机关监督宪法实施、审查违宪又缺乏具体组织和程序的保障，使之难以有效地运行。由于缺乏宪法适用的实践，势必影响了宪法最高法律地位的确

立。

从世界各国的宪法适用和违宪审查制度来看，普通法院和宪法法院适用是一个基本的趋势。笔者认为，总结我国的宪政实践和借鉴外国的经验，设立适用宪法和审查违宪的专门机关是一个必然的趋势。但在我国目前的条件下，可以先采用代表机关与专门机关相结合，而以代表机关为主体的宪法适用体制，以逐步向专门机关适用体制过渡。这里仅就宪法适用中的宪法监督（违宪审查）提出几点不完全的设想：

（1）健全我国现行的宪法监督的组织机构，在全国人大下设一个专门的宪法监督委员会。有些学者主张，设置一个专门委员会性质的宪法监督委员会，协助最高国家权力机关进行宪法监督。笔者认为，宪法监督委员会应当是最高国家权力机关下设的专事违宪审查的职能机关，享有一定范围的违宪审查权。具体管辖上的分工为：凡属法律违宪的争议，可由宪法监督委员会进行初步审查，提出报告，交全国人大或全国人大常委会作出裁决；凡属国家行政机关、地方国家权力机关颁布的法律规范性文件，以及人民法院、人民检察院所作的司法解释是否违宪的争议，可由宪法监督委员会直接进行审查并作出裁决；全国人大及其常委会有权对宪法监督委员会的活动实施监督。

（2）制定宪法监督法，使我国的宪法监督制度化、程序化。缺乏必要的程序保障，也是我国的宪法监督难以有效运行的一个重要原因。宪法监督法应当对宪法监督机构的组织及其职权、违宪争议的提起和受理、违宪审查的方式以及审理和裁决的程序等作出相应的规定。

（3）确立人民法院、人民检察院对违宪争议案件的移送权和一定范围的审查权。法律、法规是否符合宪法，往往是在涉及具体案件的过程中表现出来。在意大利，普通法院在审理具体案件中，如遇到有关法律与宪法相抵触，经诉讼当事人的请求或经法院的决定，得将该案件移送宪法法院进行审理。在我国，依据《行政诉讼法》第53条规定：人民法院审理行政案件，可以“参照”规章；人民法院认为规章之间不一致的，“由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”这一规定表明，随着行政审判制度的确立，我国的人民法院已不单纯只是被动的适用法律规范性文件，裁决具体案件，而具有了对规范性文件（现仅限于行政规章）合法性的审查权和移送权。随着我国立法活动的进展，法律法规的大量颁布，法律及法规之间的不一致已经出现，法律法规与宪法不一致的情况也会发生。当人民法院在审理具体案件过程中，发现法律法规与宪法不一致，或者诉讼当事人提出法律、法规违宪的争议时，人民法院应如何处理？显然，继续适用可能违宪的法律、法规是不符合宪法和法制原则的。因此，笔者认为，有必要赋予人民法院对法律、法规的一定范围的审查权，对认为违宪的法律、法规可以通

过一定程序移送宪法监督机关进行审查和裁决。人民检察院作为我国的法律监督机关，也应当具有此项权力。这也有利于及时解决法律、法规的合宪性问题，健全我国的宪法监督制度。

