论从抽象人格到具体人格及其法律规制

论从抽象人格到具体人格及其法律规制

摘要：近代民法根基于商品经济，秉承斯多葛哲学以来的理性传统，历经近代人文主义思潮和启蒙思想的启迪，确立了抽象平等的法律人格。但进入二十世纪以后，垄断加剧、社会动荡、各种不平等加剧，保护弱势群体成为一大法律问题，遂出现近代民法抽象人格向现代民法具体人格的转变思潮。然而，在作为“宪法”地位的民法典中不能用具体人格代替抽象人格，抽象人格仍具有不可动摇的地位。随着保护弱者地位的法律的增多，社会法逐渐形成，由此形成了具体人格根基的土壤。这一方面显示了民法发展的现代化，另一方面也显示了法律从二元法律结构向三元法律结构的发展从而法律调整社会生活的精细化过程。在这一发展变化过程中，人更加受到关怀，人的尊严更加受到尊重。

关键字：法律人格抽象人格具体人格近代民法现代民法社会法一从抽象人格到具体人格

近代私法上的法律人格，是指私法上的权利义务的归属主体，它指的不是现实生活中的人，而是人在私法中的资格和地位。这种人格制度起源于罗马法，罗马法中的人格是对个人在国家和宗族关系中的地位在法律上的整体评价。在罗马法中，这种地位是不平等的。权利能力制度最早出现在《奥地利民法典》中 1.它是对人在私法中地位的描述。在近代私法中，基于个人主义思想和商品经济的发展，法律人格也突破了不平等的羁绊，因而近代民法上的人格或权利能力均是私法关于人特有的概念，是对人的平等地位的抽象表述，两者属同一范畴，实质上是等值的 2.因而，本文也认为法律人格和权利能力是等值的，并在此基础上讨论问题。

近代民法3打破了罗马时期的奴隶和中世纪的农奴不能作为权利义务主体的禁锢，赋予了所有自然存在的有血有肉的人私法主体的地位，使他们均得为权利义务的归属主体，即享有法律人格，因而法律人格不仅具有这种法律技术的意义，而且还含有伦理性的意义-对人的尊严的尊重。《法国民法典》第8条：“所有法国人均享有私权。”《奥地利民法典》第16条：“任何人生来就因理性而获得明确的天赋的权利，故得作为（法的）人格而被看待。”第18条：“任何人都具有在法定条件下取得权利之能力。”《德国民法典》第1条：“人的权利能力始于出生，终于死亡。”这些都是自然人在近代民事立法中的法律地位的表达，即所有的自然人都享有完全平等的法律人格。不仅如此，《德国民法典》还承认团体得享有法律人格，成为私法主体。由此确立了私法的二元主体结构，使

法律人格的伦理性意义减弱，技术意义得到突出表现。所有这些都只是规定了自然人和团体的法律地位，是极为概括和抽象地表达了私法主体，并不具有现实生活中各种各样的人的形象。至多，我们可以在民法中看到所有权人、债权人和债务人、出租人和承租人、雇主和雇工、侵权人和受害人等的存在。这也许可被看作按权利义务类型把握住了人。然而，所有者，无论是大主，还是立刻消费掉的物品的所有人都作为同样的所有人对待；卖主，不论是生产大量产品的大，还是为了生活而卖掉继承到的巴掌大的一块儿土地的老婆婆，都是同样的，而且在契约中，买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工之间均作为对等的主体来看待，并使民法试图保持这些权利义务的平衡。人在这些民法上的资格中，被作为平等的主体对待，两者之间的经济实力、社会实力、情报收集能力的差异却完全没有当成问题4.正如拉德布鲁赫所言，民法典是不知道农场主、手工业者和工场主、家，而只知道完完全全的法律主体，只是“人”。5 这就是近代民法中的人的形象-抽象的、平等的、理性的人。

人类进入二十世纪，民法也从近代发展到了现代。二十世纪是一个极度动荡，急剧变化，各种矛盾冲突空前激化和各种严重的社会问题层出不穷的不稳定的世纪。垄断的加剧，使中小面临破产的危险。技术的进步，使工业社会进入发展的高峰时期，也由此出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与主的对立、生产者与消费者的对立，以及事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等严重的社会问题。社会中的人们越来越来分化，形成强势群体和弱势的对立和冲突。而近代民法所确立的权利能力平等、所有权绝对、契约自由和过失责任等原则以及各个民法领域都面临着危机，以致促使人们思索民法在二十世纪的地位和作用。由此形成了近代民法的现代转型。其中重要的一点就是促使抽象人格向具体人格的转变。近代民法确立的抽象平等人格对一切民事主体作抽象对待，于是在主与劳动者、生产者和消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础 6.所以，承认具体人格，即承认社会上、经济上的强者和弱者的存在，抑制强者，保护弱者。根据这些，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由，根据社会的经济地位及职业差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代7.法国学者里佩尔在《职业民法》中发表了他的一句名言：“我们必须给法律上的抽象的人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为了进行论证而驾空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。”8可见，从抽象人格到具体人格的转变是伴随着近代民法到现代民法的转变而出现的。但是，在这一民法的转型中，是否具体

人格应完全取代抽象人格而据于民法典的原则地位？也就是说，抽象人格是否只属于近代民法，而失去了它在现代民法中的地位？面对从抽象人格到具体人格的现象，法律该做如何规范？我们在考察民法的转型及人格的变迁过程中不得不思考这些问题。

二抽象人格在民法典中的地位不可动摇

尽管在民法转型的今天，抽象人格正在扮演着实际架空意思自治，致使强者支配弱者的角色，但法律人格抽象平等仍是民法不可动摇的基本原则。我们不能在民法典中用具体人格代替抽象人格。

抽象平等的人格是具体人格的基础。从上述具体人格的发展过程来看，它是根基于抽象人格的。它只不过是基于实际经济地位的不同，现代民法在维持民法典抽象人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出具体的法人格9.这些消费者、受雇者等具体人格只不过是抽象平等的人格在现代生活中实际扮演的不同角色而已。谁能因为《消费者权益保护法》规定了消费者这一具体人格就否定民法典中“权利能力一律平等”的原则呢？对消费者的保护只能是在生产者和消费者在民法典中法律地位平等的基础上进行。正如拉德布鲁赫结合社会法所言，堪称当今新思维的“社会性法律观”也与过去的“个人主义法律观”一样，必须从“人格平等的概念”出发，不能让雇主、雇工那样不同的类型将这个“平等概念”消解掉。“雇佣者、被雇佣者、劳动者、雇主所表示的，不过是法律上认为的平等人格所处的不同地位而已。”10这种具体人格不同于古代法和中世纪的身份制中的不平等的人格，那种具有人身依附关系性质的不平等的人格是建立在人对人的奴役、压迫之上的，它没有实质平等也没有形式平等。而现代法中的具体人格是在抽象人格的形式平等基础上所追求的实质平等。

抽象人格本身即是伦理性的必然，是对人尊重的表现，符合民法对人的关怀。民法是市民法，顾名思义，是市民之间的法律，它以市民自身为终极关怀。抽象平等的人格正是民法人文关怀的表现。在罗马古法中，人的法律地位是不平等的，只有家父才是法律主体，具有法律人格，而家子、奴隶等没有法律人格11.这是对人的尊严的践踏。中世纪的封建法中，人与人也是不平等的12，因而也没有平等抽象的人格。法国大革命一举打破了18世纪以前的身份制社会，颁布了《人权宣言》宣称人生来是平等的，人人都有自由、平等、财产和反抗压迫的权利。从此，人不再成为被别人奴役的对象，有了称之为人的尊严。19世纪的西欧各国法典编篡运动把这一革命成果固定下来，遂确立了近代民法中的抽象平等的人格。在法国大革命的背后，也即在抽象人格确立的背后，却有着源远流长的自然法背景，渗透者人文主义的关怀。这种自然法的思想源于古希腊斯多葛学派，该学派认为人格是有理性的独立实体的自然存在，人要顺应自然，按照理性生活。