注：

〔1〕引自龚祥瑞著《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985 年版，第119页。

〔2〕参见《宪法》（国外法学知识译丛），上海社科院法学研究所编辑，知识出版社，1982年版，第36页。

〔3〕参见戴雪《英宪精义》，商务印书馆，1930年版，首卷第27页。

〔4〕（联邦德国）库特。宗特海默尔著《联邦德国政府与政治》，复旦大学出版社1985年版，第185页。

〔5〕沈宗灵主编《法学基础理论》，北京大学出版社1988 年版，第373页。

〔6〕孙国华主编《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987 年版，第5页。

〔7〕参见李昌道著《美国

宪法史稿》，法律出版社1986年版，第146—148页。

〔8〕参见蒋碧昆主编《宪法学》，中国政法大学出版社。1994 年版，第34页。

〔9〕参见《中华人民共和国法律大全》，吉林人民出版社1989 年版，第120页。

〔10〕高铭暄主编《刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第12页。

司考宪法辅导：选举的基本原则

2014司考宪法辅导：选举的基本原则 2014司考宪法辅导：选举的基本原则。在司法考试复习期间，主要复习基础知识，法律教育网为考生整理了宪法的名师讲义，本文主要讲解选举的基本原则。 （一）普遍性原则 1.享有选举权的基本条件（《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第3条） （1）具有中国国籍； （2）年满18周岁； （3）依法享有政治权利。 2.下面三种情况不享有选举权和被选举权： ①依法被剥夺政治权利的人（《选举法》第3条第2款） ②精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认而不列入选民名单。（《选举法》第26条） ③因犯违反国家安全罪或其它严重刑事犯罪案件被羁押、正在受侦查、起诉、审判的人，经人民法院或者人民检察院决定，在被羁押期间停止行使选举权利。 （二）平等性原则 又称一人一票原则，我国选举在相同的地域基本上都是一人一票，每一票的效力相等。平等性原则主要表现在： 1.除法律规定当选人应具有的条件外，选民平等享有选举权和被选举权； 2. 在一次选举中选民平等地拥有相同的投票权 3.每一代表所代表的选民人数相同；法律敎育网 4. 一切代表在代表机关具有平等的法律地位； 5.对在选举中处于弱者地位的选民进行特殊的保护性规定，也是选举权平等性的表现。 （三）直接选举和间接选举并用原则（《选举法》第2条） 1.由选民直接投票选举国家代表机关代表和国家公职人员的是直接选举；不是由选民直接投票选出，而是由下一级国家代表机关，或者由选民投票选出的代表选举上级国家代表机关的代表和国家公职人员的是间接选举。 2.在我国，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。而其余级别的人大代表的选举都由下一级人民代表大会选举。 （四）秘密投票原则（《选举法》第36条） （1）秘密投票或称无记名投票，选举人在选举时只需在正式代表候选人姓名下注明同意或不同意，也可以另选他人或弃权，而无需署名。选票填好后亲手投入票箱。选举人的意思是不公开进行的，他人无权干涉，也无从干涉。 1 / 1

浅谈法律普及的重要性

陶园12130131 经英Q1243 浅谈法律普及的重要性 ——《被告山杠爷》观后感在《法学通论》的课堂上，老师给我们放了一部电影——《被告山杠爷》。这是一部曾经获得第18届大众电影百花奖最佳故事片奖项的电影，它主要讲的是一个模范村的党支部书记，也就是最高党政领导人山杠爷因为他在处理村里事情的时候存在一些不合法行为而被人匿名举报继而接受调查最终被检察院带走。 电影中，山杠爷所在的堆堆坪村是一个地处偏远、落后的村落。这样的一个村子，之所以能成为一个模范村，原因就是身为村里的最高党政领导人的山杠爷，有自己的一套村规。这套村规是以孝敬老人、善待他人等道德规范来约束村里人的，然而道德的约束力十分有限，他不是强制性的，它只是让人们自觉遵守。而一旦村民违反村规，山杠爷就对违规村民采取了非法的惩罚措施：山杠爷为催在外打工的明喜回家种责任田，私拆了他给妻子的信，以证实地址；王禄不按时交公粮，又拒绝受罚，被山杠爷派民兵关押；腊正带头反对摊款摊劳力修水库，不但被山杠爷当众打耳光，而且还被停止了党员登记；最严重是他用“游街”的办法教育村里一个不孝的儿媳强英，逼得强英吊死在山杠爷家门口。就山杠爷本身而言，他的初衷是好的，而他作为一村之长，全心全意为村民办好事，把村子治理得条条理理，年年评模范，他本人也深得村民的拥戴。但他在治理村子的过程中却采取的行为确实是触犯了法律法规，所以在电影的最后，山杠爷还是不得不被检察院的人带走。 山杠爷的个人悲剧，究其根本，是由于地方法律普及力度不够。在那个年代，中国的法制化还没有达到一个很高的水平，法治进程还是缓慢的，很多人对于法律还没有一个很深刻的认识和了解，就算是在当今社会，也没有一个人能够把所有法律都弄明白，更何况是生存在那个偏远而又落后的堆堆坪的乡民们呢。“法律”这个词在他们眼中是陌生的，因为他们根本就没有接受过法律教育，当时的法律也没有普及到落后的堆堆坪，他们的法律意识几乎为零，甚至很多人的思想在很大程度上还无法摆脱旧封建道德观念的禁锢。像山杠爷一样有将“一个村看成一个国家，村规就是国法”这种想法的还大有人在。当时地方的政府和司法机关领导的并没有对这类人群进行行之有效的法制教育，国家的法制普及在那里出现了断层。就像影片中的王公安，只是觉得堆堆坪治安很好，很少出什么乱子，就不闻不问，殊不知山杠爷是采取了非法手段才治理出这么个“太平盛世”来的。 中国社会主义法制建设仍处于健全和完善阶段，这是一段漫长的路程，要走的路还很长。在这个过程中，法律的制定固然重要，但法律普及也是一个不可小觑的环节，它是我们法制社会建设举足轻重的组成部分。山杠爷如果是个接受了良好法律教育的人，凭他对于党和国家的那份热心与忠诚，他一定会用法律的方法去管理堆堆坪，绝对不会采取那些违法的方式。由此可见。法律普及是极其重要的。只有制定并普及好法律，才能真正做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，法制社会的健全才能慢慢实现！

论最密切联系原则在我国的适用

论最密切联系原则在我国的适用 摘要：密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。 关键词：国际私法，最密切联系原则，冲突法 最密切联系原则,又称为“最真实联系”、“最强联系”、“最重要联系”，是指“在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以使用原则”。最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则，它通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。 最密切联系原则最初仅适用于合同和侵权领域，而后又被一些国家扩展适用于多法域国家准据法的确定、国籍积极冲突的解决、继承关系的法律适用、夫妻关系的法律适用、亲子关系的法律适用、扶养关系的法律适用、住所积极冲突的解决、营业所积极冲突的解决、仲裁的法律适用、信托的法律适用等领域。现在许多国家的立法和司法实践都不同程度地采纳了该原则，并规定了它的具体适用范围和适用方法。 二、最密切联系原则对国际私法理论的新发展 目前，国际私法学界无不肯定最密切联系原则的理论价值和实用价值，但人们对它的认识还不完全一致。目前主要有三种学说： （一）原则 这一观点认为，最密切理论是进行法律选择的基本原则。他们认为最密切联系原则就是指某一涉外民事关系或某一涉外案件应适用与该法律关系或该案件有最密切联系的那个地方的法律。作为一项原则，它对法院在处理涉外案件时在法律选择上具有约束力。 （二）方法 这一观点认为，最密切联系理论是一种法律选择方法。最密切联系原则只是一种与其他法律选择方法具有同等法律效力的方法，而不是一项原则，它对法院没有强制约束力，法院可以根据具体案情和有关法律决定是否采用与案件有最密切联系的那个地方的法律。

关于中国宪法在司法中 适用

关于中国宪法在司法中适用 2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认，具有里程碑的意义；另有人认为，该案仅是普通民事案件，不应适用宪法，最高院作出该司法解释是违宪行为；还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方，所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大，但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。 一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么，何为“宪法司法化”？这种表述是否科学？我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指，宪法像其它法律一样具有司法适用性，即同样能够进入司法程序，作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看，“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为，科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先，人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在

于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题，但是醉翁之意不在酒，它同时确认与宪法相抵触的法律无效，排除了违宪法律在司法适用中的可能，它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中，所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次，有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家，但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查，也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查，宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充，共同成为宪法监督的重要内容，维护宪法的权威。再次，宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢？在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其它救济模式，如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家，宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。 二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复，批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级

宪法的稳定性

一、保持宪法的稳定性。 （一）尽量减少或限制有关政策性规定。 （二）逐步完善宪法规范的逻辑结构。 二、保持宪法的适应性。 （一）适时修改宪法。 （二）科学修改宪法。 三、保持宪法的实效性。 （一）进一步完善宪法的自身保障制度。 （二）进一步健全宪法监督制度。 （三）建立全面的宪法审判制度，使宪法司法化。 （四）加强宪法宣传教育。

目录 一、内容摘要 二、关键词 三、正文 四、注释 五、参考文献

论树立宪法权威 内容摘要：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家，必须树立宪法权威。首先，宪法权威天然是与宪法的稳定性联系在一起的，树立宪法权威必须实现由政策性宪法向规范性宪法的嬗变，保持宪法的稳定性。其次，树立宪法权威必须适时、科学地修改宪法，保持宪法与社会现实的适应性。再次，树立宪法权威必须建立健全宪法自身保障制度、宪法审判制度、宪法监督制度，并加强宪法宣传教育，从而实现形式宪法向实质宪法的嬗变，使宪法具有实效性。 关键词：宪法权威、宪法修改、宪法的司法化 宪法的权威性是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力，或者说，“宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包

括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面”①。对法治而言，“世界上各国的国情是千差万别的，但任何一个国家只要选择了法治的道路，而且搞的是真正的法治，就必须具备一个共同的条件，那就是：“法律具有至高无上的权威性”②。宪法权威至上是法律至上的原则的灵魂，然而，目前宪法在我国并没有获得应有的权威地位。 依法治国首先是依宪治国，宪治权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家，必须树立宪法权威。 一、保持宪法的稳定性 法律权威天然的是与法律规范的稳定性联系在一起的。一个频繁变迁、朝令夕改的法律体制，是无法赢得人们的尊崇和信赖的，更无法建立一个和谐有序的社会生活。树立宪法的最高权威必须确保宪法的稳定。 宪法是否具有稳定性取决于宪法的内容是否符合客观实践。科学的宪法是宪法权威确立的前提。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。我国宪法内容是十分宠杂的，除传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。由于政策具有灵活性和易变性的特点，所以就使得宪法规范经常落后于社会现实的发展，从而引发宪法的频繁修改，损害了宪法权威。这一点突出的反映在宪法的经济政策规范中。宪法中政策性规定过多，是我国宪法频繁修改的重要原因。造成这一情形的主要原因有两方面：一方面，宪法具有比其他法律多的多的原则。这些原则会给人以宪法是政策的综合的假象。的确，宪法是根本法，具有原则性、概括性特点，包括许多原则性条款，但宪法毕竟是法，宪法的原则性条款仍然是法的条款，具有国家强制力，与政策不同，政策具有很强的弹性。另一方面，自从建国初期的《共同纲领》开始规定政策，就一直延续至今，以至于以后的四部宪法虽有所改变，但仍没有彻底摆脱这一倾向③。 所以要保持宪法的稳定性，树立宪法的权威，必须实现政策性宪法向规范性宪法的嬗变。 （一）在宪法中尽量减少或限制有关政策性规定，特别是一些具体的经济制