一切人，不管是奴隶也好，野蛮人也好，都是平等的13.斯多葛学派这种自然法观点对罗马法学家影响巨大，尽管在罗马市民法中没有出现人格平等，但古罗马法学家却基于自然法思想对人人平等的理想做了探究，并在万民法中得到了体现14.进入中世纪后，虽然罗马法受到摧残，但斯多葛学派的自然法思想并没有消失，它开始与基督教会的神学思想相结合，折射出自己的生命之光15.资产阶级兴起之后，这种自然法思想又被格老秀斯、洛克、卢梭等资产阶级启蒙思想家承受，成为了资产阶级革命的思想武器。可见，自然法思想是近代民法抽象人格确立的思想基础。它本身就是“伦理性的必然，自然法原理所要求的。”16这一点是几千年法律文化发展的积淀，是历史发展的必然结果，是向在私法上也以适合于人的方式对待人的基础性第一步17.故，具体人格的确立不能否定抽象人格的原则地位，它只能以此为基础。

现代民法仍是抽象人格存在的土壤。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法，它是在近代民法的法律结构基础上对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果18.现代民法尽管在一些理念上与近代民法不同，如现代民法追求实质正义，而近代民法追求形式正义，现代民法追求社会妥当性，而近代民法追求法的安定性等，但现代民法是私法的本质没有改变，具体人格也只不过是对抽象人格的一种补充而已，是在形式正义的基础上追求实质正义的表现。另外，现代民法和近代民法一样根植于商品经济之中，尽管存在着垄断与自由竞争阶段的差别。垄断阶段的商品经济也仍然受到价值规律的支配，古典经济学的“经济人”假设并没有失去完全的作用。人们仍然在市场中追求着自己利益的最大化。尽管“有形的手”加强了对“无形的手”的引导和控制，但是在垄断阶段的商品经济中起基础性作用的还是市场。这反映在民法中，抽象平等的法律主体不仅是必要的而且仍是可行的，只是比起自由竞争阶段的商品经济中的法律主体情况稍许复杂了些，需要对弱者加以特别的保护。凯恩斯主义经济学说实施的结果使资本主义世界在20世纪70、80年代出现了许多社会问题，政府债台高垒，经济危机不断爆发，失业增加，经济增长缓慢，出现了滞胀的局面，于是，新古典经济学兴起，人们又开始恢复了对市场的信心19.这也说明了只要实行商品经济，就离不开市场，离不开竞争，离不开“经济人”的假设，同样，民法中离不开抽象平等的法律人格。市场经济立法应当体现“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契约精神20.所谓具体人格只能是对抽象人格负面影响的矫正措施，正如国家干预只是纠正市场的缺陷一样。

具体人格不具有普遍性，不足以改变民法典中抽象人格的原则。具体人格的形成如前所述主要是为保护经济实力弱的人而出现的，如消费者、受雇者、承租人和中小等。尽管在现实生活中存在着大量的消费者、受雇者等弱势群体，但在

法学描述中他们只是形成类概念，与生产者、雇佣者等强势群体所形成的类进行对立。具体人格也只是存在这种经济实力差别的类主体之间。而在经营者和经营者之间、自然人和自然人之间等一般并不明显存在太大的实力差别。在这些实力大致差不多的主体之间显然不能扶持一方而弱化另一方，平等的抽象的法律人格仍是他们之间的最佳选择。另外，在经济实力对比上，一般来说，生产者是强者，消费者是弱者。但，市场竞争中，生产者一定会欺诈消费者吗？在市场中，生产同种商品的生产者有多个，他们为了在竞争中取胜也不得不时常讨好消费者。“使用价值是价值的物质承担者”，生产者必须努力提高产品质量；为树立良好的市场信誉，他们也尽量完善售后服务，协商解决发生的纠纷等。这些都体现了“顾客是上帝”的理念。因而，具体人格只存在于经济实力强弱主体之间，并且，在强弱主体之间并不必然存在欺诈和被欺诈等情况，这种具体人格并不具有普遍性。若用具体人格代替抽象人格，则有用特殊代替一般之嫌。这显然不能在具有私法中“宪法”地位的民法典中加以表现。

在民法典中规定具体人格具有法律技术的不可性性。民法规定抽象人格是对现实生活中的自然人和团体在私法上地位的概括描述，具有涵盖功能，体现在民法中则是主体的权利能力平等，也即都是私法主体，除此之外，抽象人格不会提供更多的信息。这种立法技术是法律自身不可避免的，制定就是抽象，所以，法律作为一种构造体系，必然以抽象性或拟制界限完成规定，而不可能达到所谓“具体”，法律世界没有具体的东西，没有完全现实的东西，只有相对具体的东西和拟制的东西21.这里也涉及到法律主体的类概念技术命题。现实世界中的实体具有无限多样，法律不可能去具体承认每一个实体，然后赋予和该实体相符的具体人格，法律只能采取类型化技术，使立法者意定的那些相似的目的事物获得类的法律人格化，这种类只能进行到立法和司法可操作的层面上，因为类和种也有无限的层次问题22.在被承认的类事物之中与类事物和类事物之间，尽管现实中也存在着诸多差别，如自然人之间存在能力大小、贫富差别等，法人之间存在社团和财团、营利和公益等的差别，但法律也只能抽象地规定他们均具有权利能力，是私法主体，享有法律人格。法律技术达不到因为他们之间存在现实的差别而赋予不同的法律地位，他们之间的差别有可能通过具体制度的设计照顾到或通过其他途径实现更为细化的调整，但在民法典中，他们的地位只有有或无的问题，而没有地位差别的问题。

抽象平等的人格宣示对当代中国有着极其重要的意义。在西方社会，民法从近代发展到现代，是人们从追求形式平等到实质平等的结果。它首先是建立在资本主义社会普遍的形式平等基础上的，人在法律上得到普遍的承认，平等自由的观念深入人心，业已成为“国民的牢固成见”。他们的市民社会发育完全，市场

经济高度发达。在此基础上，人们为解决抽象平等所带来的实际问题而开始关注实质平等，保护弱者，从抽象人格中分化出具体人格。可见，西方社会法律人格的转变是以抽象人格为起点，但又没有脱离抽象人格。而中国的情况远非如此，几千年的自然经济和封建等级体制使人们已麻木于不平等中，尽管在各朝各代也不乏有仁人志士提出“均贫富、等贵贱”的平等理想。建国以后，我们又在无产阶级专政理论和绝对计划经济机体制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念23.人们刚从封建等级体制的束缚中解放出来，却又委身于国家强权之中。政治国家吞并、消解了市民社会，市场经济没有一点生存的土壤。人们何来平等、自由的理念？人们何以享受平等的地位？人们并没有完全实践梅因所讲的“从身份到契约”的运动。可见，中国不是形式平等发育过熟而需要实质平等，而是在形式平等过少的情况下，既需要注意实质平等，又更需要培育形式平等的理念。在中国，“从身份到契约”的运动仍需继续进行，虽然“从契约到身份”24的运动在某种程度上具有现实意义，但若把它作为一种民法思潮，则在当代中国尚为时过早。市场经济体制的初步建立，已使许多人开始认真思索中国的市民社会，开始了大一统的国家本位的解构，即从一元的国家结构发展到政治国家和市民社会对立的二元结构，这一点暂且不论。只要承认中国需要市民社会，就须承认中国需要民法，需要平等自由的私法精神，需要民法中抽象平等的人格设计。尽管在世界法学思潮转型的今天需要更多的考虑实质平等，但私法的精神、形式的平等和抽象的人格仍是中国民法的基础，是市民社会中私法的经典性表述。