2015司考宪法知识点：宪法的渊源

2015司考宪法知识点：宪法的渊源 2015司考宪法知识点：宪法的渊源。2015年司法考试复习正在紧张进行，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。 所谓宪法的渊源亦即宪法的表现形式。观世界各国宪法，宪法的渊源主要有宪法典、法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约和国际习惯等。但一国或一国不同历史时期的宪法究竟采取哪些渊源形式，则取决于其本国的历史传统和现实政治状况等综合因素。 一、宪法典 宪法典是绝大多数国家采用的形式，是指将一国最根本、最重要的问题由统一的法律文本加以明确规定而形成的成文宪法。宪法典一般由制宪机关采用特定的制宪程序制定，在一国法律体系中具有最高的法律效力。其特点是宪法的形式完整、内容明确具体，因而便于实施：同时由于一般规定了严格的修改程序，因而有利于保证宪法的相对稳定性。 二、宪法性法律 宪法性法律是从部门法意义上按法律规定的内容、调整的社会关系进行分类所得出的结论。它是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。主要有两种情况：一是指在不成文宪法国家中，国家最根本、最重要的问题不采用宪法典的形式，而由多部单行法律文书予以规定的法律。宪法性法律制定和修改的机关、程序通常与普通法律的制定和修改的机关与程序相同。从这种意义上说，宪法性法律只是法律的一个组成部分。英国作为不成文宪法国家的典型，不存在根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法。二是指在成文宪法国家中，由国家立法机关为实施宪法而制定的有关规定宪法内容的法律。因此，在成文宪法国家，既存在根本法意义上的宪法，即宪法典；又存在部门法意义上的宪法，即普通法律中有关规定宪法内容的法律，如组织法、选举法、代表法、代议机关议事规则等。法律教育网 三、宪法惯例

简论宪法的选择适用_简论宪法的选择适用

简论宪法的选择适用要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利;宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给立法。在厘清宪法文本的适用结构之后，中国宪法是完全可以获得适用和实施的。本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以便清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别八二宪法吝项规定的可适用性，进而形成一个可适用的宪法结构。【关键词】宪法;政治宪法学;司法宪政主义;选择适用【正文】一、引言宪法适用的中间道路八二宪法自颁布以来，不知不觉已历三十载。在过去三十年中，中国社会发生了翻天覆地的变化，不仅经济迅速增长，经济、社会和法律体制发生了剧烈变革，而且人民的宪法意识也发生了巨大变迁。宪法本身经历四次修宪，忠实记载了改革开放以来的历史进步，但是由此也带来一个问题。现行宪法制定于改革开放初期，一个和今日中国相差甚远的年代，因而宪法某些部分不可避免地体现了一定的政治色彩，即使在告别文革并拨乱反正之后，宪法仍难免遗留下革命的痕迹。历次修宪缩短了宪法文本和日新月异的社会现实之间的距离，但是同时也产生了新旧条款之间的张力。随着宪法意识的不断提升，宪法越来越像一部真正意义的法律，认真对待宪法的呼声也越来越高，并已构成中国宪法学界的主流共识，[1]而认真对待的题中之义首先是认真对待宪法文本。然而，哪一个文本?是八二宪法整体吗?如何对待哪些不具备法律属性的条款?如果将认真对待宪法简单理解为宪法的整体适用，那么就必然陷入以上困惑。另一方面，宪法实施机制的欠缺加大了宪法理念和现实之间的反差。由于宪法第67条规定的释宪机制至今尚未启用，宪法规范难以在实际生活中体现出法律效力。2001年的齐玉苓案一度开启了宪法司法化之门，但是到2008年底法院又向宪法关闭了大门。[2]在宪法适用遭遇瓶颈的同时，中国宪法学的研究路径也出现了分歧。众所周知，国外宪法学的绝大多数研究集中于具体问题与政策研究。普通法国家偏重个案梳理及与此相关的政策评判，大陆法国家则侧重于建立在立法与司法实践之上的学理分析。不论哪种学术传统，欧美宪法学的共同基础在于有一部实际适用的宪法。宪法的司法适用为学术研究提供了鲜活的素材，建立在此基础上的宪法学研究则反过来为宪法的解释、判决与修改提供理论依据。然而，中国宪法的适用瓶颈使得宪法解释成为不具备权威定论的学者的个人主见。可以理解，这种状况造成了一些学者的苦闷、消极与无奈。既然宪法不能直接适用于中国现实，不如索性放弃认真对待宪法的诉求，进而发明出一套现行宪法为什么不能直接适用的政治宪法学理论，以此来化解规范和现实之间的张力。虽然该理论的几个变种视角不同，但共同论调都是中国当前根本不存在一部可适用的宪法。本文同时否定了上述两种极端倾向：一个极端主张宪法的每一条都必须无条件适用(整体适用说);另一个极端则认为现行宪法根本不是法(宪法虚无论)，因而无从也无需适用宪法任何条款。事实上，两者貌似相反，实质殊途同归。由于八二宪法确实含有明显不宜直接适用的条款，整体适用说将政治宣言和法律条款混为一谈，势必凸显宪法的政治性并削弱其法律性，进而为完全搁置宪法适用的虚无主义主张提供口实。在重点批判宪法虚无论的基础上，本文提出了一种适中的宪法适用理论，根据价值中立的法律原则鉴别可直接适用的宪法条款，进而梳理并廓清现行宪法的适用结构。本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以此清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别八二宪法各项规定的可适用性，并形成一个可适用的宪法结构。[3]笔者认为，要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利;宪法也不是普通的法律，

宪法司法化

论宪法司法化 摘要本文介绍了宪法司法化的起源、含义，分析了我国宪法司法化的现状，从宪法的法律性、最高权威性、保障公民基本权利、“依法治国，建设社会主义法治国家”的要求等方面，阐述了宪法司法化的必要性。 关键词宪法宪法司法化 一、宪法司法化的含义 齐玉苓案引起了学术界以及司法界对宪法司法化的探讨，对宪法司法化的概念也是众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为，宪法司法化就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法的司法化是一种法院依据审判权力，按照司法程序具体运用宪法来处理案件的专门活动，其核心是宪法在司法中的适用性。而另外一些学者认为，宪法的司法化是指司法机关在对个案的审理过程中，对有违宪嫌疑的法律行为的合宪性进行审查并作出判决，这实际就是所说的司法审查。司法审查的主要对象是抽象性的、普遍的规范性法律文件。而在笔者看来，宪法司法化，是指宪法权力之间、宪法权力与宪法权利以及宪法权利之间的纠纷解决的司法化。即司法机关以判决或违宪审查的形式解决法律纠纷，限制权力的滥用，保护权利的充分享有，并以宪法判例促进公民宪法权利的扩张，形成法治秩序的一种司法机制。它包括宪法诉讼和违宪审查。 二、宪法司法化的起源 （一）英国 目前，英国宪法司法化最直接的表现是由普通法院对个人基本权利进行救济和保障，并由议会对宪法进行监督，行使违宪审查权。 英国是普通法系国家，也是不成文宪法国家。其特点是，个人所享有的民法法系国家成文宪法上所规定的基本权利，不是由一部成文的宪法予以规定的，而是见之于宪法性文件和普通法院的判例之中。在英国，对个人基本权利实行法律保护的制度，可以追溯到17 世纪时期。那时，英国在制度上已经出现了基于宪法的理由，而非行政法之原因，当个人权利受到侵害时，由普通法院给予法律救济的判例。基于此，宪法司法化在英国得到了有效的发展，并形成了自己特有的对个人基本权利实行保护的有效手段和制度。 英国法律制度发展至今，基本上形成了由普通法院负责裁决即管辖有关政府

论宪法的适用

关于宪法的适用问题，在宪法学界是备受关注的，本文试从宪法能否作为人民法院审判依据这一命题出发，探讨宪法的适用问题。 一、宪法适用的涵义 在我国法学界，对于宪法的适用有着不同的理解。有的学者认为，宪法的适用是指特定的国家机关，依照法定的程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。这里的机关一般是指宪法委员会、宪法法院或立法机关等，不包括普通法院。[1]有的学者认为宪法的适用分为广义和狭义两种：广义的宪法适用包括公民和国家机关对宪法的遵守和司法中的适用；而狭义的宪法适用仅指宪法在司法活动中的适用。[2]还有的学者把宪法的适用分为两部分：一是对违宪案件的审查和处理，即宪法监督或违宪审查；二是依据宪法来裁决其他的具体纠纷案件。[3] 二、我国宪法适用的现状 （一）学术界的观点 宪法能否作为法院判案的直接依据，学术界对此有着以下几种不同的看法： 1.否定说。持该学说的学者认为，宪法在我国不应该成为法院判案的直接依据。[4] 2.折中说。该学说认为，人民法院不得在刑事审判中直接援引宪法条文作为定罪量刑的法律依据，只能在民事审判或行政审判中有限的进行适用。[5] 3.肯定说。该学说认为，宪法也是法，理应在审判实践中加以适用。[6] （二）在审判实践中宪法地位的现状 由于理论上意见不一致，因此在我国的审判实践中宪法作为审判依据的地位至今尚未真正确立。笔者特意访问了一些法官，其结果惊人的一致。几乎所有的法官都坚持宪法不能成为法院判案的依据，而且他们也没有这样做过。只有极个别的法官认为宪法应当成为判案的依据，只是目前由于习惯的影响，他们并没有这样做。笔者又查阅了建国以来的最高人民法院案例，在这些案例判决中引用宪法条文的也是寥寥无几。 当然，宪法在我国的审判实践中并非从来没被引用过。对此，有学者专门撰文进行了分析，指出了人民法院在判决中引用宪法取得效果良好的判例，同时也分析了有些由于没有适用宪法而造成司法实践中的尴尬，是对违法者的纵容，对受害者的不公。[7] 可喜的事，最高人民法院于2001年7月24日发布了一个《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。批复的原文是这样的： “你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为；根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