综上，具体人格的出现并未动摇抽象人格在民法典中的地位，在我国更需要维护抽象、平等的人格设计，需要培育形式平等的理念。但是人们之间的实际差别尤其是现代社会中基于经济地位的强弱而形成的强者和弱者的对立、“强而有力的智者”向“弱而愚的人”的转变25又是客观现实的，而且也成为刻不容缓的一大社会问题。法律作为社会生活的调整器，该如何适应这一新的转变呢？

三在民法从近代到现代的过程中社会法的兴起

正如上文所述，从近代民法向现代民法的转变中，抽象人格在民法典中的地位并未动摇。对现实社会中客观存在的弱势群体的保护一方面是通过民法的现代化过程中所形成的新的现代民法理念、原则和制度加以民法规范，另一方面，则是伴随民法现代化的过程中，社会法-第三法域的兴起，在民法基础上形成了对弱势群体的有力保护。

从近代民法到现代民法，民法的理念从形式正义转为实质正义，并从追求放的安定性价值转为追求社会妥当性价值26.但这种理念转变是在承认人的法律地位平等的基础上对现代社会新出现的问题的法律调整。与此理念转变相适应，

自拿破仑民法以来所确立的近代民法三大原则也有所调整，即由所有权绝对变为所有权受到一定限制；由契约自由变为受规制的竞争；由过失责任变为社会责任27.这种变化是由上文提及的20世纪的社会生活状况决定。在这种转变中，所有权具有了增进社会福利的义务；绝对的契约自由受到了限制，出现了强制缔约等契约制度；严格责任制度的出现也使受害者更容易获得救济。除此之外，现代民法又出现了一些新的原则，如诚实信用原则、权利不得滥用原则、公共利益原则等。在这种种新制度、新原则在现代民法中发挥作用的同时，人的利益也得到了关怀，人开始摆脱形式正义保护的不足，在现代民法的保障下开始逐渐享受实质正义。可以说，民法从近代发展到现在，是在坚持近代民法私法本质的同时，着重发展了对人的关怀。从近代财产法中心观发展到现代人法中心观，正是现代民法各个原则、制度对人的关怀的体现。但这种关怀在民法中并不是以具体人格代替抽象人格实现的。抽象、平等的人格是人文关怀的基础和核心。民事主体权利能力平等、法律地位无差别仍是现代民法的基础。

在现代法中，以不同的方法对待人则是民法以外的法律。以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为“社会法”，并被企图加以体系化28.在近代社会，商品经济和民主政治携手促成了政治国家和市民社会的分离，这种分离形成了私法、公法相对立的二元法律结构29.私法以个人为本位，其本质是保障权利。公法以国家为本位，其本质是限制权利30.这种公私分野在早期资本主义社会犹如楚河汉界。

其实，早在19世纪初期，就有了打破这种公私分野的萌芽。1802年英国的《学徒健康和道德法》规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过12小时。这一立法标志着英国出现了一种新的立法倾向，被称为“工厂立法”。在以后的半个世纪里，又颁布了适用于不同对象的工厂法。这种“工厂立法”是通过规定工时的上限、工资的下限使工作时间只能比法定的时间缩短而不能延长，工资只能比法定数额提高而不能降低，来限制资本家的剥削程度。继英国之后，法、德、美等国也都相继开始制定工厂法。随着立法范围的扩大，逐步超出了工厂立法的范围，形成了现代的劳动法，一种新的立法思路开始出现，它把社会权概括为权利的第一要义，主张从对劳动者保护出发，对财产所有权作出明确限制。这一立法可视为20世纪社会立法的先声31.进入20世纪，由于上文所述的社会政治环境，伴随着民法的现代化趋势，资本主义国家开始关注以往劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段予以调节。于是出现了“私法公法化的趋势”。德国1919年颁布了《魏玛宪法》确立了保护生存权原则、所有权伴随义务原则、国家对劳动力保护原则等。在这一宪法的影响下，各国纷纷制定劳工法、教育法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、消费者权益保护法、

经济法等单行法32.这些立法具有明显不同于传统私法的特征，也不能等同于传统私法。它们体现的是社会利益，调整的对象往往是传统的私法主体，但这种私法主体却在表面平等掩护下存在实质的不平等。这些立法有着它们独特的立法原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则等。它们也有独特的调整方法，如从约定优先到法定优先、团体优先，从权利政治到公益政治等。它们也形成了独特的权利体系，从保障社会利益出发来设置权利义务体系，利益人有时会成为义务人。最后，它们也有独特的法律责任，推定责任、危险责任、严格责任兴起，民事、行政、刑事责任有融合趋势33.这种以“社会”为本位的诸多立法，在学术体系上被称为社会法，即以维护弱者的生存和增进其福利为目的的，调整干预自由放任经济而产生的法律34.社会法体系的形成，标志着第三法域的出现，也即形成了私法-社会法-公法三元的法律结构。

在这种三元的法律结构中，私法是从近代发展到现代的民法，其私法的本质没有改变，尽管也在追求实质正义，但权利本位、抽象人格、私法自治等仍是其本质的品格。而其中的社会法则以社会为本位，立足于对社会经济实力弱者的保护，从民法中分化出的具体人格，如消费者、受雇者、中小、缺陷产品致害受损者等在这里找到了自己的家园。社会法为这些具体人格提供了民法无法给予的特殊保护。

四结束语

具体人格的出现，不是一个简单的能否代替民法中抽象人格的问题。它涉及了民法中抽象、平等人格的本质内涵和在民法中的地位。在坚持民法中抽象人格的基础上分化出若干具体人格，这与近代民法发展到现代民法，以及私法-社会法-公法三元法律结构的形成是一个法律及法学思潮发展的过程。在这一发展过程中，深刻地体现了法律对人的尊严的关注、对人性的关怀。同时，从二元法律结构发展到三元法律结构也反映了法律调整社会的日益精细化35.

注释：

1 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第57页。

2 梅夏鹰：《民事权利能力、人格与人格权》，载《法律科学》1999年第1期。

3 梁慧星认为，所谓近代民法是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编篡民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。参见《从近代民法到现代民法-二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。

4 [日]星野英一：《私法中的人-以民法财产

发为中心》，王闯译，载《民商法论丛》第8卷，第168页。

5 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第66页。

6 梁慧星：《从近代民法到现代民法-二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。

7 [日]星野英一：《私法中的人-以民法财产法为中心》，第186页。

8 [法]里佩尔：《职业民法》，转引自星野英一《私法中的人-以民法财产法为中心》，第187页。

9 梁慧星：《从近代民法到现代民法-二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。

10 拉德布鲁赫：《法哲学》第295页，转引自星野英一：《私法中的人-以民法财产法为中心》第192页。

11 参见梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，65-95页。

12 参见伯尔曼《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第360-370页。

13 何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第25页。

14 优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第13-15页。

15 上揭何勤华书第27页。

16 [日]田中：《法律学概论》，第352页，转引自上揭星野英一文。

17 上揭星野英一文第192页。

18 [日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，载《民商法论丛》第6卷，第286-287页。