论宪法的基本原则

论宪法的基本原则 宪法的基本原则是体现在宪法制度与程序中的价值和理念，是构成宪法价值共同体的基础和连接点。它既表现为人类生活共同的价值追求，同时也表现为各国特定宪法文化的存在方式与特殊性。它贯穿于宪法始终，规定着人们生活最根本的制度，是指导宪法制定、修改和实施的基本准则。 结合世界各国宪法和宪政的理论与实践，宪法的基本原则主要包括以下四个方面： （一）人民主权原则 所谓人民主权，就是国家的主权属于人民，归人民所有。17、18世纪启蒙家们倡导人民主权论，主要的代表人物是法国的卢梭，其理论基础是自然权利说和社会契约论。他认为任何人对于自己的同类没有任何天然的权威，强力亦不能产生任何的权利。而这样的约定在形成集体力量的同时，又必须保证“与全体联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由”。. 我国宪法第2条也确认了人民主权原则，并规定了中华人民共和国的一切权利属于人民。人民可以依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 唯有让人民真正的当家作主，依法行使自己的权利，才能解决生活中的一切不必要的纠纷和争执，才能保证社会的安定和国家的繁荣富强。 （二）基本人权原则 基本人权，就是指人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。人人有权享有生命、自由和人身安全。 基本人权保障了人们最基本的权利，没有种族歧视，没有性别区分。不会再出现黑人、白人间无谓的争斗；也不会再有中国古代男尊女卑的传统思想。黑人享有平等的权利，妇女能够有自己的事业，自己的理想。 （三）法治原则 法治即严格按照法律治理国家的主张和学说。其核心内容是依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律以外的特权。法治是以民主政治为前提和目标，以严格依法办事为理性原则，表现为良好的法律秩序，并包含着内在价值规定的法律精神的一种治国方略。 正所谓，“无规矩不成方圆”。只有有了法治，人们才能够明确自己的权利和义务，不会超越法律为所欲为，更不会公然挑战法律的权威。对于“法制”和“法治”，人们往往容易混淆，需要明白“法制”和“法治”是既有区别又有联系的两个概念，二者的主要区别在于： 1、法制是法律制度的简称，属于制度的范畴，是一种实际存在的东西；而法治是法律统治的简称，是一种治国原则和方法，是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在东西的完善和改造。 2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法制；而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系，只在民主制国家才存在法治。

宪法考试重点

名词解释 宪法：宪法（constitution）是一个国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。 简答题 宪法的基本原则有哪些？ 宪法的基本原则是指人民主权原则；基本人权原则；权力的制约原则；法治原则 宪法与宪政的关系？ 宪政作为以宪法规定为基础而建立起来的政治制度，它的产生、存在、发展和变化都必须服务于使纸上的宪法成为现实的宪法目的。但是，宪政实践在宪法目前也不是完全被动的，对于不具有正当性、确定性、功能性和调控性的宪法，宪政的实践活动又可以通过反作用的机制来使得纸上的宪法符合宪政实践的要求。所以，仅仅有宪法，并不意味着就可以基于纸上的宪法规定产生具有现实意义的宪政实践，宪

法必须适应宪政实践的要求残年不断地为宪政实践提供正确的规范依据。当然，作为宪政实践的基础，没有宪法的存在是谈不上宪政的，也就是说，如果在一个国家中，不存在一个被称为宪法的根本法，或者是宪法存在的权威被人们严重忽视，宪政是无从谈起的。因此，要实现宪政，就必须要强化宪法作为根本法的权威，宪法是法，不是简单的政治纲领或者是政策。宪政实践要求一个国家必须保持法制的统一与协调，其中，宪法应当居于法律制度的核心，这是依法治国的基本前提。 论述 宪法的特征? 主要特征就是内容最重要；法律效力最高；修改最严格。下面是详细的叙述： 宪法规范是指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。有两种意义的宪法规范：一是部门法意义上的宪法规范，即一切调整宪法关系的规范；二是根本法意义上的宪法规范，即仅指宪法确定的调整宪法关系的规范。作为法律规范的一种，宪法规范也同样具有法律规范的三要素，即假定条件要素、行为模式要素和处理后果要素。 受宪法规范的地位及内容所决定，宪法规范又具有一般

论在我国建立宪法法院的必要性和可行性

论在我国建立宪法法院的必要性和可行性 考号：111805245554 姓名：徐建勇摘要：近年来学界关于在我国建立宪法法院的讨论一直十分热烈，我国的宪法监督制度到底应该采取什么样的模式呢？是司法架构专利号下的宪法法院制、普通法院制；还是立法机构下的宪法委员会制？宪法法院的模式更加适合我国的国情，在本文中笔者将首先对宪法法院制度加以介绍，然后重点从在我国建立宪法法院的必要性和可行性两个方面展开论述，最后还将对我国宪法法院的雏形进行简单的勾勒。 关键词：宪法监督宪法法院必要性可行性 1.宪法法院制度概述 宪法作为设定国家权力机关、行政机关和司法机关的权利，保障人民基本权利的最高法律，其法律效力的最高位阶性，决定着无论在法律体制上，还是程序安排上，宪法监督体制都有着不同于普通法律实施的特点。大体上说，各国宪法监督的体制与宪法解释体制是相同的，亦即宪法解释机构也就是宪法监督机构。可以根据其不同国家的历史传统、政治体制和法律文化的特点，宪法监督机构大体上可分为三种模式：宪法法院审查模式，普通法院审查模式以及立法机关审查模式。[1]在此笔者仅对宪法法院模式加以详细介绍 1.1宪法法院的来源 宪法法院制度是指由国家设立一个独立的宪法法院。承担违宪审查职责的宪法监督体制。宪法法院不仅与审理普通民事案件、行政案件和刑事案件的普通法院相独立，而且也与审理行政、劳动或者其他案件的专门法院相分离。该体制源于奥地利法学家凯尔逊关于宪法保障的理论。凯尔逊认为，保障宪法实施的重点在于防止违法宪法的法律。它应当由宪法法院来承担。1920年10月，奥地利在普通法院体系之外，设立了一个独立的宪法法院，作为保障宪法实施的机构。1946年，法国成立了宪法委员会，后来被1958年法国宪法规定的宪法委员会进一步发展。1947年，意大利设立宪政法院。1949年联邦德国设立联邦宪法法院。在欧洲其他一些国家，也先后设立了宪法委员会。

论国际私法上的意思自治原则的适用

国际私法上的意思自治原则的适用 私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反映在国际私法上主要是指当事人可以自由选择其参与的国际民商关系的准据法。国际私法调整的是国际性的私法关系，其主要目的在于保护当事人的私人利益，因此，尊重当事人意思自治，也应当是国际私法的基本理念。意思自治从法哲学角度出发可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。从私法自治的角度来看，意思自治的含义为：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的决议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。简言之，国际私法领域中的意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。 尽管在国际私法的立法及司法实践中，已形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但该原则在我国的适用范围则极其有限。 一、意思自治原则在我国的确立 我国的国际私法立法工作起步较晚，但在最近的十多年里，已经取得了很大的发展。在吸收世界上其它国家的立法成果，总结我国自己的已有成功经验的基础上，大胆探索创新，已初步形成了具有中国特色的国际私法框架和体系。意思自治原则也随着我国国际私法理论的发展，走过了从不认可到认可，从司法的不重视到日益尊重的百年发展历程。尽管它在司法实践中还存在着这样那样的不足，但是在我国的对外民商事交往中却日益彰显出了其重要作用。 意思自治原则在国际私法中确立的较早，而在我国的明确确立，在1953年中国台湾对北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》颁布的《法律适用条例》的修订中提出来的。其第6条中明确规定了当事人一实实在在的原则：法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依据当事人意思自治定其应该适用的法律。

宪法简述及论述题

宪法简述及论述题 第一章 宪法的基本理论 一. 简述宪法的特征 (一) 宪法是国家的根本法 1. 在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题。 2. 在法律效力上，宪法的法律效力最高。 1) 宪法是制定普通法的依据，任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。 2) 宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的行为准则。 3. 在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格。 1） 制定和修改宪法的机关，往往是依法特别成立的，而非普通立方机关。 2） 通过或批准宪法或者其修正案的程序，往往严于普通法律。一般要制定机关或立法机关成员的2/3或3/4以上的多数表决通过。 (二) 宪法是公民权利的保障书 (三) 宪法是民主事实法律化的基本形式 二. 简述近代宪法产生的原因 1． 是资本主义商品经济普遍化发展的必然结果 2． 资产阶级革命的胜利，资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件。3． 资产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论，为近代宪法的产生奠定了思想基础。 三. 早期资本主义国家宪法的一些知识点： （一） 英国宪法产生的标志性法律有： 1． 1679年〈人身保护法〉 2． 1689年的〈权利法案〉 3．1701年的〈王位继承法〉（第一次确定了法官终身制和法院独立原则） （二） 被马克思称为世界上的第一个“人权宣言”的是美国1776年的〈独立宣言〉 （三） 欧洲最早制定成文宪法典的国家是法国。法国1791年制定的第一部宪法的序言是〈人权宣言〉。法国1789年的〈人权宣言〉中确定了那些原则？ 1． 主权在民 2． 权利分立