19 参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社20XX年版，第37页。

20 江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中外法学》1995年第2期。

21 龙卫球：《民事主体的一般理论》，中国政法大学研究生院，第33-34页。

22 上揭龙卫球文，第34页。

23 上揭江平文。

24 邓小荣：《契约、身份与近现代民法的演变》。载《民商法论丛》第15卷。

25 参见上揭星野英一文。

26 上揭梁彗星文。

27 梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第4-5页。

28 上揭星野英一文。

29 董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社20XX年版，第32页。

30 刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载《民商法论丛》第4卷。

31 上揭董保华书，第34页。

32 上揭董保华书，第35页。

33 上揭董保华书，第14-15页。

34 朱晓喆：《社会法中的人》，载《法学》20XX年第8期，第63页。

35 上揭董保华书，第22页。

人工智能法律人格否定论

人工智能法律人格否定论 摘要】赋予人工智能以法律人格，既缺乏必要性又缺乏可行性。按照当下的研 究进度以及现有的研究方法，强人工智能根本难以实现；另外，若赋予强人工智 能法律人格，将有可能对现有社会制度造成较大的冲击，导致社会秩序陷入混乱。而弱人工智能运用和发展产生的法律问题均可以在现有法律制度框架内有效解决，同时因其难以产生独立自主的意思能力,缺乏独立的财产，也缺乏赋予法律人格的 可行性。 【关键词】强人工智能；弱人工智能；法律人格 能否赋予人工智能以法律人格？理论界纷争不断，有“肯定说”和“否定说”两 种对立的观点。“肯定说”内部存在不同的学说，有“拟制说”、“电子奴隶说”、“电 子人格说”、“有限人格说”等。“拟制说”认为需要运用法律拟制的方式赋予人工智 能法律人格。[1]“电子奴隶说”将人工智能定性为电子奴隶，奴隶本身没有权利和 义务，没有权利订立合同，但是奴隶对外行为的后果由其主人承担。[2]“电子人 格说”认为，应当将人工智能认定为电子人，并且赋予该类电子人法律人格。[3]“有限人格说”认为，人工智能应当具有法律人格，但是其仅具有有限的权利， 仅具有有限的法律人格。[4]“否定说”细分为两派：“工具说”认为人工智能应当被 定性为工具，不应当赋予其法律人格，。[5]“软件代理说”认为人工智能仅仅是智 能软件的信息传递者，不需要具有独立的法律人格。[6] “肯定说”在讨论该问题时未能准确分析人工智能发展的趋势，在强人工智能 研究与发展的态度上过于乐观；同时，忽略了哲学及伦理对于法律和法学观点的 影响，错误的认为应当赋予人工智能法律人格；夸大了人工智能发展中产生的影响。笔者认为，不能赋予人工智能以法律人格。 一、赋予人工智能法律人格不符合伦理性要求 （一）具有理性特质的自然人具有法律人格 从哲学上看，理性包括理论理性和实践理性，理性不但包括基础判断力也包 括演绎推理能力。康德哲学理论认为，理性特质是自然人所特有的，由此得以将 自然人与物进行有效区分。物具有相对价值，其本质属性是手段，而具有理性特 质的自然人的本质属性是目的。[7]也因为理性，自然人与物有本质的区分。理性 的目的是从现象向物自身前进,从不完整的经验知识向全部经验知识的大统一前进,所要达到的最高统一体就是理性的理念。自然人是一类特殊的存在，能够产生意识，具有主观能动性。[8]黑格尔提出，人类具有理性特质，人类的属性是目的， 并且人类依据自己的意愿做决策的行为就是自由。[9]自然人为了实现价值，必须 要借助于一定的手段，手段必须依附于目的才能具有一定的价值，即仅具有相对 价值；主体利用和改造客体，客体作为手段，其实就是主体的工具。物因为没有 理性，确定物为客体，其仅具有相对的价值，是主体改造世界利用的工具。自然 人因具有理性而与物之间存在着泾渭分明的明显界限，人类的地位高于其他存在 的物。 （二）缺乏理性特质的人工智能不具有法律人格 人工智能属于人工创造的物，自然人与人工智能之间的关系，也应当符合上 述哲学分析。目前人工智能尚处于弱人工智能阶段，人工智能运行的程序均由人 为事先设定并调试，其在预先设定的规则或模式内行动，不具有主观能动性。以 阿尔法围棋为例，围棋也是一项规则性极强的活动，围绕围棋的规则而展开，并

论隐私权法律保护必要性

论隐私权法律保护的必要性 ——xx法学班xx 引言 隐私权作为一项重要的人身权利，与公众生活息息相关。隐私权自其诞生之日起至今已逾百年，百年间关于隐私权相关问题的争论从未停止！这其中就包括隐私权法律保护的必要性问题。许多中外学者均就此问题给出过自己的观点、立场。但是，随着信息时代的到来，各种科学技术、电子、通讯、网络技术迅猛发展，作为隐私权保护内容之一的私人信息面临的威胁前所未有。事实证明，隐私权的法律保护确有其存在的社会基础、价值和社会需求。本文将通过对中西方传统理论思想的叙述，来向大家展示隐私权法律保护的社会基础形成过程；通过对德国、美国隐私权保护理论的介绍，探寻隐私权法律保护的价值。 一、隐私权法律保护的社会基础 （一）西方文化中隐私权法律保护的社会基础 隐私权作为一项法律权利，它的诞生标志是1890年沃伦和布兰戴斯在《哈佛法学评论》刊登了隐私权的文章并首次提出隐私权的概念。但在此以前，西方社会的实践和规范中已经存在对隐私的价值认同，这主要体现在公私领域的划分上。 1、古希腊时期的公私领域划分。亚里士多德在《政治学》一书中首次使用了政治社团或城市社团的概念。[1]他区分了一种截然不同的生活范畴—“城邦生活”和“家庭生活”。在他看来，家庭是一种对个人利益的管理生活，城邦是对家庭、私人的超越，具有独特性和优位性。亚里士多德时期所体现的是个人只能依赖于城邦而存在的整体主义的哲学价值观。这种价值观显著特点是个人隶属于城邦之下，唯有少数自由民结合成集体才能直接参与公共生活。从总体上看这种价值观是压抑人的个人观念的，但另一方面也包含着一些对个人的尊重理念，虽然这时能够得到尊重和能够自由表达意见的自由民是少数人。正如贡斯当所述，在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。由此古希腊人并未产生明确的个人观念，缺乏个人主义精神。他们虽然区分了公私领域，但是其观念却是个人隶属在城邦之下。此种情况下，隐私权缺乏其生存的文化土壤。 2、古罗马时期的公私领域划分。罗马“主权”观念的提出对后世的公私领域划分产生了巨大的影响。它所谓的“主权”观念是一个集权、统一且无所不能的统治机器。它站在社会之上，经由制定及执行法律来治理社会。主权者“公”权利统治，并且原则上代表“私”的且在政治上是被动的个体所组成的社会。这些个体是享有主权者承认并加以保障的权利承载者。罗马法学家还首次对法律作出了公法和私法的划分，并构成了近代西方国家法律的历史基础。查士丁尼《法学阶梯》明确规定：公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。[2] 中世纪后期，教会势力的迅速崛起，使得教会组织能够向政府垄断的公众事务的功能提出挑战，并最终导致了罗马帝国统治权的分裂。圣?奥古斯丁在《上帝之城》一书中将世界分为地下之城和天上之城。地下之城即为世俗世界，而天上之城是基于人的宗教信仰而形成由教会控制的领域。在某种意义上，世俗世界变成了私领域，但这绝对是个人意义上的私领域，其仍然是有强烈的公性质。 就整个罗马帝国时期而言，虽然提出了“主权”的概念，并在某种意义上产生了私领域，但仍

论一般人格权的民法保护

论一般人格权的民法保护 一、一般人格权的概念 一般人格权的产生也是经历了一个过程的，主要是人们在研究具体的人格权的过程中存在着一般人格权的概念，它是从一些具体的人格权中抽象出来的，它对具体的人格权进行统帅、指导。它是民事主体全部人格利益的概括和总结，是具体人格权的母权，概括了具体人格权的一般人格利益。所以，一般人格权是与具体人格权相对应而存在的，属于人格权的下层权利，是民事主体所享有的支配法律规定的特定人格利益以外的人格利益的权利。 二、我国一般人格权的立法现状及缺陷 我国的《宪法》中仅仅规定了对公民人格尊严的保护，禁止侮辱、诽谤和诬告陷害的行为。这可以看成是对一般人格权一种概括性规定，但是，在国家根本大法《宪法》中对一般人格权进行的规定不可能非常详细，也不能成为司法实践中进行判案的根据。所以，该规定仅仅起到一种宣示性的作用，还需要民法内部进行完善。 我国的《民法通则》并没有明确规定一般人格权，仅仅规定了对于生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等具体人格权的保护，对于一般人格权只是在第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该规定仍然是一种概括性的规定，并没有真正的对一般人格权的含义进行界定，也没有规定侵害一般人格权应该承担什么样的责任。2001年最高院《关于确定民事侵

权精神损害赔偿民事责任若干问题的解释》在人格权的保护方面取得了实质性的进步，可以看到一般人格权的内涵。根据该解释第1条第1款的规定，自然人的具体人格权以及其他人格利益遭受侵害时可以请求精神损害赔偿。虽然这一制度姗姗来迟，但是我们依然可以说它在我国人格权民事立法方面功不可没，但是该规定毕竟是一部司法解释，其效力还是低于法律的，所以，长远来看还是需要通过法律的形式来明确一般人格权及其保护。 另外，在一些单行法律方面也存在着一些零散的规定：主要有《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等等。主要内容是：《残疾人保障法》第3条第2款中就规定了残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护;《未成年人保护法》将尊重未成年人的人格尊严作为重要的立法原则;《妇女权益保障法》第42条规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害妇女的人格尊严。”但是，这些单行法律规定针对的都是特殊主体，都是保护的这些特殊主体的一般人格权，不能成为全部自然人一般人格权保护的依据。 三、我国一般人格权的民法保护的完善措施 对于自然人的一般人格权的保护已经成为社会发展的必然趋势，在立法中加强对一般人格权的保护已经成为世界上许多国家的共识。完善我国一般人格权的民法保护是我国民主法治社会建设的必然要求，也是我国法律体系不断完善的需求。 1、在民事基本法中对一般人格权及其保护进行明确的规定

论刑事程序法律责任(一)

论刑事程序法律责任(一) “摘要”刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的法律规范之总和，刑事诉讼目的之实现，仰赖于国家司法机关和刑事诉讼当事人、诉讼参与人对刑事诉讼程序规范的遵守。在我国的刑事诉讼实践中，程序违法的现象较为严重，其原因除了“重实体、轻程序”之传统外，刑事诉讼程序法律责任制度的缺失也是重要的原因。缺乏程序法律责任对国家司法机关、诉讼当事人、诉讼参与人的制约，导致刑事诉讼程序规范设置的虚化。“关键词”刑事诉讼程序；法律责任；程序违法；程序责任“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”〔1〕程序改革作为当下中国司法改革的突破口，通过程序的重塑来实现中国法制的现代化作为一条改革进路在理论研究者和法制工作者中已经达成共识。刑事诉讼程序，是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照刑事诉讼法律规范处理刑事案件的方式、方法和步骤。是刑事诉讼法律关系赖以产生、发展、消亡的根据和运行变化的轨迹，是刑事诉讼活动的客观规律性和立法者的主观认识和意志的法律表现和反映，具有法律性、规律性和目的性等特征。刑事诉讼程序作为国家惩治犯罪、维护社会秩序以及保障公民宪法性权利的法律程序，在法治国中具有重要的意义。S.加斯帕尔指出：“作为对抗犯罪之回应手段，现代刑事诉讼程序越来越需要满足对效能的要求，同样，它在民主法律制度的实现中占据核心位置，并积极有效地参与法治国的建造。”〔2〕刑事诉讼程序之于刑事诉讼价值的重要性要求程序必须得到国家司法机关、当事人、刑事诉讼参与人及公众的尊重和遵循。1996年《刑事诉讼法》的修正吹响了以重建诉讼程序为核心内容的中国司法改革的号角，正是《刑事诉讼法》修正案的顺利通过，在诉讼价值理念上开始有了程序价值的独立地位，在制度上确立了准当事人主义的诉讼模式，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等个体在诉讼中的地位得到很大的提升。在理论研究领域中，众多的学者从诉讼程序所具有的意义、诉讼程序的价值、程序正义、程序的正当性等角度对诉讼程序理论进行了构建和阐释。这些理论建构和实践剖析所关照的主题都无一例外地强调程序（或者说正当程序）之于刑事诉讼的重要性，特别是之于对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障上的重要性。然而，我们不得不面对的却是在长期以来的“重实体，轻程序”之传统下的程序违法现实，国家司法机关在诉讼效率需求的推动下，视程序为羁绊，或规避程序，或践踏程序，其后果是对犯罪嫌疑人、被告人权益的侵害；公民个人诉讼程序观念淡漠，无视《刑事诉讼法》的程序规定，不能自觉地履行其所应尽之程序义务，如众多的证人拒证现象，其后果是本应由所有诉讼参与人共同推动的诉讼程序失去了应有的进展之力。对当前刑事诉讼实践中比比皆在的程序违法现象众多的学者从不同的视角进行了全面和深刻的剖析，从中国传统法律文化之基础、法治历程与法治实践、制度缺陷与个体素质、法治理想与现实需求等角度分析了刑事诉讼程序违法的原因，也各据自己分析就刑事诉讼价值理念的转换、正当刑事诉讼程序之构建等问题建言献策，这其中不乏具有启蒙意义的真知灼见。综观众多学者对刑事诉讼程序违法原因之分析，其核心大都归结为我国刑事诉讼程序在构造上的缺陷，陈瑞华教授认为：“我国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中（尤其是审判前阶段）的争端无法按照诉讼的模式加以解决。……很明显，我国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的‘司法机关’，而是具有中立性、超然性和利益无涉的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为；由检察机关以‘法律监督’名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但是不足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。”〔3〕如何有效地制止警察（及其他司法机关、司法人员）在刑事诉讼过程中违反刑事诉讼程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为，学者们大多主张赋予犯罪嫌疑人、被告人更为广泛的诉讼权利以与警察机关等司法机关的司法权力相抗衡（如这几年学界有关是否应当赋予犯罪嫌疑人沉默权问题的讨论），

阐述国际法与国内法的关系

一、阐述国际法与国内法的关系 国际法是调整国家之间互相关系的行为规则。 国内法是调整一国内部个人与个人之间或国家与个人之间关系的行为规则。 国际法与国内法都是法律，它们具有法律的共同性：（1）它们都在一定的社会之内发生法律的规范作用，无论是国际社会或国内社会。（2）它们都具有一套行为规则来调整社会关系，无论是调整国家之间关系的行为规则或个人之间关系的行为规则。（3）它们都使用一定的外力来强制执行。（4）它们都表现统治阶级意志，属于上层建筑。（5）它们都受社会经济基础决定，同时也受某些政治因素决定。 另一方面，国际法与国内法又呈现着显著的不同：（1）一般来说，国际法的主体是国家。国内法的主体是个人，其中包括自然人和法人。（2）国际法调整国家与国家之间的关系，国内法调整个人与个人之间以及国家与个人之间的关系。（3）国际法是由国家在国际交往中协议的条约和习惯形成的，国内法是由一国的立法机关制定的。（4）国际法是以国家自己单独或集体采取强制措施来保证执行，国内法是以国家政权机关例如军队、警察、法院、监狱等来强制执行，国际法的强制性显然不如国内法强。（5）国际法是在国际社会中平等的成员―也就是主权国家之间实行的法律，国内法是一国之内主权者对其统治下的人民实行的法律。 二、国际法的主体是什么 国际法的主体是指享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者，或者称为国际法律人格者。主要具有三个特点：A．具有独立参与国际关系的资格B．具体直接享有国际法上权利的能力C．具有直接承担国际法上义务的能力。国际法主体包括国家（具有定居的居民、固定的领土、主权、政府）、国际组织（最为典型的是联合国）、争取独立的民族（如阿富汗）。 三、国际法的基本原则内容是什么 国际法的基本原则，是指那些被各国公认和接受的，具有普遍约束力的，适用于国际法各个领域的原则，具体包括： （1）国家主权平等原则。表现为三方面：对内最高权、对外独立权和自卫权。 （2）禁止以武力相威胁或使用武力原则。不过，依宪章有关规定采取的集体强制措施、殖民或半殖民地人民争取民族独立的武装斗争等，不受这一原则的限制。具体包括：禁止非法进行武装攻击、从事武力威胁、进行侵略战争宣传。 （3）和平解决国际争端的原则。这一原则构成宪章解决国际争端各条款的基础，并成为国际法上集体安全制度的重要原则之一。 （4）不干涉内政原则。不干涉内政是指国家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或简洁的干涉他国主权管辖范围内的一切事务，同时也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。所谓“内政”，一般是指国家不受国际法约束而能独立自主处理的那些事项，如一国的政体、内部组织、对外政策等。 （5）善意履行国际义务原则。条约必须遵守是传统国际法中的一项重要原则，自觉善意。 （6）国际合作义务。国际合作已是具有普遍意义的现代国际法基本原则。《联合国宪章》将“促成国际合作”列为宗旨之一。《国际法原则》规定，各国

论法律人格内涵的变迁和人格权的发展_从民法中的人出发

法学评论(双月刊)2002年第1期(总第111期) 论法律人格内涵的变迁和人格权的发展 )))从民法中的人出发 马骏驹 * 刘 卉 ** 内容提要:作者从法律人格内涵的变迁中归纳出由不平等到形式平等再到趋近实质平等三个阶段的基本特征,并分析相应各阶段法律人格与伦理性之间的关系,指出法律人格内涵的丰富是人格权发展的民法理论基础;加速人格权发展,提升人格权地位使之与财产权并重将成为未来民法不可阻挡的趋势。 主题词:法律人格内涵 伦理性 人格权 人格权独立 人为何物?自古以来就是人们苦苦思考的一个问题。直至近代,各种学科力图从不同的角度来把握人。哲学从人类整体及有能动的社会存在来俯瞰人;生物学从物理或化学的观点来把握人;心理学和精神分析学从精神的角度来研究人;社会学则从所谓社会构成的层面来把握人。法律作为一种人类有意识的社会活动,当然与人相关。法律对人的行为或社会关系的规范,离不开权利与义务。而在一定的社会物质生活条件下的一定权利与一定义务的综合,则体现了整个社会在秩序和正义间寻求平衡的价值追求。法律上的人,并非指有具体经验的人,与其说是一个蕴藏着无限内容,具有某种细微差别的个性的具体的人,不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的一小块布而已。 1 而民法中的人以何种资格存在?民法对人的哪些内容予以关注?民法对人的这些内容又以何种方式予以保护?从民法演进的过程来看,人与民法的连接点就是法律人格。人格本是一个抽象的概念,/人 格脱离了人,自然就是一个抽象0。 o但一旦将人格 赋予法律性,赋予其主体、权利能力、受法律保护的利益等多重内涵时,人格就上升为法律人格。所谓法律人格,就是私法上的权利和义务所归属的主体。法律人格的有无,决定了人在民法上的资格的有无;法律人格的完善程度,反映了人在民法中的地位的高低;法律人格的内涵的发展也扩展了人在民法中的权利。可以说,法律人格的不同状态,显现了人在民法中的存在方式,从而也决定了民法对人的关注程度。黑格 尔说:/成为一个人,并尊敬他人为人0。 ?作为直接体现使人/成为一个人0的权利的人格权,是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利,如生命权、身体权、名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等。人格权是法律人格处于趋向完满状态下理性人类所必备的法定权利,个人在法律上和事实上不享有人格权,则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。故置于民法保护下的人格权,是人能够真正作为一个人存在,并与社会联结在一起与他人平等、充 *** 1o? (德)黑格尔:5法哲学原理6,商务印书馆1982年版,第48页;梅因:5古代法6,商务印书馆1959年5马克思恩格斯全集6,第1卷,第277页。 (日)田中耕太郎:5作为法律学中/经济人0的商人6,载5田中耕太郎文集6第7卷,春秋社,昭和39 年,第327页。 清华大学法学院硕士研究生。 清华大学法学院教授,博士生导师。

论隐私权的构成及其法律保护

论隐私权的构成及其法律保护 [引言]由于我国立法与司法实践中对隐私权法律保护有所不周，公民尊重他人隐私和自我隐私保护的意识比较淡薄，侵害隐私权的现象比较普遍，且呈逐年上升的趋势。由此，加强对隐私权的法律保护，对于我们推进依法治国的进程，倡导创建以人为本的和谐社会，有重要意义。 一、隐私权的概念 要研究隐私权的法律保护,首先要知道什么是隐私权，隐私权有哪些特征。对于隐私权的概念，国内外学者各自发表了诸多不同的见解： （一）国内学者的学说和主张 王小能认为“隐私权一般是指自然人享有的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。”王利明认为“隐私权是自然人享有的对其个人，与公共利益无关的信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”佟柔认为“隐私权是公民对自己的个人生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”张胜宝认为“隐私权是指私生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜索、刺探和公开的权利。”还有学者认为“隐私权是控制私人活动、个人信息等私人领域内不为或不欲为他人所悉的秘密，禁止他人干涉的权利，但不以危害公共利益为限，包括动态性和静态性的隐私权。”1（二）国外学者的学说和主张 国外理论中有“信息说”、“接触说”、和“综合说”等。信息说认为隐私权所保护的是个人信息。接触说认为隐私权是指个人有权控制他人对其接触的一种状况。综合说认为，隐私权是个人对其私人领域的一种控制状态，包括决定是否允许他人对其进行亲密的接触（包括个人信息的接触）的决定和他对自己私人事物的决定。2 综上我认为，隐私权是公民个人所享有的对自己的私人生活、私人秘密、私人信息等私人领域进行支配并排除他人非法干涉的一种人格权。 二、隐私权的特征 一般认为，构成隐私有两个要点，一是“私”、二是“隐”。前者顾名思义，“私”既是纯粹个人的，与公共利益，群体利益无关的事情，是隐私的本质要件，后者主要描述一种某 1傅林达.《论隐私权的法律保护》[J]. 中国法院网 2张新宝.《名誉权的法律保护》[J]. 中国政法大学出版社.1996年6月第一版.第39页

论人格权法与侵权责任法的关系(一)

论人格权法与侵权责任法的关系(一) 一、绪言 尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后，2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程:人格权法。 虽然权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法，但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。 无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问地，如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。 但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。 而另一方面，人格权范围的扩大，也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。2] 另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29条。其中不少章节(如第四章“肖像权”)仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428条《物权法》的247条，乃至《侵权责任法》的92条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并;有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。 所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。 二、分歧概览 在人格权法与侵权责任法的关系问题上，存在截然不同的两种判断。 主张人格权法独立成编单独制定的学者认为，侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体

法律程序(法理学)

法律程序 释义 法律程序时从事法律行为作出法律决定的过程、方式和关系，其普遍形态是：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。 要点： 法律程序具有法律上的意义，由既定法律加以规定的主体作出法律决定的法律依据，与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性，特别是在公权力行为的领域； 法律程序旨在作出法律决定，而这一决定本身经由何种过程和方式被作出。 法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为，是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度； 法律程序是在法定时间和空间中展开的，法定时间要素包括时序和时限，前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短；法定空间要素包括空间关系和行为方式，前者是主体及其相互行为的确定性和相关性，后者是法律行为的表现形式； 法律程序具有形式性和相对独立性，程序本身是形式，是伴随时间而经过的活动过程和活动方式，一般体现为非人格化的同样情况同样处理；程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面；程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的，即使在实体法不正义的情况下。其相对独立性的意义，表现在，法律程序的合理性由其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面保持相对稳定性和延续性；程序传统可自成一派；程序还具有某种仪式性、象征性。 法律程序可以进行价值填充。 法律程序对法律行为的调整方式 分工，法律程序通过时空要素实现程序角色分配； 抑制，通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性； 导向，通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的指向和标准在时间上延续、在空间商展开。一方面，程序为人们个别而具体的行为提供统一标准模式以克服行为的个别化和非规范化，另一方面，程序的导向机制还能指示人们在时间和空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断； 缓解，通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突，消解紧张气氛，为冲突解决提供有条不紊的秩序条件； 感染，法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪，使主体产生心理上的无意识的服从。 正当法律程序 正当法律程序的构成要件 程序的分化 政党程序通过决定权的分散来限制恣意的，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。程序的阶段性划分是一种时间维度的功能分化和角色分派；程序的结构性安排是一种空间维度的功能分化和角色分派。程序中的决定着不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，通过程序的功能分化和角色分派来完成决定。在功能分化和角色分派后，每一程序环节，每一角色都是以符号的形式存在，有意识地阻隔了对结果、对法律外目标的过早考虑和把握，恣意的余地被大大压缩，角色分化的结果是他们的高度职业化和专业化。 对立面的设置 程序开始于利益和意见的冲突和竞争，为了在冲突和竞争中形成法律上的决定，就必须提供

国际法名词解释

By 俞振翰 几点说明： 1.本资料综合金哲老师课件、师兄师姐往年的复习资料等整理而成，是目前国际法名词解释中最完整的版本。 2.本资料覆盖率高达99.5%，个别过于简单的条目没有涵盖在里面。但至少在突击的时候翻过一遍书或上课听过课的同学不会有问题。 3.加粗体字部分是金哲老师课件中没有的或者不完善的名词解释，至于其中人权和国际刑法的部分看看就好，应该不会考。。。 4.纯为攒RP而发，祝各位好运。 国际法 第一章导论 第一节概述 国际法：国际法主要是调整国家之间关系的具有法律拘束力的规则、原则和制度的总体。除了国家以外，政府间国际组织和争取独立的民族也是国际法的主体，而个人在某些领域内、一定条件下可以享有国际法所给予的权利和承担义务 第二节国际法的形成与发展 威斯特伐利亚和约：该和约是近代国际法17世纪从欧洲发展起来的一个重要标志并为结束“三十年战争”所签订。初步确立了领土主权和主权平等的原则，对近代国际法学的建立和发展起了重要的促进作用。 国际联盟：第一个普遍的国际政治组织。基本宗旨是解决国际争端、维护世界和平。 《巴黎非战公约》：1928年签订。第一次在法律上明确地废弃了战争的合法性。 第三节国际法的主体 国际法主体：即国际人格者，是指国际法上的法律关系的当事者，即直接拥有国际法上的权利和义务的法律人格者。国家是国际法的主要主体，政府间国际组织和争取独立的民族也是国际法的主体，而个人在某些领域内、一定条件下可以成为主体。 第四节国际法的渊源 国际法的渊源：国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确立并获得法律效力的地方或事实。而其历史渊源是国际法第一次出现的地方或事实。国际法渊源包括条约、国际习惯及文明各国所承认的一般法律原则。 国际条约：两个或两个以上国际法主体根据国际法签订的书面协议。

郑成良：论法律思维的基本规则

论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。

人格与法人人格权

人格与法人人格权 [摘要]人格是一个古老的概念，在罗马法时代被用做区分人与人的技术工具；在近代以及现代法律中，人格一词所指的应该是主体在法律上的一般的地位。然而，对于人格权来说，自然人享有是基于其自然伦理之属性，或者简言之即为“理性”及“尊严”；法人无“理性”及“尊严”可言，故法人享有人格权这一说法即有不妥之处。 [关键词]人格人格权法人人格权尊严 一、人格之内涵 “人格”这一概念产生于罗马法。罗马法上有三个关于人的概念，即“homo”、“caput”和“persona”。“homo”是指生物学意义上的人，不一定是权利义务的主体：“caput”的原意是指头颅或书籍的一章。在古罗马时代，户籍登记时，家长在登记册中占有一章，家属则名列其下，只有家长才具有权利能力，所以“caput”就被转借指权利义务主体，表示法律上的人格。而“persona”则表示某种身份，是从演员扮演角色所带的面具引申而来，面具可用以表示剧中的不同角色，“persona”也就用来指权利义务主体的各种身份。在罗马法时代，只有同时具备自由人、家长及罗马市民三种身份的人才具有人格，即只有同时具有这三重身份的人才能被叫做“caput”，才能成为交易之主体，而其他人，要么是奴隶，要么是从属者，要么是外邦人，都不具有罗马市民社会的主体资格。可见，在当时，人格这一概念带有明显的“组织社会身份制度的工具” 的特性，是一种一些人压迫另一些人的法律技术工具。之后，经过资产阶级革命，将天赋人权、人人平等的观念导入社会生活。法国大革命彻底打破了这之前的社会身份制。《人权宣言》第一条是这样规定的：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可以是基于共同的利益”，其中人权的主体是人（Homme）和市民（Citoyen），而非具有所谓“人格”（personnalité）的人。在《法国民法典》第八条明确规定：“所有法国人均享有私权”。从此，身份制在其它国家也逐渐被废止。既然在法律已经宣告天赋人权、人人平等，那么在法律之中再规定每个人的人格平等似乎有显多余。 在我国，有学者认为“人格”一词在法律上有三种含义：第一种含义是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人和法人；第二种含义是指作为权利主体法律资格的民事权利能力；第三种含义是指一种受法律保护的利益，包

论我国公民隐私权的法律保护

＃＃＃＃＃＃＃＃＃学院 毕业论文(设计) 论我国公民隐私权的法律保护 院（系、部）名称： 专业名称： 学生姓名：薄一帆 学生学号： 指导教师： 2014年06月20

学术声明 本人呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，所有数据、图片资料真实可靠。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确的方式标明。 本人签名：日期： 指导教师签名：日期：

摘要 随着社会上越来越多隐私侵权案例的出现，引起了人们开始对隐私权的探讨和重视。世界各国对公民隐私权保护都有相关的立法，然而，我国法律在隐私权保护方面的立法显然不足，同其他国家相比我国在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。我国现行法律对公民隐私权保护缺乏力度，对隐私权的保护没有明确的法律、法规规定，只是使隐私权初见于成文法律，利用了名誉权等的法律规定予以调整。问题在于这只是间接保护，而不是直接保护，往往让受害人处于尴尬的境地，而在世界其他发达国家的宪法和法律中，都确认了隐私权是一项独立的民事权利。随着社会的进步，人们法律意识的增强，自我隐私保护的观念也逐渐得到社会的认同，对公民隐私权的保护程度标志着一个社会的法制和文明程度。因此探讨如何完善保护我国公民隐私权的法律制度问题是非常有必要的。 关键词：公民隐私权；法律保护；立法；

目录 摘要........................................................................................................................................... I 一、隐私权的涵义及特征.. (1) （一）隐私权的涵义 (1) （二）隐私权的特征 (1) 二、我国隐私权保护的现状 (1) （一）隐私权保护的方式 (2) （二）我国隐私权发展存在的问题 (2) 1、隐私权的保护的立法制度不完善。 (2) 2、执法人员对公民的隐私权保护观念淡薄。 (2) 3、对侵犯他人隐私权的侵权人承担的民事责任方式不明确。 (2) 4、对于隐私权的界限没有一定的认识。 (3) 三、我国公民隐私权法律保护的完善 (3) （一）完善隐私权的立法制度 (4) 1、在宪法中明确隐私权的概念。 (4) 2、制定有关隐私权保护的单行法律规范。 (4) （二）在民事法律中明确隐私权为一项独立的人格权利。 (4) （三）提高执法人员对公民隐私权保护的观念 (4) （四）规范隐私权保护的内容与范围 (4) （五）提高公民的隐私权意识 (5) 结论 (5) 参考文献 (6)

试论法人人格权及其民法保护

试论法人人格权及其民法保护 摘要：本文讨论了法人人格权产生和发展的时代背景、理论前提和社会基础，以及法人人格权的性质。法人人格权的产生并不是偶然的，也同样不是法律上一厢情愿的拟制。随着社会化大生产的推进，无论社会形态还是社会组织方式都发生了一系列质的变化。这种变化不仅推进了经济的发展，同时也推进了法律制度的变革。法人人格权的发展经历了漫长的发展过程。法人不仅享有一般人格权，而且仅享有具体人格权。其人格权应当受到保护，这也同样是历史发展的必然。 关键词：法人法人人格法人人格权 法人人格权表现法人独立的主体资格，标志法人全部活动的总的评价，并体现一定社会评价的权益。确认并保护法人的人格权，是我国法律的一项重要的任务。人格权问题可以说是目前中国民法学界探讨最热烈的问题之一。尽管我国《民法通则》对法人人格权及其民法保护问题作了一些原则性规定，但由于理论上的准备不足，这些规定仍很不尽人意。有鉴于此，本文试图结合国内外关于法人人格权及其民法保护问题的理论与实践，对法人人格权及其民法保护问题作一些初步探讨。 一、法人人格权产生与发展的历史轨迹 法人是一种具有民事权利能力和民事行为能力,并且能独立承担民事责任的社会组织。法人制度萌芽于罗马法时期。其最终被法律所确立，应首推1896年的《德国民法典》。从该法典的制定过程来看，法人人格权的确立经历了-个步履艰难的过程。第一次草案只规定法人具有独立的财产权利并负担独立的财产义务的能力，而法人人格权的确认与保护，还没有提到议事日程。第二次草案则赋予

法人以所有财产上的能力以及完整的权利能力。在第二次委员会上又特别赋予法人一种人格权-名称权。德国多数学者主X保护法人的名称权，但也有较强的反对意见，所以《德国民法典》第12条虽然明确规定保护自然人的XX权，但并没有明确规定该条的规定可适用于法人。直到1907年的《瑞士民法典》，才第一次对人格权作了一般规定。该法典第53条规定：“法人能享受一切权利，井负一切义务。但如性别、年龄、或亲属关系等，并以人类之天然性质为其前提者，不在此限。”我国XX地区的民法典基本上采取了瑞士立法例，该法典第26条规定：“法人于法令限制内，有受权利、负担义务之能力，但专属于自然人之权利义务，不在此限。”法人人格权的发展经历了一个相当漫长和曲折的过程。历史本来就是一个不断发展、不断自新的过程，权利的种类设置需要因循历史而又不能拘泥于历史。 法人作为一种组织体，由于其不是基于自然而产生，因此其不具有自然人的属性以及与这种属性相联系的人格性利益，但是，这并不意味着不能通过法律上的拟制使法人成为这种利益的形式上的承载者和有效的保护者。一般来说，法人都是自然人的组织体（即使财团性法人，其活动也需要自然人来完成），因此自然人以其作为法人的一个成员这样的特殊资格进行活动时所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的团体性人格利益的形式表现出来。当这种人格利益遭到侵害时，也是作为团体的法人受到侵害，而不是作为个体的自然人。因此，在这样的情况下，这种法人的团体性人格利益必须要求法人以自己的名义来承载和进行保护，而不是自然人以其个人名义来进行保护。这就要求法人能够享有人格权。 二、法人人格权的法律特征

论法律程序

论法律程序 人们经常有如下的说法：“程序是法律的生命”：“程序优越于权利”。在我国，有人甚至明确地主张“法即程序”。这说明，纯粹法理学的研究不能绕过对法律程序问题的学理探究。因为不触及到程序问题，等于说对法律之最根本的问题便无着落。尽管严格地说来，在法律世界内部，毫无疑问，既有实体性规范，也有程序性规范。但任何实体的目标定位都需要借助程序的技巧以安排和落实，也就是说，法律上实体性的目标追求只有被装置于程序性的逻辑框架中时，才能真正体现出其实践意义。法律作为“实践理性”，其原因不外乎法律上所设定的一切价值目标，都应有切实可行的技术措施和程序保障，即都应当能够被贯彻到人们的实践活动中去。因此，一切虚拟的、缺乏实践效力的价值或目标定位，如“人定胜天”、“长生不老”之类的预设，都不能成为世俗法中的实体内容。因为任何程序都不能可预期地装载这些实体目标，也不能确保这些目标能够实现。正是在此意义上，只有可被纳入程序体系中的实体内容，才具有法律意义， 一、法律程序的涵义及特征 什么是法律程序？季卫东是这样界定的：“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定……程序通

过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保障决定的成立和正确性。”孙笑侠则强调：“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和方式，它是对人们行为的抑制，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。” 事实上，诚如谷口安平所总结的那样，法律程序可以分为实体中心主义的和形式中心主义的两种。前者是站在实体正义的立场上，强调法律程序不过是用以实现法律实体规定的手段。因此，法律程序自身并不具有实体性价值，它只是实现法律实体规定的辅助性手段。我们以往经常借用马克思关于实体和程序的主张，说实体是树干，而程序是树皮；实体是动物，而程序是动物的皮毛等，在很大程度上就是这种程序观。孟德斯鸠所讲的把司法程序当作无所不包的实体法律的自动售货机看待的那种程序，也是该种程序观的典型表现。 后者则强调，程序本身记载、表达和反映着实体，因为程序作为人们公共交往行为的准则，它预设了人们公共交往的前提、阶段、过程、环节乃至目的。所以，法律程序绝不仅仅是象征着时间过程的步骤，而且其间还有更为重要的因素，这就是任何实体性的追求，只有在过程或程序中才真正具有可能。从这层意义上讲，在法律的世界，只存在着某种程序中的实体，而没有游离于程序之外的实体。这种结论，可能会引发的是人们法律程序观念的根本性变革。即程序不惟是和诉讼活动相关联的，它同时还深入到主体公共交往的一切领域。即