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本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议请及时联系，本司将予以删除 == 本文为word格式，下载后可编辑修改，推荐下载使用！== 论宪法的权威性国家法、宪法论论文(1) 法不仅仅是“法律制度”，也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpianus)说：“法是鉴别人类行为之是非的科学。”这样说来，法也就包括法学中那些追求公平正义的法理了，法的本质不外乎是达到正义的一种手段、—种体制、—种秩序。宪法是“法中之法”，这前一个“法”字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法----法律法规判例等等；后—个“法”字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。宪法因而是先于和高于立法权、行政权和司法权的、所以即使是最高权力机关也必须；遵循，任何法律法规和判例都不能与它相抵触。于此，可得出宪法概念的广义性和宪法权威的最高性的论据。我们把人类在一切组织关系上都完整结合(于一个领域)的状态叫做“国家”。既为一个国家，便总有一批人管理它的事务，我们把这批人叫做“政府”。政府以国家的名义依照国土上最高的法律管理国内外事务，我们把这种法律叫做“宪法”(the constitution)，把这种政府叫做“立宪政府”( the constitutional government)。宪法是国家的根本大法，以色列和伊朗则以祖传的圣书如《圣经》和《可兰经》为其根本法。还有些国家并无根本法与普通法的区别，最高权力机关通过的法律都具有最高法律效力，也就是一国的根本法，英国和新西兰就是如此。含有上述这几种意义的宪法就是狭义的宪法，我们把它叫做“成文宪法”。当代宪法学者所称“宪法”的内容并不以此为限。即使严格就载在文件上的条款而言，也不只限于被叫做《宪法》的文件本身，而应包括《宪法》中明文规定“须以法律定之”的“宪法性法律”(the constitutional law)。宪法性法律的效力低于《宪法》又高于其他普通法律，所以通常被称为“基本法律”。然而即使加上宪法性法律，所谓宪法仍然是狭义的宪法。宪法学者所研究的宪法尚有更广的含义，它包括宪法条文的解释、法院(包括宪法法院)的宪法性判例(对美国宪法来说这必不可少)、政治活动中必须遵循的政治道德和传统。宪法并未明言然而行之有效的政治制度或原则通常被称为“宪法惯例”( the Conventions of the constitution )或“宪法习惯”( the customs of the constitution )，又叫“不成文的宪法准则”( the unwrittenmaxims of the constitution )。把成文和不成文的根本法融成一体就是宪法之广义的概念。宪法含有不成文的意义，如在英国、新西兰、以色列这类国家找不到一部叫做《宪法》的文件，别国成文宪法规定的政治制度和政治准则在这些国家里或散见于普通法律，或存在于习惯之中。即使在成文宪法的国家里，虽不见之于宪法条文但实际上起着宪法作用的东西也不少。如美国总统必须在宪法惯例或美国国会授予他的权限内活动----这是一切法治国家的根本观念，也是法的本质使然。所有

司法考试杨帆宪法讲义宪法的发展历史

司法考试杨帆宪法讲义：宪法的发展历史 司法考试杨帆宪法讲义：宪法的发展历史。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及宪法的发展历史的内容进行了整理，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司法考试杨帆宪法讲义：宪法的概念 司法考试宪法考点精讲：民族自治机关 司法考试宪法考点精讲：区分公民与人民 2013司考宪法：高度自治 一、近代意义上宪法产生的条件： 1.经济条件：近代宪法的产生是商品经济普遍发展的必然结果。 2.政治条件：资产阶级革命的胜利、资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件。 3.思想条件：资产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论，为近代宪法的产生奠定了思想基础。 二、中国宪法的历史发展 1.旧中国宪法的历史发展（略） 2.新中国宪法的产生和发展 （1）新中国先后颁布了一个宪法性文件和四部宪法，即《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。 （2）1982年宪法是我国的现行宪法，由第五届全国人大第五次全体会议于1982年12月4日通过。这部宪法以四项基本原则为指导思想，继承和发展了五四宪法的基本原则，全面总结了我国社会主义建设正反两方面的经验，反映了改革开放以来各方面取得的巨大成就，规定了国家的根本制度和根本任务。 （3）现行宪法的修正

【例题·多选题】《中华人民共和国宪法修正案》第2条、第20条分别对宪法第10条第4款、第3款进行了修改。关于这些修改，下列哪些说法是正确的？（）（06-1-59） A.明确了土地的使用权可以依照法律的规定转让 B.确认了国家对土地所有权和土地使用权的支配权力 C.明令禁止侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地 D.明确了国家对土地实行征收或者征用的公共目的和补偿义务法律敎育网 【答案】AD 【解析】《宪法修正案》第2条将宪法第10条第4款:"任何组织或个人不得侵占、买卖、出租、或者以其他形式非法转让土地。"修改为:"任何组织或个人不得侵占、买卖、出租、或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。"第20条将宪法第10条第3款:"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。"修改为:"国家为了会共利益的需要，可以依照法律规定汁土地实行征收或者征用并给与补偿。"该两条修正案并未确定国家对土地使用权的支配权力，所以B不选。C项不是被修改的内容，也不选，综上，本题答案为AD。 【例题·多选题】根据宪法和法律的规定，下列哪些选项是错误的？（）（07-1-64） A.2004年宪法修正案明确规定"非公有制经济的从业人员"是"我国社会主义事业的建设者" B.1999年宪法修正案明确规定非公有制经济是社会主义市场经济的组成部分 C.1999年宪法修正案将国家保障公民的合法的私有财产权神圣不可侵犯写进 宪法 D.1988年宪法修正案明确规定集体土地所有权可以依法出租或者转让 【答案】ACD 【解析】选项A错误，在2004年宪法修正案中没有明确此类规定；选项C错误，1999年宪法修正案没有将"神圣不可侵犯"写入宪法；选项D错误，1988年宪法修正案没有明确规定集体土地所有权可以依法出租或者转让，而是使用权。

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws